Sumário: 1. Introdução. 2. O documento digital. 2.1 Conceito de documento digital. 2.2 Evolução do documento digital. 3. As condições básicas para o alcance da validade jurídica dos documentos digitais. 4. Arquivos digitais como instrumento e meio de prova. 5. As vantagens e desvantagens do uso dos documentos digitais. 6. O tratamento legislativo em outros países. 7. A regulamentação dos documentos digitais no Brasil. 8. Considerações finais.
1. Introdução
O presente trabalho tem por finalidade analisar a possibilidade de atribuirmos validade jurídica aos documentos digitais.
Dentre as diversas questões em torno da informática jurídica, optamos por discorrer acerca dos documentos digitais e de sua validade perante o Direito brasileiro, bem como de seu desenvolvimento em ordenamentos jurídicos estrangeiros.
Com o uso dos meios eletrônicos de comunicação, utilizando como suporte principalmente a Internet, houve uma expansão comercial que não conhece fronteiras territoriais - o comércio eletrônico.
Sabemos que muitos ordenamentos jurídicos não estavam preparados para lidar com esse fenômeno, pois a maioria dos Estados preceitua regras de validade dos negócios jurídicos baseados em documentos escritos e memorizados sobre o papel. Assim, com essa nova forma de negociar e "assinar" alguns questionam a natureza jurídica, os efeitos, a segurança e, principalmente, a validade dos documentos digitais, diante da inicial insegurança do Direito e da sociedade perante eles.
A evolução da tecnologia aplicada à área da informática e telemática é visível nas sociedades globalizadas. Por isso, não podemos deixar de analisar as suas dimensões perante o Direito.
A falta de regulamentação dos documentos digitais representa hoje um dos maiores empecilhos ao desenvolvimento do comércio eletrônico. Por essa razão, os países precisam reformular suas leis, adequando-as à nova realidade, em busca de dar amparo legal e igualitário ao uso tanto da documentação tradicional quanto da digital.
As futuras legislações devem garantir, sim, a validade dos documentos digitais, e não repudiá-los, pois somente assim o Direito garantirá à sociedade global segurança total de que os negócios foram realmente concretizados, possuindo, desta forma, validade jurídica.
Admitindo-se a validade dos documentos digitais pelo ordenamento jurídico, não haverá como uma das partes se esquivar das obrigações por ela assumidas no negócio, alegando que este não foi efetivado, em razão do instrumento utilizado. Assim, se houver uma disputa judicial, a sociedade se sentirá segura de que as cláusulas que regem o negócio serão uma garantia para as partes.
O receio que existe ainda hoje de estabelecer pactos via documentos digitais, como é o caso da Internet, faz com que juristas e técnicos passem a se preocupar com a garantia da segurança e validade jurídica de tais negócios. De tal modo, ferramentas de apoio vão sendo criadas com a finalidade de impedir ataques às redes e também vão surgindo sistemas protetores contra operações ilegais.
As ferramentas mencionadas se estendem desde a criação de leis específicas, até recursos técnicos, que impeçam as possíveis fraudes, não deixando de mencionar o sistema de criptografia, que é amplamente utilizado.
Apesar de alguns autores entenderem que o documento digital não pode ser considerado válido, por não possuir forma exigida em lei, qual seja a forma escrita, ousamos divergir pelo fato de que contratos de várias espécies podem ser realizados e, da mesma forma, considerados válidos, quando celebrados até mesmo por telefone ou de forma oral. Com esse entendimento, questionamos a respeito da razão pela qual tais documentos digitais não podem ser equiparados aos documentos escritos e considerados válidos.
Se a preocupação que existe é quanto à segurança dos documentos digitais, com uma nova legislação, como foi o caso de outros países, tais como os Estados Unidos e a Itália, é certo que a realidade social se torna outra, pois se conferidos pela lei mecanismos que garantam a segurança nas transações, logicamente esses documentos terão como atributo a validade jurídica, principalmente como meio de prova de fato jurídico.
A Lei modelo da Uncitral [1] estabelece que os registros eletrônicos, para que recebam o mesmo nível de reconhecimento legal, devem satisfazer, no mínimo, o exato grau de segurança que os documentos em papel oferecem, o que deve ser alcançado por uma série de recursos técnicos. Em síntese, podemos dizer que essa lei, modelo para todos os países, estabelece uma série de requisitos que permitem que um documento digital tenha função equivalente ao documento escrito, assinado e original.
2. O documento digital
2.1. Conceito de documento digital
O documento digital pode ser denominado como documento eletrônico ou até mesmo como documento informático, mas todos com o mesmo sentido, sendo todo documento produzido por meio do uso do computador.
Defini-lo não é tarefa das mais fáceis, visto tratar-se de tema que envolve dados técnicos, bem como uma tecnologia nova, crescente e mutável. Torna-se difícil defini-lo com exatidão, por estar ele vinculado necessariamente a tais fatores. Da mesma forma, não podemos olvidar que o documento digital não pode ser abordado de forma estática, pois está sempre em evolução, assim como a técnica e a tecnologia.
Podemos conceituar o documento eletrônico como sendo o que se encontra memorizado em forma digital, não perceptível para os seres humanos senão mediante intermedição de um computador. Nada mais é do que uma seqüência de bits, que por meio de um programa computacional, mostrar-nos-á um fato.
Para que possamos entender melhor esse conceito, Marcacini nos explica de forma elucidativa:
A assimilação desse conceito de documento eletrônico exige um certo grau de abstração. Trilhando na mesma linha de raciocínio de um dos gurus da informática moderna, Nicholas Negroponte, pode-se dizer que experimentamos hoje um mundo virtual onde, no lugar de átomos, agora temos que nos acostumar com uma realidade de coisas formadas tanto por átomos como por bits. O documento tradicional, em nível microscópico, não é outra coisa senão uma infinidade de átomos que, juntos, formam uma coisa que, captada pelos nossos sentidos, nos transmite uma informação. O documento eletrônico, então, é uma das seqüências de bits que, captada pelos nossos sentidos com o uso de um computador e um software específico, nos transmite uma informação.[2]
Podemos conceituar documento digital como sendo uma representação da realidade, podendo apresentar-se em forma textual, gráfica, sonora ou outra admitida pela técnica, tendo como base qualquer suporte que possa garantir sua certeza e imutabilidade, e que possa ser atribuído a um sujeito determinado.
2.2 Evolução do documento digital
De acordo com dados históricos, podemos verificar que o Direito não acompanha imediatamente a evolução social, econômica e, também, a tecnológica, estando sempre retardatário perante os acontecimentos da sociedade.
O impacto revolucionário da informação está apenas começando a ser notado; desta forma, em se tratando de documento eletrônico, a ordem jurídica nacional não se ajustou à nova realidade existente em nível mundial e, inclusive, em nosso País.
O maior pensador contemporâneo do mundo dos negócios, Peter Drucker, sintetiza que:
A Revolução da Informação se encontra no ponto em que a Revolução Industrial estava no início da década de 1820, cerca de 40 anos depois de a máquina a vapor se aperfeiçoar por James Watt. E a máquina a vapor era para a Revolução Industrial aquilo que o computador vem sendo pra a Revolução da Informação. [3]
Augusto T. R. Marcacini enfoca as mudanças sociais decorrentes da revolução tecnológica:
O progresso da ciência sempre traz consigo uma mudança nos hábitos e comportamentos das pessoas. E destes novos relacionamentos humanos surgem novas relações jurídicas, ou novos fatos jurídicos a serem objeto de regulação por parte do Direito. Nunca, porém, o avanço da tecnologia se fez tão presente no cotidiano como ocorre nos dias de hoje, com a informática.[4]
Sabemos que o Direito não pode se isolar do ambiente em que vigora; assim sendo, se uma norma positiva não é alterada para corresponder à realidade social e econômica em que vivemos, o magistrado deve adaptar o texto preciso às condições emergentes e imprevistas.
Rosana Ribeiro da Silva [5] entende que as sociedades são dinâmicas, ou seja, evoluem continuamente com o passar do tempo, de forma que o Direito, quando visa a regular os hábitos e atividades sociais, deve necessariamente acompanhar esta evolução, de forma a alterar ou dar novas interpretações às regras jurídicas existentes. Como compete ao Direito regular as relações entre indivíduos, dando-lhes segurança e estabilidade nas relações jurídicas que estabelecem, também a ele é conferida a regulamentação das relações que se originam das facilidades proporcionadas pela Internet.
A razão da necessidade de criação de novas regras que regulamentem o documento eletrônico se dá porque a informação está intimamente ligada à documentação, que aos poucos deixa de ser escrita para assumir a forma digital. Ante o volume e a necessidade de recuperação e disseminação das informações, o uso do papel começa a nos dar mostras de suas limitações.
Pesquisas nos informam que os documentos impressos estão sendo gradualmente substituídos por arquivos eletrônicos, mesmo diante do fato de que por mais de quinhentos anos todos os conhecimentos humanos e as informações foram armazenados em documentos de papel.
Segundo Bill Gates, as companhias de sucesso no futuro serão as que utilizarem ferramentas digitais para reinventar sua maneira de trabalhar, convertendo os documentos de papel em arquivos digitais. A respeito, o mesmo autor assegura que:
O papel estará conosco infinitamente, mas sua importância como meio de encontrar, preservar e distribuir informação já está diminuindo(...) À medida que os documentos ficarem mais flexíveis, mais ricos de conteúdo de multimídia e menos presos ao papel, as formas de colaboração e comunicação entre as pessoas se tornarão mais ricas e menos amarradas ao local onde estão instaladas. [6]
Temos de ter consciência de que o amadurecimento das tecnologias de digitalização dos documentos deve reduzir muito o uso do papel, mas dificilmente irá eliminá-lo.
O documento eletrônico está sendo amplamente utilizado principalmente na rede mundial conhecida por Internet, que possibilita a mobilidade das informações necessárias para que o comércio eletrônico se desenvolva e gere inúmeras transações, efetivando os modernos negócios jurídicos.
Os recursos eletrônicos, em alguns casos, suprimem as reais limitações verificadas com o uso da documentação tradicional, que é o papel, tornando o documento mais seguro, confiável e seu armazenamento e recuperação mais bem administrados, bem como sua transmissão eficiente, rápida e segura.
O trabalho com documentos digitais tende a ser mais fácil do que com o papel, permitindo que possamos transmitir informações de forma instantânea e recebê-la de volta quase que de imediato. Por isso, as organizações estão substituindo o papel pelo armazenamento eletrônico de documentos em redes, permitindo cada vez mais agilidade na obtenção da informação.
A diferença básica entre o documento tradicional e o documento eletrônico consiste na sua forma de materialização.
O documento tradicional está descrito em nosso ordenamento jurídico. Assim, por sua materialidade e reconhecimento pelo Direito garante a vontade das partes, bem como a sua inalterabilidade.
Nosso país está começando a seguir a direção que muitos outros países vêm seguindo, que é a busca da atualização legislativa em relação ao desenvolvimento tecnológico da humanidade, com uma legislação moderna e compatível com nossas experiências cotidianas, visando a proteger nossa sociedade das inúmeras e novas conseqüências jurídicas oriundas do progresso conquistado.
3. Validade jurídica dos documentos digitais.
Um documento eletrônico não pode ser assinado no modo tradicional, pelo qual o autor se identifica. Desta forma, é impossível que ele tenha a mesma forma que um documento tradicional, mas nada impede que determinados mecanismos informáticos possam trazer aos documentos digitais as três funções fundamentais dos documentos tradicionais, que são a função identificativa, a declarativa e a probatória.
Costuma-se atribuir aos documentos eletrônicos as seguintes características: volaticidade, alterabilidade e fácil falsificação.
Os documentos digitais, mesmo com todas estas implicações, podem ter validade jurídica, desde que preencham determinados requisitos, que são os mesmos exigidos para os documentos tradicionais; contudo, aqueles continuarão diferenciando-se destes pela forma prática de seu suprimento e verificação. Os requisitos acima mencionados são a integridade, a autenticidade e a tempestividade.
Entende-se por integridade a estimativa que se faz se um documento foi ou não modificado após sua concepção. Será verificada a existência ou não de contrafação (rasuras, cancelamentos, escritos inseridos posteriormente etc). Portanto, a integridade diz respeito ao conteúdo, às informações inseridas no documento.
A autenticidade é a verificação de sua proveniência subjetiva, determinando-se com certeza quem é seu autor. No documento em papel, o que demonstra a autoria geralmente é a assinatura. Naqueles documentos que não se costuma assinar, serão feitas análises grafológicas.
Quanto à tempestividade, é ela que garante a confiabilidade probatória do documento analisado. Será conferida pela verificação das formas de impressão, do tipo de tinta, os quais deverão estar compatíveis com a tecnologia disponível quando da feitura do documento.
César Viterbo Santolim enfoca a questão da validade jurídica dos documentos eletrônicos, mais especificamente com relação aos contratos realizados por computador, da seguinte forma:
Para que a manifestação de vontade seja levada a efeito por um meio eletrônico, é fundamental que estejam atendidos dois requisitos de validade, sem os quais tal procedimento será inadmissível: a) o meio utilizado não deve ser adulterável sem deixar vestígios, e b) deve ser possível a identificação do(s) emitente(s) da(s) vontade(s) registrada(s). [7]
Primeiramente, tem que haver condições para se demonstrar a "paternidade" de determinado documento eletrônico, para somente depois discutir acerca de seu valor jurídico e sobre a possibilidade de equiparação ao documento tradicional.
Num primeiro plano temos de analisar se esse documento possui integridade, evitando, assim, que haja adulterações não detectáveis. Posteriormente, deve ser um documento autêntico; isso significa que devem necessariamente estar presentes mecanismos aptos a identificar seu autor e sua proveniência, para que, dessa forma, garanta o seu não repúdio. Por último, a data atribuída aos documentos eletrônicos é de suma importância, pois é assim que saberemos se há tempestividade, possibilitando sobremaneira a almejada segurança.
No âmbito jurídico, o maior obstáculo em aceitar um documento, petição ou certidão, enviado por computador ou até mesmo por fax, é a verificação da assinatura, ou seja, é quanto à segurança na identificação do autor.
Destarte, podemos considerar que a validade jurídica dos documentos digitais dependerá da prévia garantia de sua segurança, pois primeiramente a lei deverá atribuir a tais documentos mecanismos que garantam a segurança da autoria, da autenticidade e da tempestividade, para, assim, dar-lhes validade jurídica.
4. Arquivos digitais como instrumento e meio de prova.
Ao tratarmos da validade dos documentos digitais, não podemos deixar de abordar especificamente o seu caráter probatório, pois os grandes questionamentos jurídicos incidentes sobre tais documentos estão exatamente em sua validade como meio e instrumento de prova, ou seja, se os documentos digitais são aptos a provar a existência de um determinado fato e, ainda, provar a sua autoria.
Segundo ensinamentos de Davi Monteiro Diniz [8], os arquivos digitais não precisam necessariamente ser considerados como documentos para que sejam aceitos no processo como meio de convencimento do juízo, isto é, como meio e instrumento de prova. Devem eles, sim, ser inseridos na categoria geral chamada de provas atípicas.
Porém, não há como se negar que o documento digital ainda causa um abalo na certeza quanto à integridade de seu conteúdo e quanto à sua autoria, o que, conseqüentemente, gera uma fragilidade diante de uma fundamentada impugnação.
Não podemos olvidar que quando se afere o valor probatório de um documento digital, avalia-se, também, a idoneidade dos instrumentos que serão utilizados para a leitura do conteúdo daqueles (hardwares e softwares).
Com relação às regras insertas em nosso ordenamento jurídico, existem algumas questões que devem ser ressaltadas. A primeira é quanto à obrigatoriedade, pelo artigo 366 do Código de Processo Civil, de que a prova dos fatos jurídicos seja feita obrigatoriamente por documentos. Partindo dessa premissa, restará ao julgador a decisão de qualificar ou não o documento digital como um documento validamente inserido nas regras processuais para que, assim, se possa utilizá-lo como meio de prova de um fato jurídico, dentro do processo.
A segunda questão a ser analisada é quanto aos critérios selecionados pela lei para dar certeza jurídica aos documentos, critérios esses estritamente calcados no interesse público; daí terem sido protegidos inclusive no âmbito do Direito Criminal, como é o caso dos crimes tipificados nos artigos 293 a 305 do Código Penal.
Podemos, então, concluir que os elementos autoria, integridade de conteúdo e corporalidade do documento são relevantes para o Direito e, por conseqüência, para a sociedade de um modo geral, por trazerem informações diretas sobre os limites dos direitos de seus proprietários. Da mesma forma, o Direito, visando a proteger a autenticidade de tais informações, protege o documento em si, sempre prezando o interesse público na segurança das relações jurídicas, bem como na administração da justiça.
Com relação às assinaturas, estas são consideradas pelas normas pátrias como sendo meio geral de imputação de autoria do documento. Mas, em determinados casos, como os livros mercantis e assentos domésticos, a lei faculta o seu lançamento (artigo 371, do CPC, e seus incisos), sendo que a prova, nesse caso, dependerá de perícia grafotécnica.
Pela lei, cessará a fé do documento se a integridade de seu conteúdo for violada, mediante alteração, ou se diante da contestação de sua assinatura, não se conseguir provar a sua veracidade (artigos 387, II, e 388, ambos do CPC).
Por isso, podemos notar que as regras processuais que protegem os documentos são de caráter público, ou seja, a integridade destes é considerada bem público indisponível, não integrando os poderes patrimoniais dos particulares (direitos não disponíveis).
Reportando-nos ao documento digital, conferimos na doutrina de Davi Monteiro Diniz [9] uma posição bastante prática. Assevera o ilustre jurista que o julgador, quando da composição de uma determinada lide e de acordo com a natureza dos interesses que ali estejam sendo discutidos, poderá atribuir a um arquivo digital os efeitos probatórios de um documento particular, caso a lei não exija outros requisitos formais para seu aperfeiçoamento. Ainda, tal efeito probatório poderá ser particularmente reforçado pela aquiescência das partes, emanada nos autos ou em outro instrumento negocial, desde que não esteja presente nenhuma desigualdade leonina.
Questão que vem se tornando comum na doutrina e na jurisprudência é com relação ao comércio eletrônico, que vem sendo largamente praticado principalmente por meio da Internet. Nesta rede mundial, vários arquivos digitais são utilizados para a celebração de negócios jurídicos contratuais.
Quando a lei exige para o negócio jurídico determinada forma não suportada pelos meios eletrônicos, há aí fortes empecilhos legais para que o documento digital seja considerado como prova do negócio firmado. Mas, em outras negociações que admitem a forma livre, a comunicação da proposta e da aceitação entre contraentes capazes e legítimos, por documentos digitais, é plenamente adequável às normas pátrias, não restando, destarte, qualquer óbice para que tais documentos sejam utilizados com tal escopo.
Com relação à sua natureza probatória, como já exposto acima, o Direito e a sociedade ainda não "confiam" plenamente nos documentos digitais, exigindo como prova do negócio firmado por tais arquivos eletrônicos outros elementos de prova que o confirmem, tais como a confirmação do pagamento da fatura do cartão de crédito, pela financiadora, ou comprovantes de envio da mercadoria comprada.
Porém, há determinadas espécies de contratos em que a obtenção de meios indiretos de prova não é uma boa solução, por acarretar uma lentidão contrária aos interesses dos contraentes. Para estes, a fim de garantir o reconhecimento da autoria e da integridade do conteúdo das declarações de vontade insertas no documento digital, está sendo utilizada a nova tecnologia denominada assinatura digital. Assim, as assinaturas digitais podem ser consideradas como meio direto de prova dos contratos entre ausentes, celebrados por documento digital.
Essa "assinatura" tem função de lacrar o conteúdo do documento, fazendo com que este permaneça íntegro, ou se for minimamente alterado, que isso possa ser constatado; também garante a autenticidade e a tempestividade.
Bill Gates explica o fenômeno da assinatura digital da seguinte forma:
Quando você mandar uma mensagem pela estrada da informação, ela será "assinada" pelo seu computador, ou outro dispositivo de informação, com uma assinatura digital que só você será capaz de aplicar, e será codificada de forma que só seu destinatário real será capaz de decifrá-la. Você enviará uma mensagem, que pode ser informação de qualquer tipo, inclusive voz, vídeo ou dinheiro digital. O destinatário poderá ter certeza quase absoluta de que a mensagem é mesmo sua, que foi enviada exatamente na hora indicada, que não foi nem minimamente alterada e que outros não podem decifrá-la. [10]
Importante salientar que a assinatura digital não tem por escopo tornar a mensagem ilegível, visto que ela em si não é encriptada, mas sim apenas é acrescentada à mensagem eletrônica, o que a mantém ilesa. Assim, podemos dizer que sua função precípua é a de elevar o estado de segurança do documento assinado.
Ao analisarmos os documentos tradicionais, podemos constatar que os requisitos essenciais que lhe conferem efeito probatório estão de modo notável apostos em um suporte material. Nos documentos eletrônicos não há a necessidade obrigatória desse suporte material, pois sua própria substância ou conteúdo já o comprovam.
A autenticidade pode ser garantida pela chave codificadora, como nos ensina Bill Gates:
A chave codificadora permite mais do que privacidade. Ela pode também garantir a autenticidade de um documento, porque a chave privada pode ser usada para codificar uma mensagem que só a chave pública pode decodificar. Funciona assim: se eu tenho uma informação que quero assinar antes de mandar de volta para você, meu computador usa minha chave privada para codificá-la. Agora a mensagem só pode ser lida se minha chave pública-que você e todo mundo conhece - for usada para decifrá-la. Essa mensagem é com certeza minha, pois ninguém mais tem a chave privada capaz de codifica-la dessa forma. [11]
Diante de tudo, podemos considerar que todo o corpo normativo que busca combater, com eficácia, eventuais tentativas de fraude ou abuso poderá ser considerado como inaplicável em determinadas situações que envolvam os documentos digitais, em razão da inadequação objetiva dos instrumentos jurídicos acima apresentados.