2 Histórico no Brasil
Neste momento passaremos à análise do histórico brasileiro no que concerne ao controle jurisdicional de Constitucionalidade. Como já foi referido, o modelo brasileiro é classificado como um modelo misto, onde temos uma configuração inicial nos moldes do judicial review norte-americano, na Constituição Republicana de 1891, sendo um modelo de características do controle difuso de constitucionalidade. A este foram incorporados, ao longo da tradição constitucional brasileira, institutos pertencentes ao modelo concentrado de constitucionalidade, com a sua inserção no ordenamento jurídico pátrio através da Emenda Constitucional nº. 16, de 1965, que implantou o controle abstrato de constitucionalidade na Constituição de 1946. Hoje, na Constituição de 1988, temos a configuração do modelo misto, sendo aplicado o controle concentrado (direto e abstrato) e o controle difuso (incidental e concreto). [54]
Como anteriormente à República não temos uma configuração de um controle jurisdicional de constitucionalidade – uma vez que a Constituição Imperial de 1824 atribuía ao Legislativo a função, além de fazer as leis, de interpretá-las, suspendê-las e revogá-las e ainda existia a figura de um poder moderador que zelava pela soberania, independência e harmonia entre os poderes (que eram quatro) [55] – não será objeto de estudo o período predecessor à forma de governo que ainda hoje é utilizada em nosso país.
2.1 Controle de constitucionalidade no Brasil
O controle de constitucionalidade é utilizado pela primeira vez no Brasil na primeira Constituição Republicana de 1891. A influência norte-americana no texto da Constituição República dos Estados Unidos no Brasil é evidente, tendo sido adotado no texto redigido por Rui Barbosa o modelo difuso de controle de constitucionalidade inspirado no judicial review. A organização apresentada na Constituição não alterou o disposto no Decreto n. 848 de 11 de Outubro de 1890, editado pelo Governo Provisório para a organização da Justiça Federal, que já determinava o controle de constitucionalidade das leis estaduais ou federais. Nesta, todos os magistrados são competentes para apreciar a constitucionalidade das leis da União, analisada quando da provocação pelos litigantes no caso concreto analisado. A decisão é pela aplicação ou não da lei, cabendo a última palavra, em grau recursal, ao Supremo Tribunal Federal[56], conforme disciplina o parágrafo primeiro, alíneas a e b, do artigo 59 da Carta Política de 1891.[57]
A opção por este modelo de controle de constitucionalidade é explicada pelo momento político de transição que a sociedade brasileira experimentava. O Império foi retirado do poder através de um golpe de Estado que acabou por instituir a República como forma de Governo em nosso país. Contudo, a tradição política dos Conservadores e dos Liberais (ambas correntes monarquistas) acabaria por colocar a maioria dos seus parlamentares representantes na Assembleia Constituinte, em detrimento dos revolucionários Republicanos. A manobra política escolhida pelo Governo Provisório para contornar este empecilho à promulgação da Carta Política foi a de alterar o processo eleitoral, passando de um sistema distrital para um sistema por listas. No final, a Assembleia teve a ampla maioria republicana e o projeto de Constituição redigido por Rui Barbosa foi aprovado. [58]
Entretanto, após a Constituição, deveria-se eleger novamente ser eleito o Parlamento. Ante a incerteza da composição política do novo Legislativo – que ira votar leis como o Código Civil – e a possibilidade dos monarquistas tentarem retomar o poder através de lei infraconstitucional, os Republicanos, antes mesmo da Constituição de 1891, outorgam a função de garantia da Constituição aos juízes e ao Supremo Tribunal Federal[59]. Assim a República, ante o princípio da Supremacia da Constituição, estaria resguardada pelo Poder Judiciário, uma vez que caberia a ele a palavra final acerca da constitucionalidade e não ao Parlamento, como antes fora, de certa forma, no Império. STRECK assim ensina sobre a matéria:
“Ou seja, mesmo correndo o risco de se verem em minoria no próximo Congresso, os republicanos sabiam que, concluído o trabalho constituinte, os conservadores e liberais deveriam ser trazidos de volta ao cenário político. Não era mais possível continuar “sob a proteção” do regulamento Alvim. Tratava-se de uma questão pragmática: a necessária busca de uma (certa) legitimidade do novo regime.(...)Era por mais evidente a existência do risco da eleição de um parlamento adverso. É por tais razões que, levando em conta esse quadro político-institucional, o Congresso republicano vai entregar a garantia das instituições e da afirmação da República na lei infraconstitucional aos juízes e ao Supremo Tribunal Federal. O novo regime sabia que poderia não ter maioria para fazê-lo. Nas palavras de Jobim, ninguém renunciaria esse poder e ninguém entregaria o poder para um órgão não majoritário e não democrático, como é o Poder Judiciário, cujo fundamento é o concurso público e não o voto popular, se isto não fosse necessário.”[60]
Assim iniciava-se o controle judicial difuso de constitucionalidade no Brasil. O poder de controle foi outorgado aos juízes como forma de defesa da forma de governo, uma vez que havia a nítida possibilidade de serem realizados atos políticos, pelo Poder Legislativo recém composto, com o objetivo de desestabilizar a recente República e retornar ao Império. Contudo, a influência norte-americana acabou por gerar alguns inconvenientes na prática do controle difuso no sistema jurídico brasileiro. Afinal, tratava-se de dois sistemas jurídicos pertencentes a famílias diversas: nos Estados Unidos a common law e aqui a civil law.
Um dos problemas verificados[61] foi a ausência de um instituto que conferisse à decisão sobre a constitucionalidade eficácia erga omnes, tal qual a stare decisis no direito norte-americano; assim, embora houvesse a declaração de inconstitucionalidade de determinada lei, esta poderia continuar sendo aplicada por outros órgãos do Poder Judiciário, uma vez que não era vinculativa, ocasionando dissonância e insegurança jurídica [62].
A promulgação da Constituição de 1934 representa uma tentativa de resolução dos problemas, ao passo que inseriu algumas modificações em relação ao disposto na Carta de 1891. Em relação à insegurança jurídica, passava a ser necessário a maioria da totalidade dos membros dos tribunais para a declaração de inconstitucionalidade[63], evitando, portanto as oscilações de entendimento em um mesmo órgão. O problema referente à aplicação erga omnes da decisão proferida em controle difuso foi resolvido na teoria com a possibilidade da decisão proferida pelo STF ser remetida ao Senado Federal, para que este suspenda os efeitos da lei declarada inconstitucional pelo Poder Judiciário[64], conforme trazia o artigo 91, IV da Constituição Federal de 1934.
Contudo, talvez a inovação mais interessante apresentada pela Carta Política de 1934 seja o instituto da representação interventiva. A representação interventiva cabia ao Procurador-Geral da República e tinha por objetivo a análise de constitucionalidade da lei de intervenção – que consistia em uma lei de iniciativa do Senado Federal que acarretaria a intervenção da União no Estado-Membro. A análise de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal era pressuposto para a eficácia da lei interventiva. Este instituto de controle pode ser considerado um percursor do controle concentrado de constitucionalidade no direito brasileiro. [65]
Por sua vez, a Constituição de 1937 mantém o modelo difuso de controle de constitucionalidade, contudo, sem a possibilidade de remessa ao Senado Federal da decisão proferida pelo STF. A doutrina entende que há um retrocesso na Carta Política conhecida como “a polaca”. Outorgada, a Constituição extinguia a Justiça Federal e determinava que a lei declarada inconstitucional pelo STF poderia ser remetida, à juízo do Presidente da República, novamente ao Parlamento; sendo a lei confirmada por 2/3 dos votos, a decisão do STF perdia seus efeitos.[66] Por outro lado, a polaca trazia vedação expressa ao conhecimento pelo Judiciário das questões políticas, conforme o artigo 94[67].
Por sua vez, a Carta Magna promulgada em 1946 retorna à organização da Justiça Constitucional tal como ela estava disposta no texto de 1934. A grande inovação deu-se na emenda à esta Carta: em 1965 a Emenda Constitucional n.º 16, realizada durante a ditadura militar, introduziu no sistema jurídico brasileiro o controle concentrado de constitucionalidade, através da denominada representação de constitucionalidade, cuja legitimidade ativa cabia exclusivamente ao Procurador-Geral da República[68]. Passa-se a ter um instrumento de controle abstrato e direto, com eficácia erga omnes. Outra inovação apresentada pela referida Emenda Constitucional ao ordenamento jurídico brasileiro, é a possibilidade de controle concentrado de constitucionalidade das leis municipais frente às Constituições Estaduais a ser realizado pelos Tribunais de Justiça dos Estados[69].
A Constituição de 1967, bem como a emenda nº. 1 de 1969, não trouxeram novidades no sistema de controle de constitucionalidade. A novidade a ser destacada no período surge com Emenda Constitucional nº. 7 de 1977, que inseriu a possibilidade de medida cautelar em controle concentrado de constitucionalidade. [70]
Por sua vez, a vigente Constituição de 1988 mantém o controle difuso de constitucionalidade, mas aumenta, consideravelmente, a importância do controle concentrado de constitucionalidade. No modelo misto de controle de constitucionalidade brasileiro, poder-se-ia falar de uma preponderância do modelo difuso, tendo o modelo abstrato (concentrado) de verificação, caráter acessório. Com a Magna Carta de 1988 temos uma ampliação dos legitimados ativos à intentar o controle abstrato, alguns autores chegam até mesmo a afirmar que a preponderância do modelo misto passou ao controle concentrado de constitucionalidade.[71]
Já a inovação no que tange o controle difuso vai ser introduzida pela Emenda Constitucional n.º45/2004, que inseriu a súmula vinculante no ordenamento jurídico brasileiro, através da inclusão do artigo 103-A na Constituição de 1988; com a seguinte redação:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.
A súmula vinculante será produzida pelo STF, com voto de 2/3 dos seus membros, e vinculará os demais órgãos do judiciário e da Administração Pública, direta e indireta, nos níveis federal, estadual e municipal. Estamos diante de uma inovação que pretende emprestar ao controle incidental (difuso) eficácia erga omnes, dando celeridade aos processos referentes à matéria sumulada e reduzindo a quantidade de recursos que chegam ao Supremo Tribunal Federal, bem como unificando o pronunciamento jurisdicional acerca da matéria constitucional.[72]
2.2 Controle concentrado no sistema jurídico brasileiro
O modelo concentrado de constitucionalidade representa um meio direto de alegação de inconstitucionalidade em abstrato, assim a inconstitucionalidade em tese é o objeto principal da ação[73]. Neste modelo, não é necessário um caso concreto para instalar a lide constitucional, que visa a declaração de invalidade da lei.[74] O modelo concentrado de constitucionalidade foi inserido no sistema jurídico brasileiro pela EC n.º 16 de 1965, que criou a representação contra inconstitucionalidade de lei ou ato normativo; de competência do Supremo Tribunal Federal e de legitimidade exclusiva do Procurador-Geral da República.
O grande destaque ao controle concentrado de constitucionalidade foi dado pela Constituição de 1988. A Carta Magna em vigor ampliou o rol dos legitimados ativos, que passaram a ser, após as alterações da EC n.º45/2004, os determinados no artigo 103 da Constituição, sendo os seguintes: o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito Federal, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Além de aumentar o rol dos legitimados, a Constituição Federal de 1988 inseriu outros institutos de controle concentrado, que antes estava limitado a ação de inconstitucionalidade genérica. As inovações são: a ação direta da inconsitucionalidade interventiva, inserida no artigo 36, III, da CF/88; a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, disposta no artigo 103, §2º, da CF/88; ação declaratória de constitucionalidade, prevista no art. 102, I, a¸ após ser inserida pela EC n.º 03/93; e a argüição de descumprimento de preceito fundamental, disposta no artigo 102, §1º.[75]
Assim, temos a ação direta de inconstitucionalidade genérica (ADIn) – que pode ser proposta pelos legitimados do artigo 103, nos termos da Lei nº 9.868/99 – que visa a declaração in abstrato da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. É de competência do STF, se em face à Constituição Federal; e dos Tribunais de Justiça, se visa a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal ou estadual frente à Constituição Estadual, tendo efeito erga omnes e ex tunc.[76]
A ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADInPO), por sua vez, visa a tomada, por parte da autoridade responsável, das providências necessárias para dar efetividade à norma constitucional. Pode ser dirigida ao Poder competente para a realização da atividade, o Legislativo – no caso de haver necessidade de alguma regulamentação – ou Executivo, bem como a órgão administrativo. Neste caso, não se trata da alegação de inconstitucionalidade em tese, mas em concreto, não se cogitando eficácia erga omnes, pois a sentença que a declara contém um mandamento dirigido ao determinado órgão omisso. [77]
Já a ação de inconstitucionalidade interventiva só pode ser proposta pelo Procurador-Geral da República, em caso de intervenção federal em estado, ou pelo Procurador-Geral de Justiça, chefe do Ministério Público Estadual, no caso de intervenção do Estado em Município. Consiste em uma exceção ao princípio federativo da autonomia entre os entes federados e é cabível para a defesa dos chamados princípios sensíveis. Os princípios sensíveis estão dispostos no artigo 34, VII, da Constituição Federal, e são eles: forma republicana, sistema representativo e regime democrático; direitos da pessoa humana; autonomia municipal; prestação de constas da administração pública, direta ou indireta; e aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferência , na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.[78]
Por sua vez, a ação direta de constitucionalidade (ADECON), tem como legitimados ativos para a propositura da ação estão arrolados no §4º do artigo 103, da Constituição Federal, que foi incluído pela EC n.º3/93; sendo eles: o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados e o Procurador-Geral da República. Tendo sido disciplinada pela lei 9.868/99, vem a ser a outra face da representação de inconstitucionalidade, inserida pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro, pela Emenda Constitucional n.º16/1965. A representação contra inconstitucionalidade era privativa do Procurador-Geral da República, que a devia propor mesmo se o seu parecer fosse desfavorável à ação – assim, ante o caráter ambivalente desta ação, no caso de parecer desfavorável à tese, o Procurador-Geral estava, na verdade, defendendo a constitucionalidade da lei ou ato normativo. Para resolver este problema conceitual, foi elaborada a ação direta de constitucionalidade. [79]
No que refere-se à Argüição de Preceito Fundamental (ADPF), prevista no artigo 102, §1º, da Constituição Federal e regulamentada pela lei n.º 9.882/99, pode-se dizer que se trata de um instituto híbrido de controle de constitucionalidade. Isto pois a ADPF tem efeito erga omnes e vinculante, como os mecanismos do modelo concentrado, e pode ser suscitada em qualquer ação judicial, podendo qualquer cidadão ter acesso individual à jurisdição constitucional. [80] O Supremo Tribunal Federal é o órgão competente e os legitimados ativos são os mesmo que podem propor a ADIn. É cabível para evitar lesão a preceito fundamental pelo Poder Público (preventiva), para reparar lesão a preceito fundamental pelo Poder Público (repressiva) e para suscitar controvérsia constitucional relevante sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, mesmo os anteriores à Constituição. Quanto ao último ponto, parte da doutrina entende existir inconstitucionalidade no parágrafo único do artigo 1º da Lei n.º 9.882/99, uma vez que a norma constitucional não atribuí esta competência ao STF e o legislador ordinário acabou infringindo o texto normativo, ampliando os poderes do Tribunal.[81] Cumpre ressaltar que a ADPF tem caráter subsidiário, sendo vedada a sua utilização quando houver outro meio para sanar a lesividade.[82]
Entretanto, as leis e atos normativos anteriores à promulgação da Carta Política de 1988 não poderão ser objeto de ações diretas de inconstitucionalidade. O fenômeno que é discutido no caso não é o da constitucionalidade ou não de determinada lei, o que é discutido é se aquele texto foi ou não recepcionado pela Constituição, valendo-se da regra que a lei posterior derroga a lei a anterior para a resolução do caso. Assim, não há forma de ação direta ao STF para argüir tal questão, devendo ser ela levantada caso a caso. [83]
Muito embora tenhamos institutos do modelo continental europeu de controle de constitucionalidade, ao contrário da Europa não foi criado um tribunal ad hoc, em posição destacada à jurisdição ordinária. No caso brasileiro, tanto o controle difuso, quanto o controle concentrado, cabe ao Supremo Tribunal Federal, que é a instância máxima em nosso ordenamento jurídico. Para uma melhor compreensão do próprio sistema de controle de constitucionalidade, no próximo capítulo analisaremos a estrutura e a função do STF na jurisdição constitucional brasileira, principalmente no que tange uma efetivação dos direitos fundamentais.