Sumário: 1. Introdução – 2. Conceito de Princípio – 3. Princípio da Ampla Defesa – 4. Conclusão.
1. Introdução
Nos primórdios da civilização, os primeiros grupamentos humanos habitavam as cavernas, não dominavam a escrita e se orientavam pelos costumes. O costume representava a regra não escrita, a norma fictícia que imperava entre os membros dessas comunidades primitivas. Ainda hoje, principalmente em alguns municípios do nordeste brasileiro, o costume possui muito mais significado que a própria lei; exerce maior influência nas relações comunitárias que o direito legislado.
Basta apresentar, como exemplo, o fato de que, em algumas cidades do interior maranhense, a carne bovina funciona como moeda nas transações comerciais, de tal maneira que todo o negócio é celebrado por conta e risco das partes contraentes, que sequer exigem umas das outras qualquer forma escrita como garantia. Dentro desse espectro, propriedades, automóveis, fazendas, etc são negociadas e avaliadas com base em tantas arrobas de carne, quando não fixado o montante da avença em número definido de cabeças de gado.
Essa prática tão significativa para esses munícipes faz parte do senso comum, compondo um universo que orienta a totalidade dos negócios de gado desde tempos imemoriais, cuja intervenção legislativa ou judiciária não convém aos negociantes.
O sistema consuetudinário praticado nas civilizações antigas carecia de certa imparcialidade, pela ausência de mecanismos legais de controle da atividade censória que ficava, geralmente, nas mãos do chefe tribal, dos anciãos ou de parentes da parte lesada. Esse tipo de solução de conflito, não raras vezes, podia levar à exacerbada utilização da força no seu cumprimento ou à sua inexecução, por falta de governo centralizado para impor o respeito às decisões constituídas, o que somente o direito escrito pode regulamentar de forma clara, genérica e abrangente.
O direito costumeiro se constitui dos usos e costumes. Uso é aquilo que se torna reiterado e habitual durante longo tempo. Dito de outro modo, o uso é a prática reiterada, freqüente e inveterada de certos atos e fatos que se tornaram aceitos pelo consenso geral. Costume é norma jurídica, resultante da prática usual e repetida de atos ou fatos, ou seja, daquilo que todos aprovaram como acertado, independentemente da existência de qualquer convenção ou ajuste prévio ou de lei que permitisse fazer.
O costume, embora não encarne a forma escrita, pode ser invocado pelo juiz no julgamento da lide (art. 126, CPC). Se o juiz desconhece a regra consuetudinária, deve determinar que a parte alegante faça a sua prova (CPC, art. 337), a qual será permitida por qualquer meio previsto em direito.
Segundo Moacyr Amaral Santos [1], para o costume ser admitido como norma jurídica, é indispensável que sejam preenchidos os seguintes requisitos: 1) o uso longo, constante e uniforme de uma dada relação de fato; 2) não ser contrário à lei; 3) exteriorizar a convicção de que obedece a uma norma jurídica. De minha parte acrescento mais um requisito, qual seja a força probante do costume através dos meios admissíveis em juízo.
Visto, em rápidas considerações, a importância dos usos e costumes para as relações jurídicas e como fonte de direito apta a produzir efeitos em juízo, passemos à análise do princípio como pressuposto fundamental do direito.
2. Conceito de princípio
A noção de princípio, como preceito axiomático, surgiu posteriormente ao costume. Com base nessa assertiva pode-se afirmar que, no início, foi o costume. Depois veio a norma e, no bojo dela, os costumes e os princípios em forma de regra de direito.
Os princípios jurídicos têm sua fundamentação básica no direito natural, pois sua vigência independe da existência de qualquer documento ou preceito escrito. A ampla defesa, por exemplo, é invocada diariamente, por pessoas leigas e pela classe operária do direito, sempre que uma situação concernente à acusação de alguém se apresente sem que haja concessão de oportunidade para a sua oitiva. O leigo invoca esse princípio por pura intuição, enquanto que o profissional do direito o faz pela concepção que possui do alcance desse postulado na vida do indivíduo e do ordenamento jurídico do Estado.
Uma questão, no entanto, pode ser levantada para suscitar a investigação sobre o exercício do direito de defesa, qual seja a de saber se existe, em nossa ordem jurídica, a real preservação do princípio da ampla defesa? Antes de responder ao questionamento proposto, entendo por bem esclarecer, primeiramente, o que vem a ser a palavra princípio, quer no seu significado comum, quer no seu conceito jurídico.
Numa acepção comum ou vulgar, a palavra princípio denota início, começo, origem. Assim se pode observar, inclusive, da criação do mundo, segundo a versão bíblica [2].
No sentido jurídico do termo, a palavra princípio isoladamente também possui o mesmo significado do seu entendimento comum. Quando, no entanto, emprega-se essa palavra no plural (princípios), modifica-se completamente a sua significação, pois passa a dar a idéia de regras ou de preceitos que antecedem a própria norma ou podem influenciar a criação desta, exercendo, com isso, raio de ação aplicável a toda espécie de movimento jurídico.
Apenas para fixar melhor o entendimento dos termos em análise, colhe-se do eminente vocabularista De Plácido e Silva [3] a seguinte preleção:
"Princípio. É, amplamente, indicativo do começo ou da origem de qualquer coisa. Princípios. No sentido jurídico, notadamente no plural, quer significar as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa.
(...) Princípios jurídicos, sem dúvida, significam os pontos básicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio Direito. Indicam o alicerce do Direito."
Os princípios são entes fundamentais para a vida do direito e sua prática diária, quer na atividade forense, quer no trato das pessoas em suas relações cotidianas. A propósito disso, inúmeros são os conceitos que a doutrina emprega para definir o que sejam princípios jurídicos fundamentais.
Não obstante o que foi dito, e para não tornar repetitiva a idéia traduzida por cada um dos estudiosos do tema, traz-se à colação apenas dois conceitos. Na ordem em que está disposta a citação abaixo, o primeiro vem enunciado pelo jurista lusitano José Joaquim Gomes Canotilho [4] e o segundo firmado pelo juslaboralista pátrio Coqueijo Costa [5], in verbis:
"Consideram-se princípios jurídicos fundamentais os princípios historicamente objectivados e progressivamente introduzidos na consciência jurídica e que encontram uma recepção expressa ou implícita no texto constitucional."
"Princípio fundamental é algo que devemos admitir como pressuposto de todo ordenamento jurídico e aflora de modo expresso em múltiplas e diferentes normas, nas quais o legislador muitas vezes necessita mencioná-los. São linhas diretrizes que informam algumas normas e inspiram direta ou indiretamente uma série de soluções, promovem e embasam a aprovação de normas, orientam a interpretação das existentes e resolvem os casos não previstos."
A compreensão dos princípios fundamentais parte, geralmente, dos conceitos que se encontram expressos na Carta Magna do País. Não se pode, contudo, descurar a existência de certos princípios fundamentais que, a despeito de não se encontrarem expressamente consignados no texto constitucional vigente ou em leis ordinárias, devam ser levados em consideração pelo profissional da ciência jurídica, porque representam axiomas universais indicativos de proteção de direitos que toda sociedade organizada tem a obrigação de assegurar ao cidadão.
Paralelamente aos princípios constitucionais fundamentais vamos encontrar os princípios gerais do direito constitucional que não se confundem com os primeiros. Na lição incensurável do constitucionalista José Afonso da Silva [6], in exthensis:
"Temos que distinguir entre princípios constitucionais fundamentais e princípios gerais do Direito Constitucional. Vimos já que os primeiros integram o Direito Constitucional positivo, traduzindo-se em normas fundamentais, normas-síntese ou normas-matriz, ‘que explicitam as valorações políticas fundamentais do legislador constituinte’, normas que contêm as decisões políticas fundamentais que o constituinte acolheu no documento constitucional. Os princípios gerais formam temas de uma teoria geral do Direito Constitucional, por envolver conceitos gerais, relações, objetos, que podem ter seu estudo destacado da dogmática jurídico-constitucional."
Conhecido o conceito de princípio, sob os mais variados aspectos de sua terminologia, passemos, agora, ao exame propriamente dito do questionamento principal, qual seja o exame da existência, em nosso ordenamento jurídico, da real preservação do princípio da ampla defesa, mediante a análise percuciente da repercussão de referido instituto na órbita do processo civil, que é o objeto de nosso estudo.
3. Princípio da ampla defesa
A noção de ampla defesa remonta às priscas eras, posto ser da natureza humana a inconformação. Bem conhecido, por isso, o exemplo bíblico do julgamento de Adão, onde, neste caso, o próprio Deus concedeu-lhe o direito de defesa, ao aduzir "Adam, ubi es?" Surgia, com isso, já no paraíso, segundo o jurista Afonso Fraga, citado por Tourinho Filho [7], o instituto da citação. Acrescento que, seguido daquele ato, veio o interrogatório do primeiro homem e sua defesa [8], tudo na forma oral, dando a entender que, no começo, a jurisdição se orientava pelo princípio da oralidade.
Rica em exemplos, a bíblia também narra o caso em que o evangelista Paulo [9], após ser preso e levado à enxovia, exige o direito à ampla defesa, por ser cidadão romano. Para que não passe despercebido, tenha-se em mente que nos dois exemplos bíblicos se encontra evidente a presença do devido processo legal, como pressuposto necessário para a imposição da medida que se perseguia.
Aglutinada também nesses episódios se encontra a idéia do contraditório como elemento preponderante da ampla defesa. O contraditório é o exercício da dialética processual, plasmada a partir da pretensão deduzida em juízo. Trata-se de princípio constitucional do processo, cujo escopo é oportunizar ensanchas à parte demandada de ser informada a respeito do que está sendo alegado pelo demandante, a fim de que possa produzir defesa de qualidade e indicar prova necessária, lícita e suficiente para alicerçar sua peça contestatória. A impugnação da pretensão varia, em sua forma bilateral, de acordo com o interesse ou direito que se pretende resguardar ou obter.
O contraditório implica no direito que tem as partes de serem ouvidas nos autos. O processo é marcado pela bilateralidade da manifestação dos litigantes. Essa regra de equilíbrio decorre do denominado princípio da igualdade das partes, tão importante para o embate processual quanto qualquer um dos demais princípios orientadores do processo.
A ampla defesa representa garantia constitucional prevista no art. 5.º, inciso LV, da Constituição Federal. Sua concepção possui fundamento legal no direito ao contraditório, segundo o qual ninguém pode ser condenado sem ser ouvido.
Por força do que foi enunciado, não seria demasiado dizer que a ampla defesa também está intimamente ligada a outro princípio constitucional mais abrangente, qual seja o devido processo legal, seu epifenômeno, pois é inegável que o direito a defender-se amplamente implica conseqüentemente na observância de providência que assegure legalmente essa garantia.
Tão importante é o devido processo legal, como princípio constitucional, que ele representa a base legal para a aplicação de todos os demais princípios, qualquer que seja o ramo do direito processual. Esta afirmação não afasta, por outro lado, a incidência desse postulado também no âmbito do direito material ou administrativo.
Numa concepção primária, trata-se a ampla defesa de direito constitucional processual assegurado ao réu subjetivamente. Por esse postulado, a parte que figura no pólo passivo da relação processual exige do Estado-Juiz, a quem compete a prestação da tutela jurisdicional, o direito de ser ouvida, de apresentar suas razões e de contra-argumentar as alegações do demandante, a fim de elidir a pretensão deduzida em juízo.
A ampla defesa é garantia do demandado inerente ao Estado de Direito. Mesmo quando se está diante de regime de exceção, a noção desse instituto não desaparece porque é algo que se encontra arraigado ao ser humano, é uma necessidade inata do indivíduo, é algo que resulta do próprio instinto de defesa que orienta todo ser vivo.
Apesar desse princípio vir expresso pela fórmula "ampla defesa", seu raio de aplicação não se limita exclusivamente a beneficiar o réu, posto que visa também favorecer outros sujeitos da relação processual. Sendo assim, não é errôneo dizer que a ampla defesa constitui direito que protege tanto o réu quanto o autor, bem como terceiros juridicamente interessados. Diante disso, é forçoso reconhecer que somente haverá ampla defesa processual quando todas as partes envolvidas no litígio puderem exercer, sem limitações, os direitos que a legislação vigente lhes assegura, dentre os quais se pode enumerar o relativo à dedução de suas alegações e à produção de prova.
4. Conclusão
A vida do direito não é diferente da vida das pessoas. Ao longo da sua existência, o homem vai polindo aquele diamante bruto que ele é quando nasce, sendo, por isso, joalheiro de si mesmo. O Direito também necessita desse constante polimento, a fim de que possa conferir utilidade social àqueles que labutam nas relações sociais do dia-a-dia.
Os princípios do direito são dogmas que se estabeleceram socialmente desde o surgimento do homem sobre a face da terra e existem independentemente de sua previsão em normas ou preceitos escritos, pois assim já demonstrou a história no exemplo de Antígona, clássica peça de Sófocles, que bem representa o atendimento a direito não escrito, vale dizer o respeito a princípio que não estava previsto em nenhuma norma ou lei do Estado.
A lei envelhece, cai em desuso; o princípio a tudo resiste, vence o túnel do tempo, sobrevive a todos os regimes jurídicos e enfrenta todas as espécies de governo, mesmo que não seja contemplado no ordenamento legislativo do País. Por isso, resulta de fundamental importância seu estudo, como fonte basilar de tudo.
Expostas essas considerações, é imperioso reconhecer que o princípio da ampla defesa se encontra preservado em nossa ordem jurídica processual e goza de status constitucional, ao lado de uma série variada de outros princípios, de igual importância, que asseguram o direito ao exercício do ius postulandi do jurisdicionado, não importando a posição que ocupe na relação processual.
Alguns exemplos da real preservação desse princípio podem ser enumerados, a saber: 1) o direito à citação; 2) o direito ao contraditório; 3) o direito das partes à apresentação de provas perante os tribunais; 4) o direito das partes à assistência judiciária, inclusive gratuita; 5) o direito das partes à interposição de recursos às instâncias superiores; etc.
A análise da ampla defesa, como princípio fundamental do direito constitucional, se traduz em algo da maior importância para a sua aplicação no campo do direito processual. Por isso é que, a cada dia, se torna mais freqüente e fascinante o estudo desse instituto pelos juristas de nosso tempo, visando sempre a que se descortinem novos setores da ciência jurídica onde a sua temática deva fincar profundas raízes.
Não se deve descurar, por outro lado, que o direito possui outras insígnias tão significantes quanto o instituto da ampla defesa, que reclamam aplicação simultânea, no decurso da tramitação processual, a exemplo do que ocorre com os ingredientes que se misturam para temperar uma saborosa comida. O desrespeito a qualquer formalidade processual pode ensejar a nulidade do ato, assim como a ausência de qualquer condimento pode tornar a refeição insípida.
Notas
1. In Prova Judiciária no Cível e Comercial, Vol. I, p. 222 a 225, 5.ª ed., 1983, Saraiva.
2. Gênesis, Capítulo 1, Versículo 1.
3. In Vocabulário Jurídico, Vol. III e IV, p. 447, 1.ª ed., 1.ª tiragem, 1989, Forense.
4. In Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 1.038, 1.ª ed., 1997, Ed. Livraria Almedina, Coimbra – Portugal.
5. In Processo do Trabalho: Princípios e peculiaridades – Apud Curso de Direito do Trabalho em Homenagem a Mozart Victor Russomano, p. 686, 1985, Ed. Saraiva.
6. In Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 84, 5.ª ed., 1989, RT.
7. In Processo Penal, Vol. 03, p. 170, 11.ª ed., 1989, Saraiva.
8. Gênesis, Capítulo 3, Versículos 9 a 12.
9. Livro dos Atos dos Apóstolos – 22, 25 e 26, 1