Resumo: O Sistema de Solução de Controvérsias visa a integração econômica e a ordem jurídica do bloco Mercosul. A integração vem sendo objetivada desde o Tratado de Assunção, ao Protocolo de Olivos. Vários caminhos foram criados, buscando tal fim. Na vigência do Protocolo de Brasília, criou-se o Tribunal Arbitral Ad Hoc. O Tribunal Arbitral Ad Hoc passou a emitir laudos sobre as lides a ele apresentadas. Os laudos não são obrigatórios, tampouco vinculantes. Do mesmo modo não criam jurisprudência. Com o Protocolo de Olivos institui-se o Tribunal Permanente de Revisão. Este inova como instância recursal, e a emissão de opiniões consultivas. Inicia-se, assim, a consolidação dos entendimentos do bloco. As opiniões consultivas se mostram como o meio fundamental para a integração. Necessário para serem solicitas as opiniões consultivas, é o juízo de admissibilidade da Suprema Corte Nacional. Percebe-se que a dependência de admissibilidade interna, em especial a do Brasil junto ao Supremo Tribunal Federal, torna o processo excessivamente moroso. Verifica-se que o envio, da solicitação consultiva, diretamente ao Tribunal Permanente de Revisão, seria o meio mais eficaz. E, ao fim, denota-se que, ao combater a morosidade, permitindo acesso direto dos magistrados ao Tribunal Permanente de Revisão, se evitariam desavenças diplomáticas e prejuízos financeiros.
Palavras-chave: Integração, MERCOSUL, Opinião Consultiva, Solução de Controvérsias.
1 INTRODUÇÃO
Com o advento do Mercado Comum do Sul[1], em 26 de março de 1991, por meio do Tratado de Assunção[2], objetivando satisfazer as necessidades econômicas do quarteto que originariamente o compunha, República do Paraguai, República Argentina, República Oriental do Uruguai e República Federativa do Brasil (atualmente integra o bloco a Venezuela)[3], e tendo por apoio o fato de que cada Estado-parte é responsável pela execução, em casos concretos, do direito originário desta integração, alargando-se então, o leque de normas mercosulinas, surge a necessidade de comunhão dos entendimentos, buscando assim unificar a aplicação das normas junto aos Estados que integram o bloco, exigindo adaptações na ordem jurídica interna dos Estados, bem como no campo da cooperação processual civil interjurisdicional e internacional[4].
Ante a necessidade de integração, buscando a solução em meio às controvérsias surgidas pelas diversas interpretações normativas suscitadas em cada Estado-parte, criou-se pelo Protocolo de Olivos (2002), em aperfeiçoamento ao sistema instituído pelo Protocolo de Brasília (1991), o Tribunal Permanente de Revisão, que anseia estabilizar e homogeneizar as decisões proferidas sobre o sistema[5], fortalecendo assim o acordo de integração.
Superada a necessidade da criação de um novo Tribunal, de outro norte, se encontra carente a atuação dos magistrados nacionais a cooperarem com o sistema integracionista, que agora encontram meios para saírem de entre os espectadores e atuarem diretamente junto ao órgão criado, contribuindo unidos ao fim almejado.
Encontra-se então, por meio da possibilidade de ação conjunta, ao se autorizar, pelo Protocolo de Olivos, a realização de solicitações de opiniões consultivas[6], a chance de enfim rumar a uma aliança de interpretações, sendo esta o resultado dos estudos do Tribunal Permanente de Revisão, divulgando então, a visão unitária do bloco Mercosul, a todos os Estados membros.
Assim se torna relevante abordar o tema, vez que as opiniões consultivas podem ser a chave para se alcançar os objetivos firmados inicialmente com o Tratado de Assunção (1991), e, uma vez que as normas regulamentadoras, que ensejam as solicitações de opiniões ao Tribunal Permanente de Revisão do Mercosul, foram aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal do Brasil (em 03 de abril de 2012), cabe agora aos legitimados explorarem tais consultas, privilegiando as respostas obtidas, aplicando-as em suas sentenças, fazendo assim sua parte junto a almejada harmonização.
Explorar-se-á então, a real contribuição do Tribunal Permanente de Revisão para o processo de integração, caminhando inicialmente pelos sistemas adotados para a solução de controvérsias, do revogado Protocolo de Brasília ao atual Protocolo de Olivos, partindo por sua sistemática processual, até chegar, em um segundo momento, aos laudos arbitrais, decisões e opiniões consultivas propriamente ditas, vislumbra-se assim: a que ponto a integração pode se dar através destas ferramentas; quanto o Tribunal Permanente colaborou; se o Judiciário nacional vem as utilizando e, ainda; se o meio processual estipulado é o mais eficaz e esperado.
2 O SISTEMA DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS NO ÂMBITO DO MERCOSUL
Notório se faz que os Estados integrantes de tratados internacionais, nos quais objetiva-se o desenvolvimento comercial, ou o fortalecimento de blocos regionais, devem respeitar as normativas apresentadas, sendo indispensáveis mecanismos para que tais normas sejam realmente observadas[7].
Um sistema de solução de controvérsias provém de um conjunto de aspectos, tais como o alcance do sistema, sua função, onde, quando e em quais esferas serão aplicados, dependendo diretamente do grau de integração alcançado pelo bloco[8].
O mecanismo de solução de controvérsias adotada pelo Mercado Comum do Sul tem, diante da desigualdade socioeconômica encontrada entre os países integrantes, onde principalmente Brasil e Argentina se destacam como detentores de melhores e numerosos recursos, contribuído positivamente com o ideal integracionista, utilizando da normativa diplomada para sobrepesar tais diferenças[9].
Inicialmente, os procedimentos e regras de solução de conflitos foram regulados pelo Protocolo de Brasília, em 1991 e, mais recentemente, pelo Protocolo de Olivos, em 2002, os quais serão, no presente capítulo, criteriosamente especificados, explorando-se os pontos em que competem a atuação dos Tribunais e o momento do surgimento da participação dos magistrados nacionais.
2.1 Na vigência do Protocolo de Brasília (1991)
O Tratado de Assunção, em sua origem, previa a criação de um grupo de trabalho para o planejamento eficaz de um sistema de solução de controvérsia[10], neste esteio, em dezembro de 1991, fora firmado o Protocolo de Brasília[11] para Solução de Controvérsias[12].
Referia-se o anexo III do citado Tratado, sobre o prazo fixo de 180 (cento e oitenta) dias, da entrada em vigor do Tratado, para a apresentação do sistema de solução de controvérsias, o que ocorreu antes mesmo de se exaurir o prazo fixado, em outubro de 1991, em reunião realizada pelo Grupo do Mercado Comum[13], regrando a criação do Grupo Ad Hoc[14], que elaboraria o cobiçado projeto[15].
O Protocolo de 1991 tinha caráter provisório, deveria ser substituído quando o Mercosul[16] estivesse maduro, atingindo o legítimo status de Mercado Comum[17], nesta passagem vigoraria um sistema amparado em diretrizes costumeiras de arbitragem entre Estados, atuando objetivamente sobre controvérsias de interpretação, aplicação, ou no inadimplemento das disposições previstas nos compromissos internacionais, assim como sobre normas provindas de seus órgãos, decisões, resoluções e diretrizes emanadas pelo Conselho do Mercado Comum[18]-[19].
Destaca-se que o sistema de solução de litígios iniciou-se de forma flexível, célere e obrigatório, e como qualquer ordenamento jurídico, passível de lacunas, sendo que ao se confrontar tal obstáculo, cabia ao julgador solucioná-los, amparando-se no sistema jurídico de integração e nas normativas internacionais[20].
Por meio do Protocolo de Brasília, criaram-se 03 (três) procedimentos extrajudiciais que visavam solucionar a lide[21], sendo os 02 (dois) primeiros de caráter intergovernamental: a negociação, presente em seu Capitulo II[22]; a conciliação, encontrada no Capítulo III[23]; e o procedimento derradeiro, o meio arbitral, que traria uma decisão emanada por terceiros[24].
Criou-se assim, um sistema de solução tripartido, onde consistia a primeira parte em uma fase política obrigatória, através da qual os Estados negociavam diretamente entre si, e, na fase seguinte, na impossibilidade de anterior acordo, haveria a interferência do Grupo do Mercado Comum, que surgia neste ponto como órgão conciliador e, considerando ainda esta fase igualmente vencida, sem solução, constituía-se um Tribunal Arbitral Ad Hoc, responsável por proferir um laudo decisório definitivo[25].
Assim, resume-se o “modus operandi”[26] do Sistema de Solução de Controvérsias durante a vigência do Protocolo de Brasília: inaugurava-se com negociações diretas entre as partes, acompanhados pelo Grupo do Mercado Comum, tendo 15 (quinze) dias de limite para chegarem a um censo comum; findo o prazo, cabia ao Grupo do Mercado Comum emitir, em 30 (trinta) dias, recomendações visando solucionar o conflito; se estas não fossem acatadas, ou na impossibilidade de atingir um consenso sobre as mesmas, passava-se ao procedimento arbitral encontrado no Capítulo IV[27]-[28].
O Tribunal Arbitral Ad Hoc, seria composto por 03 (três) árbitros, que decidiriam emitindo um laudo, confeccionado de acordo com o expresso no artigo 19[29], do Protocolo de Brasília[30]. O Tribunal Arbitral Ad Hoc, caracterizava-se pelo método consensual na tomada de decisões, pela inexistência de efetiva coercibilidade das mesmas, e pela falta de um mecanismo jurídico que garantia a aplicabilidade das normas produzidas por seus organismos, nos ordenamentos jurídicos dos Estados-partes[31], ficando a deliberação destes, aplicar ou não o decidido pelo Tribunal, sem uma força maior a motivar tal decisão.
Percebe-se que, de certo modo as partes podiam defender seus interesses, sendo livres para indicar árbitros, bem como sugerir meios para a solução objetivada.
Expresso no artigo 15[32], do protocolo em foco, encontrava-se que o Tribunal Arbitral poderia criar suas regras de procedimento, desde que assegurasse a oportunidade de manifestação para os envolvidos[33]. A instauração da arbitragem dependia da solicitação advinda de um dos Estados conflitantes, junto a Secretária Administrativa[34] do Mercosul, onde caberia a esta informar ao outro Estado-parte sobre a solicitação, conduzindo o procedimento arbitral, do modo que segue organizado: constituir-se-ia o tribunal por 03 (três) árbitros, cabendo a cada parte envolvida, no prazo de 15 (quinze) dias, indicar 01 (um) árbitro para tal feito, devendo o terceiro árbitro ser de nacionalidade não relacionada ao conflito, escolhido pelas partes, ou sorteado em lista organizada pelo Grupo do Comércio Comum; fixar-se-ia a sede do tribunal; observando-se o contraditório[35] e a produção de provas; se decidia por maioria de votos; e seria expedido o laudo inapelável, que deveria ser cumprido de imediato ou em prazo fixado no mesmo; poderia ser solicitado esclarecimento sobre a decisão ou sobre sua aplicação, e, por fim, lavravam-se as decisões nos idiomas espanhol e português[36].
O artigo 3º, do Anexo III, do Tratado de Assunção[37], apontava a data de 31 de dezembro de 1994, como o ponto de criação de um sistema permanente para solução de controvérsias, prevendo uma reunião, que configuraria a instituição deste. De tal ato resultou o Protocolo de Ouro Preto[38], o qual surgiu como perpetuação ao Protocolo de Brasília[39].
A inovação proporcionada por este novo dispositivo foi a possibilidade de serem apresentadas as reclamações à Comissão de Comércio[40] do Mercosul, a qual chegaria, de forma consensual, a uma solução para o caso, e se para isso fosse necessário, poderia fazer uso de auxílio técnico[41].
Ressalta-se que o marco entre o Protocolo de Brasília e o Protocolo de Ouro Preto, se fez presente em sua fase diplomática. Apresentavam-se como competentes para tal fim, tanto o Grupo do Mercado Comum, como a Comissão do Comércio do Mercosul, direcionando a lide para um ou outro destes órgãos com a mesma valia[42], terminantemente mantendo a missão de julgar a controvérsia ao Tribunal Arbitral Ad Hoc[43].
De relevância o fato que, mesmo se utilizando do mecanismo de consulta apresentado pelo Protocolo de Ouro Preto, ao estado solicitante não seria negado utilizar os meios apresentados pelo Protocolo de Brasília[44].
Encontra-se ainda que tal sistema de solução direcionava-se igualmente aos particulares, que procederiam formalizando suas reclamações junto a Seção Nacional[45] do Grupo do Mercado Comum do Estado onde reside, e, decidindo esta por patrocinar a reclamação, levaria o caso a exame junto ao Grupo do Mercado Comum. Tal opção se dava vez que, existindo regra internalizada, derivada dos órgãos com poder normativo junto ao Mercosul, ainda que não destinada aos particulares, mas que de certa forma os sujeitasse, estes se tornavam legitimados para, em nome da ordem jurídica, pleitear seu afastamento[46].
Percebe-se que usualmente as divergências entre particulares, ou entre particular e Estado, se resolviam pela jurisdição nacional, ou pela via arbitral, arduamente utilizando-se do sistema acima apresentado. Sendo certo que o particular poderia apresentar sua reclamação perante a Seção Nacional, do Estado de seu domicílio, e concordando tal órgão com sua reclamação, este não participaria diretamente dos procedimentos subsequentes, não garantindo então, de forma efetiva, a tutela de seus direitos[47].
Por fim, apresentava-se a possibilidade de os Estados litigantes, julgarem o Tribunal Arbitral Ad Hoc incompetente diante de questões que, aparentemente, não contemplassem os tratados do Mercosul, encontrando então, na figura arbitral, a autonomina necessária para a tomada de decisões, devendo considerar para tal fim, sequencialmente o disposto no Tratado de Assunção, os acordos celebrados sob este, as decisões do Conselho do Mercado Comum, as resoluções do Grupo do Mercado Comum, e as diretrizes da Comissão do Comércio do Mercosul, admitindo-se, caso houvesse concordância entre as partes, o uso da equidade[48] por parte arbitral[49].
Percebe-se dentro da sistemática apresentada a falta de uma instância recursal, sendo tal necessidade entendida e suprida durante a vigência do Protocolo de Olivos, o qual tem seus procedimentos a seguir detalhados.
2.2 Na vigência do Protocolo de Olivos (2002)
Em Buenos Aires, Argentina, no dia 18 de fevereiro de 2002, realizou-se uma reunião extraordinária do Conselho do Mercado Comum, na qual fora conhecida a nova proposta do sistema de solução de controvérsias[50].
Este protocolo veio fundado no anseio de se encontrarem garantias jurídicas, de cunho fundamental, para serem vistos preservados o exercício dos direitos e o cumprimento das obrigações pelos entes participantes[51].
O novo instrumento apresentou um sistema processualmente esmiuçado, trazendo, agora, um Tribunal Permanente de Revisão, competente para se manifestar sobre controvérsias trazidas pelas partes, recebendo e emitindo pareceres interpretativos, sobre as normas que visam à integração do bloco[52].
Mesmo revogando o Protocolo de Brasília, o de Olivos manteve-se transitório, não adotando um sistema permanente de solução de controvérsias, conforme previsto originariamente no Tratado de Assunção, condicionando tal feito ao momento da definitiva convergência de uma Tarifa Externa Comum[53] para o Mercosul. O sistema agora apresentado, não extingue o mecanismo de solução existente no âmbito da Comissão do Comércio do Mercosul, externado pelo Protocolo de Outro Preto[54], apresentando-se, assim, como um sistema híbrido[55].
O Protocolo agora inova nos seguintes pontos: cria um Tribunal Permanente de Revisão; regula mecanismos de medidas compensatórias; cria normas procedimentais; torna opcional a intervenção do ente conciliador, e, possibilita a eleição de foro[56], autorizando também que os órgãos com capacidade decisória e os Tribunais Superiores dos Estados-partes, com jurisdição nacional, possam solicitar opiniões sobre o direito de integração[57].
Dentre tantas, destaca-se o Tribunal Permanente de Revisão, que surge como instância recursal em face dos laudos emitidos pelos Tribunais Arbitrais Ad Hoc, podendo enxergar de maneira diferente sobre a matéria[58], empreendendo então, força de coisa julgada.
Já a intervenção do Grupo do Mercado Comum e da Comissão do Comércio do Mercosul, nesta nova fase de integração poderá ser suprimida, optando as partes por recorrerem diretamente ao Tribunal Arbitral Ad Hoc, sem a opinião daquele órgão[59].
Apesar das mudanças expostas, grande parte da estrutura foi mantida. Preservou-se a legitimidade para acionar o sistema de solução, tanto aos Estados membros, quanto aos particulares, os quais ainda dependentes dos governos nacionais, bem como mantendo-se as resoluções de controvérsias operadas por negociações e arbitragem[60].
O Protocolo de Olivos apresenta ao Sistema de Solução de Controvérsia do Mercosul, a alternativa do conflito ser levado a mecanismos diversos de solução de disputas, autorizando tal ato quando há competência concorrente entre o sistema do bloco e outro[61], exemplo este que ocorre entre o Mercosul e a Organização Mundial do Comércio[62], ou ainda com esquemas preferenciais de comércio, a que pertençam individualmente os Estados-partes, sendo esta opção exclusivamente de interesse do Estado demandante, prejudicando assim o foro do Mercosul[63].
Escolhendo a parte por este meio, ressalta-se a impossibilidade de se recorrer a outro foro[64]. O impedimento, ou prevenção do juízo, assim que escolhido e iniciados os procedimentos, apresenta-se como medida incisiva, evitando soluções divergentes, provenientes de diferentes órgãos, o que colocaria o sistema adotado pelo Mercosul em risco, visando garantir assim o respeito à coisa julgada[65].
As fases procedimentais propriamente ditas, apresentadas pelo Protocolo de 2002 são: negociação direta; conciliação facultativa; arbitragem Ad Hoc; recurso ao Tribunal Permanente de Revisão; medidas compensatórias e o sistema de consultas[66].
Fica claro, então, o sistema híbrido de solução de controvérsias adotado, trazendo simultaneamente uma fase diplomática, obrigatória; uma fase intergovernamental, onde figura o Grupo do Mercado Comum e a Comissão do Comércio do Mercosul, opcional; e a fase arbitral[67].
Destaca-se que as reclamações podem ser tanto submetidas ao Tribunal Arbitral Ad Hoc, como, em caso de decisão conjunta entre os litigantes, serem diretamente submetidas ao Tribunal Permanente de Revisão, que atuará com as mesmas competências de um Tribunal Arbitral Ad Hoc, sendo, neste caso, os laudos obrigatórios, não estando sujeitos a recursos de revisão, e tendo força de coisa julgada[68]. Observa-se então que o envio ao Tribunal Arbitral ou ao Tribunal Permanente é fase obrigatória[69].
Uma vez apresentada a controvérsia, e recebida a inicial, o Tribunal, presentes os indícios de direito da parte, poderá conceder medidas provisórias, resguardando o direito em foco, podendo ser tais medidas revogadas a qualquer tempo, a livre arbítrio do órgão concedente, mas não o sendo até o envio do recurso ao Tribunal de Revisão, deverá aguardar a primeira reunião deste órgão, não cabendo revogação antes de tal feito[70].
Quanto ao Tribunal Permanente de Revisão de Solução de Controvérsias, este visa fortalecer a estrutura institucional do Mercado Comum do Sul, contribuindo para a aplicação uniforme das normas do bloco[71], sua função recursal poderá ser explorada por qualquer das partes na controvérsia, devendo ser acionada no prazo máximo de 15 (quinze) dias, contados da notificação[72].
O recurso versará somente sobre as questões de direito tratadas em primeira instância[73], e as interpretações jurídicas da causa, proferidas pelos árbitros, sendo incabível recurso quando o laudo arbitral fundar-se exclusivamente no princípio “ex aequo et bono”[74]-[75]. Dos laudos de ambos os tribunais caberão os recursos de esclarecimento, visando aclarar a decisão sobre pontos obscuros, ou explicações insuficientes[76].
Em relação ao acesso dos particulares, o Protocolo de Olivos manteve o expresso pelo Protocolo de Brasília, reinando a impossibilidade destes apresentarem de forma autônoma suas demandas, continuando a mercê da tutela de seu Estado[77].
Outro ponto positivo a se destacar é a possibilidade da solicitação de opinião consultiva[78], o que não existia no bojo do Tratado de Assunção, no Protocolo de Brasília e no Protocolo de Ouro Preto[79].
Tal dispositivo apresenta os seguintes legitimados: todos os Estados-partes do Mercosul, os órgãos decisórios do bloco, e os Tribunais Superiores dos Estados-partes com jurisdição nacional. Permitindo-se deste feito, prevalecer a segurança jurídica e a boa aplicação normativa, ante a uniformização das opiniões, agora emitidas por órgão competente da própria organização do grupo[80].
Apesar das favoráveis inovações apresentadas, o Protocolo de Olivos é alvo de críticas, tecidas a respeito da via arbitral, a qual permanecendo como meio central para a solução de controvérsias, seria incompatível com a possibilidade recursal, pois estes relativizarião a confiança depositada nos árbitros. Outro ponto, igualmente atacado, é a possibilidade de escolha do foro, vez que esta alternativa não consagraria no sistema solução de controvérsias, a primazia do foro regional, ora, a jurisdição deve ser a base de todo o sistema, mas com a alternativa de sua eleição, tal possibilidade mostrou-se incompatível com a organização integracionista[81].
Eis que surge nesta fase, com grande destaque, as opiniões consultivas, as quais podem ser vistas como o principal caminho, uma vez sendo utilizadas como ferramenta eficaz nas mãos dos magistrados nacionais, para se chegar a esperada integração.