RESUMO: Neste artigo, examina-se a criminalização da lavagem de dinheiro no ordenamento jurídico brasileiro, confrontando sua previsão com as premissas do direito penal mínimo. Os princípios da necessidade e da lesividade são trazidos como parâmetros para (des)legitimar o bem jurídico violado pela prática de encobrimento de valores oriundos da prática ilícita. A partir do entendimento de que o poder punitivo estatal somente se justifica frente à violação de direitos fundamentais da pessoa, questionam-se a “administração da justiça” e a “ordem socioeconômica” como bens jurídicos idôneos a fundamentarem a criminalização.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Penal. Lavagem de dinheiro. Bem jurídico. Necessidade. Lesividade. Administração da Justiça. Ordem socioeconômica. Direito Penal Mínimo.
SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO .2 NECESSIDADE DE UM BEM JURÍDICO COMO PARÂMETRO MÍNIMO DE LEGITIMIDADE DA INTERVENÇÃO PENAL .3 BEM JURÍDICO COMO PROTEÇÃO DO INDIVÍDUO OU DA SOCIEDADE.4 (IM)PRECISA SUSTENTAÇÃO DO BEM JURÍDICO COMO ORDEM SOCIOECONOMICA.CONCLUSÃO .REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..
Se uma pessoa vai a uma quitanda e pede um antibiótico, o quitandeiro lhe dirá para ir à farmácia, porque ele só vende verduras. Nós, penalistas, devemos dar este tipo de resposta saudável sempre que nos perguntam o que fazer com um conflito que ninguém sabe como resolver e ao qual, como falsa solução, é atribuída natureza penal. Raúl Zaffaroni
1 INTRODUÇÃO
A Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, conhecida como Convenção de Viena[1], assinada pelo Brasil em 20 de dezembro de 1988, pode ser apontada como o documento que formalizou a cooperação internacional de repressão à lavagem de dinheiro[2].
A partir do compromisso internacional assumido, foi promulgada no Brasil a Lei n. 9.613, de 03 de março de 1998, tipificando a conversão ou a transferência, a ocultação ou encobrimento de “bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente de infração penal”[3].
A introjeção de tais figuras típicas no direito penal brasileiro, que se deu por forte influência dos EUA[4], abarca funções simbólicas significativas, que buscam nortear o trato do capital para longe da intromissão de dinheiro vindo diretamente da fonte ilícita.
Busca-se neste artigo analisar os tipos penais previstos na referida legislação, para averiguar se a função simbólica supera a função primordial do direito penal de proteção do bem jurídico e se a afetação do bem jurídico protegido pela tipificação do ilícito traz consigo a ofensividade requerida para conferir o status e aceitação do Direito Penal Liberal.
Analisaremos brevemente as condutas tipificadas na lei de lavagem de dinheiro, bem como as penas cominadas, confrontando-as com o restrito âmbito do direito penal[5] e a consistência das principais teses que delineiam o bem jurídico atingido pela lavagem de dinheiro.
2 NECESSIDADE DE UM BEM JURÍDICO COMO PARÂMETRO MÍNIMO DE LEGITIMIDADE DA INTERVENÇÃO PENAL
De início, ressalte-se que a legislação que visa reprimir a prática da lavagem de dinheiro[6] traz instrumentos utilizados no enfrentamento de crimes dotados de especial lesividade[7] e previsão de invasivas medidas assecuratórias a ser decretadas, até mesmo ex officio[8].
A postura do legislador na avaliação da reprimenda e das medidas processuais cabíveis demonstra ter ponderado como de alta gravidade a prática de tal ilícito, permitindo, por semelhança na tratativa, sua inclusão no conjunto das leis de repressão mais severas de nosso ordenamento, ao lado da lei de organizações criminosas, lei de repressão ao tráfico ilícito de drogas e lei dos crimes hediondos[9].
Citem-se os dispositivos legais de repressão:
Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.
Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa.
§ 1º Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal:
I - os converte em ativos lícitos;
II - os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere;
III - importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros.
§ 2º Incorre, ainda, na mesma pena quem:
I - utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infração penal;
II - participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei.
§ 3º A tentativa é punida nos termos do parágrafo único do art. 14 do Código Penal.
§ 4º A pena será aumentada de um a dois terços, se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada ou por intermédio de organização criminosa.
...
Art. 4º O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação do delegado de polícia, ouvido o Ministério Público em 24 (vinte e quatro) horas, havendo indícios suficientes de infração penal, poderá decretar medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores do investigado ou acusado, ou existentes em nome de interpostas pessoas, que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes previstos nesta Lei ou das infrações penais antecedentes.
§ 1º Proceder-se-á à alienação antecipada para preservação do valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade para sua manutenção.
§ 2º O juiz determinará a liberação total ou parcial dos bens, direitos e valores quando comprovada a licitude de sua origem, mantendo-se a constrição dos bens, direitos e valores necessários e suficientes à reparação dos danos e ao pagamento de prestações pecuniárias, multas e custas decorrentes da infração penal.[10]
A partir do trato de austeridade[11] dado pelo legislador com a conduta da lavagem de dinheiro, torna-se relevante perquirir qual o bem jurídico[12] protegido pela norma e porque ele se avulta de tamanha importância[13]. Este questionamento parte do entendimento do Direito Penal[14] norteado por dois princípios a seguir expostos.
Por um lado, o princípio da necessidade exige que somente se recorra à intervenção punitiva nos casos extremos, quando o mal gerado institucionalmente pelo direito penal se mostra menor do que o mal trazido pela conduta lesiva e suas reações informais:
A lei penal tem o dever de prevenir os mais graves custos individuais e sociais representados por estes efeitos lesivos e somente eles podem justificar o custo das penas e proibições. Não se pode nem se deve pedir mais ao direito penal. [...] Disso deriva uma dupla limitação ao poder proibitivo do Estado. O primeiro limite vem ditado pelo princípio da necessidade ou de economia das proibições penais [...], nulla lex poenalis sine necessitate, do qual deriva, por exigi-lo a legalidade das penas e dos delitos, não só o princípio da pena mínima necessária [...], mas, também, o da máxima economia na configuração dos delitos [...], nullum crimen sine necessitate.[15]
Por outro lado, apresenta-se o princípio da lesividade[16], que requer efetiva injúria ou perigo concreto de injúria[17] ao bem jurídico afetado[18]:
O segundo limite deriva, por assim impor a secularização do direito e sua separação da moral, da consideração utilitarista da “necessidade penal” como “tutela de bens fundamentais” não garantizáveis de outra forma. E explicita-se no princípio de lesividade, que constitui o fundamento axiológico do primeiro dos três elementos substanciais ou constitutivos do delito: a natureza lesiva do resultado, isto é, dos efeitos que produz.[19]
Esta delimitação da criminalização de condutas, com premissas na necessidade e na lesividade, requer a investigação sobre o bem jurídico afetado pelo crime de lavagem de dinheiro. Para se verificar a lesividade e a necessidade da intervenção punitiva, é preciso averiguar se o que se protege é passível de lesão ou de proteção pelo direito penal.
Ainda que a definição do bem jurídico nem sempre seja impermeável a evoluções[20] e involuções da doutrina penal de cada época[21], a partir do Estado Democrático e Constitucional de Direito e da Declaração Universal dos Direitos Humanos[22], é possível traçar pontos externos à dogmática que estabilizem o entendimento, no mínimo de forma a possibilitar, senão uma definição do bem jurídico afetado[23], ao menos “uma série de critérios negativos de deslegitimação”[24] de determinada proibição penal.
Nesta linha de raciocínio, tende-se a um direito penal mínimo[25] que permita, especificamente sobre os crimes previstos na lei em comento, traçar algumas críticas, que parecem possibilitar o esvaziamento do bem jurídico hipoteticamente “tutelado”.
Oportuno relembrar que:
El mito[26] del bien jurídico protegido o tutelado, que se racionaliza com la teoría imperativista del derecho, presupone aceptar la eficácia protectora del poder punitivo consagrada de modo pretendidamente deductivo, según el cual, si una norma prohíbe una acción que lo lesiona, es porque lo tutela o protege y, por ende, al no poder prohibir resultados la pena adquiere un sentido policial preventivo. Se trata de una premisa que consiste en un juicio falso: las normas protegen o tutelan bienes jurídicos. Este juicio, al verificarse la operatividad del poder punitivo, al menos en la mayoría de los casos, resulta con um valor de verdade falso. El concepto legitimante del bien jurídico (bien jurídico tutelado) es producto de una confusión incompatible con el carácter fragementario de la legislación penal y com el carácter sancionador de ésta.[27]
3 BEM JURÍDICO COMO PROTEÇÃO DO INDIVÍDUO OU DA SOCIEDADE
O bem jurídico afetado pela conduta delitiva da lavagem de dinheiro traz, ainda hoje, enorme imprecisão conceitual e valorativa. Desde a criminalização da conduta, a doutrina labuta para definir um núcleo onde se identifique as repercussões negativas da ação delituosa e coerentes com o manejo do direito penal. Carla Verissimo de Carli resume bem este retrospecto:
A indicação do bem ofendido pela lavagem de dinheiro é um ponto extremamente sensível na doutrina. Na verdade, a história desta criminalização [...] é uma história de expansão: inicialmente, a criminalização da lavagem de dinheiro foi uma resposta do Estado italiano a um surto de roubos e extorsões, mediante sequestros. Posteriormente, passou a ser um dos instrumentos utilizados pela política criminal norte-americana na luta contra as drogas, principalmente, em razão da emergência do crime organizado. A partir daí [...], passou a constar em instrumentos e tratados internacionais e foi, progressivamente, sendo acolhida, sem diferenças significativas de estrutura, em vários países. Ao mesmo tempo, o leque de infrações antecedentes foi-se ampliando, desde uma legislação de primeira geração (cujo antecedente é apenas o tráfico de drogas), para uma legislação de segunda geração (onde há um catálogo de crimes antecedentes) até as legislações de terceira geração (quando não mais se faz referência a crimes ou a infrações penais em espécie como antecedentes).[28]
Ainda que com as dificuldades apontadas, é necessário ter a perspectiva de que o bem jurídico vulnerado pela lavagem de dinheiro, para receber o aporte do direito penal, deve trazer consigo a afetação na órbita dos direitos fundamentais da pessoa humana. O direito penal, na restrição de seu campo, exigida por uma dogmática de corte liberal, necessita atingir a função de proteção do ser humano:
Além do sentido material que se empresta ao conceito, para que ele possa cumprir a dupla função (própria do Direito Penal) de proteção da sociedade e de garantia do indivíduo, é necessário que o bem violado, elevado à categoria de bem jurídico, possa ser relacionado, direta ou indiretamente, ao indivíduo ou à sociedade, porque o homem não é concebido em função do Estado, mas o Estado e as demais instituições é que dependem do indivíduo.[29]
A opção pela vertente antropocêntrica do bem jurídico demonstra a orientação ideológica do cientista do direito por uma influência da visão das liberdades individuais antecedendo ao Estado[30]. Nesta ótica, não seria possível a incriminação que tivesse a vertente de hipostasia[31] do Estado, senão apenas aquela conduta que ferisse concretamente o indivíduo, centro legitimante da intervenção penal, ou o corpo social formado pelo conjunto destes indivíduos.
Luigi Ferrajoli, ao dissertar sobre algumas restrições imperativas à conceituação do bem jurídico a ser protegido pela norma incriminadora, e fazendo críticas específicas ao Código Rocco, no entanto absolutamente pertinentes à legislação brasileira, apresenta o caráter qualitativo como proibição mínima necessária, explicando que:
Dentre as inúmeras abstrações catalogadas no Código Rocco como “bens jurídicos” e como rótulo de outras tantas classes de delitos – a personalidade do Estado, a administração pública, a atividade judicial, a religião do Estado, o respeito para com os mortos, a ordem pública, a fé e a economia pública, a indústria e o comércio, a moralidade e os bons costumes, o pudor e a honra, a integridade da estirpe, a família, o matrimônio, a moral e os deveres de assistência familiar, o patrimônio e, só em último caso, a integridade física das pessoas-, nosso princípio de lesividade permite considerar “bens” somente aqueles cuja lesão se concretiza em um ataque lesivo a outras pessoas de carne e osso.[32]
A necessidade de um “ataque lesivo a outras pessoas de carne e osso” traz a dúvida sobre o bem jurídico afetado pelo crime de lavagem de dinheiro. Atingiria tal delito o indivíduo ou um conjunto de indivíduos?
Continuando a temática, Ferrajoli acrescenta:
Una concepción laica y democrática del Estado y del Derecho Penal puede justificar solamente prohibiciones dirigidas a impedir ofensas a los bienes fundamentales de la persona, entendiendo por ofensa no solo el daño sufrido sino también el peligro corrido. Obviamente el problema es qué entender por "bienes fundamentales de las personas". Es claro que se trata de una noción que incluye todos los "derechos fundamentales", no solo los clásicos derechos individuales y liberales sino también los colectivos y o sociales, como los derechos al ambiente, a la salud, etc. Pero también incluye bienes que no son derechos, como el interés colectivo en una administración no corrupta de los asuntos generales, interés certamente fundamental para todas las personas. Entonces podemos llamar principio de ofensividad personal a ésta reformulación del concepto axiológico de bien jurídico penal, tanto porque con base en él no se conciben objetos o sujetos dañables que no sean o no se refieran más o menos directamente a las personas, como por qué en base en él cualquier cosa es un bien, sólo si lo es para las personas y refleja los intereses individuales o colectivos de éstas[33].
Partindo do pressuposto apresentado, já se pode afastar a idoneidade do bem jurídico atingido pelo crime de lavagem de dinheiro como sendo a “administração da justiça”[34]. Registre-se que, conforme levantamento feito por CARLI, a “administração da justiça” é tida como bem jurídico “tutelado” pela norma incriminadora por parcela considerável da doutrina na Suíça, Alemanha, Itália, Portugal e Brasil[35]. Em que pese a considerável filiação a tal corrente, a “administração da justiça” como bem jurídico “tutelado” não pode prosperar. O conceito é por demais vago e não cumpre uma das finalidade da definição do bem jurídico, que é, justamente, o de contenção e limitação da sanha punitiva estatal.
Ademais, imaginar que o bem jurídico “tutelado” fosse a “administração da justiça” seria desconsiderar toda a gama de instrumentos normativos vigentes e voltados para o escorreito funcionamento desta mesma justiça: medidas constritivas, como sequestro, arresto, apreensões e, em ultima ratio, até mesmo a prisão cautelar. Fundamentar o bem jurídico afetado na lavagem de dinheiro como a “administração da justiça” seria buscar proteger um bem jurídico por si já protegido, deslegitimando a idoneidade da criminalização.
4 (IM)PRECISA SUSTENTAÇÃO DO BEM JURÍDICO COMO ORDEM SOCIOECONOMICA
Outro bem jurídico apontado pela doutrina[36] como violado pelo crime de lavagem de dinheiro é a “ordem socioeconômica”. Com respeito a este entendimento, cabe deter-se um pouco mais, uma vez que, mesmo autores que adentram a discussão com postura crítica e minimalista, têm, ao fim, enxergado nele fundamentação bastante para a intervenção do poder punitivo[37].
Eros Grau apresenta conceituação da ordem econômica, que ressalta ser um conceito normativo, incompatível, pois, com o conceito antropocêntrico de bem jurídico:
É que a expressão “ordem econômica”, ao ser utilizada como termo conceito de fato, para conotar o modo de ser empírico de determinada economia concreta, apresenta essa mesma economia, realidade do mundo do ser, como suficientemente normatizada. Como o vocábulo “ordem”, no seu amplo arco de denotações, significa, também, um conjunto ou mesmo um sistema de normas, a realidade do mundo do ser, quando referida pela expressão, é antecipadamente descrita (na síntese que a expressão encerra) como adequadamente “ordenada”, isto é, normatizada e, portanto, regulada.[38]
A elevação da “ordem socioeconômica” ao status de bem jurídico afetado pelo crime de lavagem traz questões intrincadas, pois, ao ser identificada como intrinsecamente conectada à estrutura social, a tendência é enxergar a economia umbilicalmente voltada para o bem estar dos indivíduos. A fusão entre a economia equilibrada e o bem estar social dos indivíduos é discurso inquestionável na sociedade espetacular[39], em que pese o desequilíbrio ser intrínseco à ordem capitalista e o bem estar social não passar de um ideal obstaculizado por esta mesma economia. As regras do mercado, instituídas para manutenção do capital soberano, veste, a seu bel prazer, a fala moralista e punitivista do controle de fluxo do dinheiro sujo[40] (como se fosse fácil dizer qual dinheiro é limpo), ou, por outro lado, justifica com mesma retórica as disfunções discriminatórias e excludentes do sistema. Os riscos e crises da economia capitalista, que não podem ser minimizados, já que ciclicamente compõe a própria economia[41], no caso da criminalização da lavagem de dinheiro, são utilizados como legitimadores da punição dos “sorteados”[42] pelo sistema penal.
Ora, caberia a criminalização da lavagem de dinheiro pelos riscos que traz à economia da sociedade de risco? E. Raúl Zaffaroni, em obra conjunta com Alagia e Slokar, aponta que “prácticamente no hay conducta que no pueda criminalizarse con pretexto de prevenir algún riesgo en una sociedad de riesgos[...]”[43].
É válida a ponderação de que, se a lavagem de dinheiro deve ser criminalizada porque traz incertezas e incrementa o risco da economia, se a incerteza e o risco são imanentes ao sistema econômico, a lógica da criminalização não se sustentaria por este caminho.
Ao lado da defesa do equilíbrio econômico, o bem jurídico “tutelado” pela lavagem de dinheiro, quando reconhecido como sendo a “ordem socioeconômica”, traz as implicações sociais da conduta como reveladores do interesse do Estado em coibir, através do direito penal, estas ações.
São apontadas como repercussões sociais negativas do crime de lavagem de dinheiro: crescimento de atividades criminais, reforço da impunidade, instrumentalização da corrupção, sonegação fiscal, erosão do sistema financeiro etc[44]. Observe-se que as repercussões sociais apontadas são repercussões diversas e dispersas, algumas dificilmente demonstráveis no caso concreto[45] e, no mais das vezes, passíveis de reprimenda e controle por via administrativa[46] ou, por outro lado, já previstas e com tentativa de contenção pela tipificação ordinária do ato ilícito que ensejou o proveito financeiro indevido, fonte do dinheiro sujo.
Ressalte-se a crítica severa de Eros Roberto Grau, quanto ao modismo no uso do adjetivo social:
A alusão, daquelas, a uma ordem econômica e social é creditada a um modismo no uso do adjetivo social, o mesmo que se manifesta na expressão questão social e vai repercutir nas escolhas das expressões Direito Social e Legislação Social. A Constituição de 1988, separando uma da outra – a ordem econômica da ordem social -, permanece a fazer concessão ao modismo. Tanto antes como agora, no entanto, a alusão a uma e a outra, além de injustificada, conduz a ambiguidades. De uma parte, a menção a uma ordem social (seja econômica e social ou tão-somente social) como subconjunto de normas constitucionais poderia nos levar a indagar do caráter das demais normas constitucionais – não teriam elas, acaso, também caráter social? O fato é que a ordem jurídica é social, na medida em que voltada à ordenação social.[47]
A Ordem Constitucional brasileira está inserida num contexto capitalista e que, embora em alguns instantes demonstre um viés que se desprenda do acúmulo do capital, consolidou em seu texto direitos “fundamentais” da economia e, bem por isto, há que se fazer a crítica para se observar até que ponto o direito, sobretudo o direito penal, de cunho repressor, não está sendo vocacionado à defesa de uma estrutura de mercado, fugindo de sua índole primordial de defesa da pessoa humana. Nesta inversão, atende-se ao chamado de uma “ordem econômica” estabelecida, e seus valores, e suas hipocrisias, com profundas repercussões na esfera individual e distorções do próprio direito penal:
No cabaré da globalização, o Estado passa por um strip-tease e no final do espetáculo é deixado apenas com as necessidades básicas: seu poder de repressão. Com sua base material destruída, sua soberania e independência anuladas, sua classe política apagada, a nação-estado torna-se um mero serviço de segurança para as mega-empresas ...[48]
A atração do direito penal para a defesa de uma estrutura econômica dominante pode levar a desproporções nas penas, burla de garantias constitucionais conquistadas historicamente, falsa impressão de normalização da economia, através do uso simbólico[49] do direito penal e descrédito de outras vias de regulação. Nota-se, também, que o endurecimento das penas, atendendo ao que se poderia intitular merchandising penal, atingirá de maneira absurdamente desproporcional a esfera individual do “sorteado” pelo sistema penal. Seria imperativo de justiça a desproporção da pena sobre um indivíduo como forma simbólica de contenção de um desvio apontado pela ordem econômica? Não estaria de volta a utilização do sambenito[50], agora numa versão pós-moderna?
A República Federativa do Brasil se insere no contexto mundial de países capitalistas[51], que seguem, desde o século passado, o caminho denunciado por Guy Debord em 1968:
A primeira fase da dominação da economia sobre a vida social acarretou, no modo de definir toda realização humana, uma evidente degradação do ser para o ter. A fase atual, em que a vida social está totalmente tomada pelos resultados acumulados da economia, leva a um deslizamento generalizado do ter para o parecer, do qual todo “ter” efetivo deve extrair seu prestígio imediato e sua função última. Ao mesmo tempo, toda realidade individual tornou-se social, diretamente dependente da força social, moldada por ela. Só lhe é permitido aparecer naquilo que ela não é.[52]
Não é difícil, a partir daí, concluir que o social torna-se socioeconômico, e a mesma economia que degrada e exclui milhões de indivíduos, levando-os à “vida nua”, ou à “vida que não merece ser vivida”[53], requer do direito penal guarida para sua proteção, justificando a exigência da atuação do poder punitivo na manutenção da estabilidade desta mesma economia de exclusão.
Neste sentido, a instrumentalização da “ordem socioeconômica” tem a seu favor o braço do direito penal. Eros Grau ressalta que as Constituições liberais não necessitavam contar, explicitamente, com normas que compusessem uma “ordem econômica” constitucional, e, acrescenta-se aqui, talvez, não necessitassem do direito penal intervindo como elemento de equilíbrio. Este caráter muda significativamente quando as ordens econômicas passam a ditar as regras das políticas públicas, de forma que “parcela da ordem jurídica, já instalada no nível constitucional, passa a predicar o aprimoramento da ordem econômica (mundo do ser), visando à sua preservação.”[54]
Dentro deste espectro, não faltam argumentos e racionalizações para ligar definitivamente o bem estar do indivíduo a índices e flutuações da economia. Assim que os argumentos pela identificação do bem jurídico “tutelado” pela lavagem de dinheiro como a “ordem socioeconômica” fazem o amálgama entre o dinheiro e a vida, justificando a rígida criminalização do dinheiro sujo por interferir diretamente na qualidade do bem estar social, propiciado pelo “dinheiro limpo”.
Na argumentação da “ordem socioeconômica” como valor jurídico a ser resguardado, são citadas cifras que demonstram a fragilidade da conjuntura econômica frente a um desenfreado fluxo do dinheiro oriundo de fontes ilícitas e a capacidade destes montantes em perturbar o planejamento econômico do Estado e suas políticas públicas:
O papel planejador e regulador do Estado é sobremaneira afetado pela injeção de recursos ilícitos na economia. A fim de que o planejamento econômico possa ser feito dentro de um intervalo de confiança eficaz, o pré-requisito fundamental é o diagnóstico preciso dos agregados econômicos de um dado período. Para tanto, os dados estatísticos colhidos no sistema econômico devem possuir máxima verossimilhança e ausência de viés. Vale dizer, se não se parte de uma base confiável, todo o planejamento pode redundar em erro quando da sua aplicabilidade prática.[55]
Não se desconhece que o art. 170 da Constituição Federal[56] elenca como elementos fundantes da “ordem econômica” a livre iniciativa, e que observa os princípios da propriedade privada e da livre concorrência, dentre outros. No entanto, dizer que o crime de lavagem de dinheiro atinge todo o conjunto reitor da “ordem econômica”[57] ou “socioeconômica” é dizer pouco por dizer demais. Não se encontra nesta afetação, salvo melhor juízo, identificação restrita da órbita individual, de injúria à pessoa de “carne e osso”[58].
Ademais, a imprecisão e o equívoco do termo “ordem econômica” já fora explicitado por Eros Roberto Grau e, portanto, não carrega a segurança para sustentar, por lesionado, o exercício do poder punitivo estatal:
Em razão de tanto – ao quanto se deve acrescer o que mencionei a propósito da alusão feita pelas nossas Constituições a uma ordem social – somos levados a concluir não apenas pela inutilidade do(s) conceito(s) de ordem econômica, mas também pela perniciosidade do uso da expressão “ordem econômica” no plano da metalinguagem que é a linguagem da Dogmática do Direito.[59]
É importante objetar uma constatação inegável: o número de condutas criminosas que perfazem uma contabilidade invisível, ou seja, que não são “sorteadas” pelas agências executivas do sistema penal, é bem superior ao das condutas que, presas na teia do direito penal, chegam a compor as estatísticas oficiais. Poder-se-ia justificar a necessidade da repressão ao fluxo de capital oriundo de fonte ilícita, com a urgência do equilíbrio e normal funcionamento da economia estatal, se as estatísticas oficiais fossem fidedignas ao dinheiro sujo derramado no mercado. Ora, se apenas uma pequena parcela do dinheiro lavado é sequer percebida pelo aparato estatal, como proteger, coerentemente, o bem jurídico “ordem socioeconômica”, inevitavelmente, condenado à infiltração destas cifras?
Neste sentido, é a argumentação de Carla Verissimo de Carli[60]:
Se o núcleo do crime é ocultar, esconder, encobrir a natureza e a origem criminosa do dinheiro, misturando-o à economia legal, é induvidoso que teremos aqui uma altíssima cifra negra. Nessa linha, SCHOTT afirma que a lavagem de dinheiro, por sua própria natureza, está orientada para o sigilo e não se presta, portanto, a análises estatísticas. Quem lava dinheiro não documenta a amplitude de suas operações nem divulga o montante dos lucros. As dificuldades para estimar o volume dessas operações são enormemente aumentadas em razão do caráter transnacional do crime: os lavadores de dinheiro, frequentemente, movimentam os valores através de vários países, aproveitando-se das diferenças nos respectivos regimes antilavagem de dinheiro, nos esforços para a aplicação da lei e na cooperação internacional.
Aury Lopes Júnior observa que o sistema penal não atua em regra de forma self-starter, dependendo sobremaneira da notitia criminis, o que, segundo estudos apontados pelo autor, traz a conclusão de que 85 % a 95% das investigações preliminares criminais se devem a iniciativa particular. Num crime como o de lavagem de dinheiro, com fluidez e sofisticação consideráveis, avulta ainda mais o índice de criminal case mortality ou cifras negras. Este dado é assim descrito:
Índole secreta do crime: pela própria expressão material e fática da conduta, pode evitar por completo a observação. Também nos delitos sem vítima concreta (como os delitos contra a saúde ou fé pública) ou naqueles em que a vítima não tem consciência da ilicitude da conduta (como pode ocorrer nos delitos econômicos) a reação estatal resta prejudicada.[61]
Ademais, a perquirir a origem ilícita do montante de dinheiro que adentrasse o mercado de um país, teríamos que rastrear, desde sempre, a licitude do contrabando do ouro das Minas, a idoneidade dos latifúndios herdados de nossas oligarquias, as fortunas construídas com a exploração escravagista, o dinheiro que sustenta templos e que adveio de confisco de “impuros de sangue”, sem se esquecer da exploração da grande massa de mão de obra que alimenta o mercado.
Tutelar, enfim, a “ordem socioeconômica” é proteger tudo e nada, é buscar a guarita do direito penal para se sustentar num bem jurídico impreciso e vago, apesar da tentativa hercúlea da doutrina, até agora exitosa, de sustentar o contrário. Neste sentido, Luigi Ferrajoli afirma que “tem-se produzido uma ampliação indeterminada do campo do designável como bens tutelados, mediante a utilização de termos vagos, imprecisos ou, o que é pior, valorativos[...].[62]