Introdução
No presente trabalho de conclusão da Especialização em Gestão Pública serão apresentadas considerações acerca da nomeação da comissão processante em processos administrativos dentro da administração pública.
Apresentar-se-á, também a distinção conceitual, requisitos legais, discricionariedade na escolha dos membros que comporão a comissão administrativa disciplinar permanente e especial, bem como as principais diferenças entre ambas.
A problemática desse trabalho está na escolha dos membros da comissão processante, e principalmente, na opção do gestor público por uma em detrimento da outra. Além disso, apresentar-se-á a competência da comissão processante permanente (com prazo certo de duração) e especial (para o caso específico) sendo apresentados, por derradeiro, seus possíveis vícios advindos desde a nomeação até a emissão de relatório final.
1 Do processo administrativo disciplinar dentro administração pública
Sempre que toma ciência de algum ato praticado em desacordo com a legislação vigente, a Administração Pública necessita tomar providências e após o processo administrativo disciplinar punir da maneira correta e plausível, em conformidade com os fatos apurados. Ela utiliza para isso o poder hierárquico que lhe é garantido por lei e que é esperado pela sociedade, ou seja, disciplinando os atos de seus servidores.
1.1 Atos do gestor público
O administrador público ou gestor público quando investido nessa função possui direitos e deveres inerentes ao cargo ocupado, encargos assumidos por quem deve gerir o bem público, primar pelo bem comum do povo, e pela sociedade como um todo.
Segundo Meirelles (2011, p.107), “Os poderes e deveres do administrador público são os expressos em lei, os impostos pela moral administrativa e os exigidos pelo interesse da coletividade”.
Sempre que a Administração tomar conhecimento de fato que desencadeie a abertura de processo administrativo disciplinar e que a punição desse fato for de sua competência, a Administração deverá proceder a abertura de processo administrativo disciplinar ou no caso de não ser de sua competência deverá comunicar a autoridade competente.
Em caso de omissão pela Administração se tem o entendimento de Meirelles (2011, p.117), que assim diz: “O Silêncio não é ato administrativo, é conduta omissiva da administração que, quando ofende direito individual do administrado ou de seus servidores, sujeita-se à correção judicial e à reparação decorrente de sua inércia”.
Caso fique comprovado que eventual silêncio por parte da Administração venha trazer algum prejuízo administrativo ou jurídico ao Poder Público ou à sociedade cabe, se for o caso, responsabilização do agente causador do dano (agente que tenha sido omisso).
1.2 Do cabimento do processo administrativo disciplinar
Sempre que a Administração Pública tomar conhecimento da prática de algum ato que fira ela ou interesses públicos deverá o gestor público providenciar a abertura de processo administrativo disciplinar com objeto de apurar e punir eventual servidor que utilizou a Administração, ou seu cargo público, com objetivos particulares ou em benefício de particulares.
1.3 Da comunicação de irregularidades à Administração Pública
É a comunicação feita por pessoas da sociedade que se sentirem lesadas, por servidores da Administração, por agentes políticos pertencentes à Administração ou mesmo pelo administrador que tome conhecimento, ou presencie a prática de algum ato atentatório aos princípios administrativos, à sociedade, ao poder público, deve fazê-lo ao administrador público, ou ainda ao superior hierárquico que deverá tomar providências visando esclarecer o caso e punir eventuais práticas lesivas ao Órgão Público.
As denúncias ocorridas que versem sobre irregularidades serão objeto de apuração pela Administração pública conforme previsão legal no art.14, § 1º, a Lei nº 8.429/92.
Existe ainda a aplicação do princípio da verdade sabida que segundo Meirelles (2011, p.750) “é o conhecimento pessoal da infração pela própria autoridade competente para punir o infrator”.
Para Costa (1996, p.84), “a verdade sabida é a ciência pessoal e direta da ocorrência funcional irregular por quem seja competente para julgar o caso e aplicar a punição corresponde”.
Ocorre isso quando a própria autoridade competente presencia a ocorrência da infração, podendo aplicar imediatamente a pena, consignando no ato punitivo as circunstâncias em que foi cometida e presenciada a falta, devendo sempre assegurar o direito a ampla defesa e ao contraditório.
Vale ressaltar que, o artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal (BRASIL, 1988) é taxativo e assegura aos acusados o direito ao contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, portanto, devendo ser considerado inconstitucional o princípio acima, razão pela qual não será dada maior ênfase ao mesmo.
Sempre que o fato narrado não configurar evidente infração disciplinar ou ilícito penal a denúncia será arquivada por falta de objeto, conforme preceitua o parágrafo único do art. 144 da Lei nº 8.112/90.
Desta forma, o gestor público ou ator político deverá apurar os fatos objeto de denúncia feita por qualquer do povo, por seus subalternos, ou ainda, quem venha tomar conhecimento sem qualquer denúncia e, em consequência desse conhecimento, deverá tomar providências ou medidas cabíveis para punir disciplinarmente quem tenha infringido a lei ou os princípios legais da Administração Pública.
1.4 Fases do processo administrativo disciplinar
O processo administrativo disciplinar não possui, pacificamente, fases distintas e taxativas, o que todos os autores concordam é que não se devem ferir os preceitos constitucionais no momento de sua tramitação.
Existem três fases no processo administrativo disciplinar, quais sejam, a instauração; o inquérito administrativo dividido em instrução, defesa e relatório; e o julgamento/decisão pela autoridade competente.
Segundo Di Pietro (2011), caso a Administração não tenha elementos suficientes para instaurar o processo administrativo disciplinar, seja por dúvidas quanto à autoria do fato ou quanto à irregularidade ou não no serviço público, proceder-se-á a sindicância, que de toda forma será inclusa aos autos do processo administrativo disciplinar. A sindicância, também, é utilizada para a aplicação de punição quando o ato não exigir, expressamente, o processo administrativo.
Para Medauar (2005, p.361), o processo administrativo disciplinar: “O meio de apurar responsabilidade, por infrações funcionais, de servidor identificado”.
A Lei 8.112/90 em seu artigo 151 elenca as fases do processo administrativo disciplinar[1].
Diante disso, passar-se-á a apresentar detalhadamente casa uma dessas fazes, a saber:
1.4.1 Da instauração
A instauração de processo administrativo disciplinar é a primeira fase descrita no inciso I, do artigo 151, da Lei nº 8.112/90, ela se dará mediante despacho pela autoridade competente sempre que essa tomar conhecimento de alguma irregularidade praticada por algum de seus servidores públicos. É ato que pode ser praticado de ofício conforme o princípio da oficialidade, tratado em capítulo anterior.
Esse despacho, segundo Costa (1996), toma forma com a assinatura e publicação de portaria, no qual deverá constar expressamente o nome dos servidores envolvidos, a descrição sucinta dos fatos, qual a imputabilidade a que estão sendo acusados os servidores envolvidos e qual a comissão processante.
Medauar (2005, p.361), traz o seguinte conceito para instauração: “É o ato da autoridade competente que dá início ao processo disciplinar. Foge da competência da comissão processante a instauração do processo”.
No caso de a autoridade não ter conhecimento de quem são os servidores envolvidos na prática de ato atentatório aos princípios administrativos deverá ser instaurado o processo de sindicância para isso, modalidade de processo administrativo não abordado no presente trabalho.
1.4.2 Do inquérito administrativo
Esta é a segunda fase descrita na Lei nº 8.112/90, artigo 151, inciso II, ela se subdivide em instrução, defesa e relatório, conforme explanação a seguir.
1.4.2.1 Etapas desenvolvidas pela comissão processante no processo administrativo disciplinar
Inicialmente a comissão processante irá se reunir e fazer a autuação do processo administrativo disciplinar, organizando sistematicamente o processo, juntando os documentos já em seu poder e deliberando acerca dos próximos procedimentos a serem tomados pela mesma.
Na sequência, ocorre a instrução no processo administrativo disciplinar, que segundo Medauar (2005, p.362), “Destina-se a colher provas e outros elementos, de fato e de direito, que possibilitem a decisão justa e aderente à realidade”.
Segundo Di Pietro (2011), a comissão processante faz todo levantamento de provas e começa a colheita das mesmas para com isso formar seu livre convencimento.
Alves (2001, p.32) traz, em sua doutrina, o que deve ser esclarecido pela comissão processante, “A comissão deve esclarecer quem fez o quê, como, quando, onde, com que auxílio e porquê”.
Não se pode deixar de reprisar aqui que os acusados devem ter acesso a todo processo e também que eles têm direito ao contraditório e à ampla defesa durante toda instrução processual e após ela, para, querendo, fazer sua defesa ou solicitar mais provas em sua defesa.
Com relação a esse assunto, Carvalho Filho (2011, p.911) observa que: “Para essa fase, deve a comissão responsável pela condução do processo, providenciar a citação do servidor para acompanhar a prova, por que somente assim estará observando o princípio do contraditório e da ampla defesa”. (Grifo do autor).
Antes do encerramento da fase instrutória a comissão deve analisar a possível defesa apresentada pelo(s) acusado(s) e só após emitir seu relatório conclusivo, visando o cumprimento do contraditório e da ampla defesa.
O relatório emitido pela comissão processante deverá ser descritivo e conclusivo, ou seja, relatório minucioso que compõem os argumentos que levaram ao seu convencimento e, por fim, opinando pela absolvição ou condenação dos servidores envolvidos, sendo que nesse último caso já deve apresentar a proposta de pena/punição a ser aplicada.
Após a conclusão dos trabalhos e emissão de relatório, a comissão processante irá encaminhar o relatório à autoridade instauradora para decisão, conforme será visto abaixo.
1.4.3 Do julgamento pela autoridade instauradora do processo administrativo disciplinar
Nesta terceira fase, segundo artigo 151, inciso III, da Lei 8.112/90, a autoridade julgadora, a qual instaurou o processo, deverá analisá-lo, saber de sua legalidade e após ler o relatório emitido pela comissão processante deverá elaborar sua decisão, nos termos do parecer ou contrário a ele. Sendo que nesse último caso deverá fundamentar sua posição.
Por essa decisão se tratar de atos administrativo, Carvalho Filho (2011), afirmou que para ser válido e eficaz o ato precisa ser dotado de competência, finalidade, forma, motivo e objeto que são os requisitos do ato administrativo.
Medauar (2005, p.363) conceitua a etapa de julgamento como sendo “[...] a decisão da autoridade competente, no sentido da absolvição ou condenação do indiciado”. Vale ressaltar que ambos devem ser motivados.
Nesse sentido, tem-se a posição de Meirelles (2011, p.748), “No julgamento a autoridade competente deverá sempre fundamentar sua decisão, com motivação própria ou adoção dos fundamentos do relatório, tanto para condenação quanto para absolvição”.
1.4.3.1 Pedido de revisão e seus prazos
Após tomar conhecimento da decisão proferida pela autoridade competente os servidores envolvidos (condenados) em processo administrativo disciplinar poderão fazer pedido de revisão da decisão, ou, em outras palavras, pedido de reconsideração para a autoridade emissora da decisão ou, ainda, a seus superiores hierárquicos.
Nas doutrinas pesquisadas e referenciadas no sumário não está pacificado nem explícito o prazo para interposição de pedido de reconsideração, razão pela qual é o presente tema embasado apenas na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, o qual, em seu artigo 56, § 1º, traz que: “Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito. § 1º O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior”.
Sendo assim, sempre que não existir na Administração Pública instauradora do processo administrativo disciplinar em andamento, lei específica ou estatuto que verse sobre esse tema, será utilizada subsidiariamente a lei federal acima descrita que estipula prazo e 05 (cinco) dias para pedido de revisão ou reconsideração.
1.5 Sanções e penalidades disciplinares aplicáveis
As sanções e penalidades disciplinares serão aplicadas sempre que ficar comprovado nos autos a prática de atos não condizentes com a moralidade pública, atos de desmoralizem a administração pública ou que causem prejuízos ao órgão público.
Com relação a sanções disciplinares vale ressaltar que as mesmas servem para repreender os servidores que cometeram algum tipo de ato atentatório às funções públicas, bem como para evitar que servidores venham a cometer certas infrações que visem o interesse particular ou de particular e não o bem público.
No art. 127, da Lei nº 8.112/90 estão dispostas as penas disciplinares.[2]
Cabe à Administração Pública analisar cada caso concreto e de acordo com a proporcionalidade do ato cometido pelo servidor aplicar uma das penalidades acima expostas.
A seguir, serão apresentadas cada uma das penalidades mencionadas de forma individual, para que se possa melhor compreendê-las e diferenciá-las.
1.5.1 Advertência
A pena de advertência vem disciplinada nos artigos 129 e 131 da Lei n 8.112/90[3].
Das penas disciplinares essa é a mais branda e pode ser aplicada verbalmente, sem que fique qualquer registro no assentamento do servidor público. Porém no caso de a advertência ser por escrito ela ficará no assentamento do servidor pelo prazo de 03 (três) anos.
1.5.2 Suspensão
A pena de suspensão está disciplinada no art. 130 da Lei n 8.112/90[4].
Quando aplicada ao servidor fará com que ele fique afastado de suas atividades por prazo determinado, sem percepção de salários e outras vantagens na proporção de sua suspensão. A pena de suspensão constará no assentamento do servidor público pelo prazo de 05 (cinco) anos.
1.5.3 Demissão
A pena de demissão vem disposta no art. 132 da Lei n 8.112/90[5].
Ela leva o servidor a ser excluído do quadro da Administração, é a pena mais gravosa e severa. Somente será aplicada nos casos acima apresentados eis que se trata de rol taxativo.
1.5.4 Cassação de aposentadoria ou disponibilidade
É a perda da aposentadoria ou da disponibilidade por servidor público em razão da condenação em crime com pena de demissão por algum ato praticado em desacordo com as funções públicas, isso quando o servidor encontrava-se em efetivo exercício.
Para Cretella Júnior (1999, p.81), “Cassação de aposentadoria é a pena disciplinar que se aplica ao funcionário inativo por atos praticados, quando já aposentado, ou quando ainda em serviço”.
Tal pena encontra amparo no artigo 134 da Lei 8.112/90 (BRASIL, 1990), o qual prevê: “Será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão”.
1.5.5 Destituição de cargo em comissão
É a perda de cargo comissionado (aquele de livre nomeação e exoneração pelo administrador público) pelo servidor público após a prática, comprovada, de ato em desacordo com a legislação vigente.
Vale ressaltar que só poderá ser nomeado servidor para cargos de direção, chefia e assessoramento, os demais seguem a regra geral, qual seja, aprovação em concurso público, na forma da previsão constitucional do art. 37, inciso V, primeira parte (BRASIL, 1988).
Tal pena, ainda, encontra amparo no artigo 127, inciso V, da Lei 8.112/90 (BRASIL, 1990), que assim prevê: “destituição de cargo em comissão”.
1.5.6 Destituição de função comissionada
É a perda da função gratificada pelo servidor após a comprovação de prática de ato atentatório aos princípios administrativos.
Segundo Cretella Júnior (1999, p.80), “A destituição de função pressupõe o exercício, pelo funcionário, de função gratificada”.
Essa pena também encontra amparo no artigo 127, inciso VI, da Lei 8.112/90 (BRASIL, 1990), que assim assegura: “destituição de função comissionada”.
De acordo com artigo 37, inciso V, segunda parte (BRASIL, 1988), função gratificada é a função de confiança exercida por servidores integrantes do quadro de efetivos do órgão público.
As sanções podem não ser disciplinares, mas sim versarem sobre pecúnia, conforme autoriza o artigo 68 da Lei nº 9.784/99 (BRASIL, 1999), “As sanções, a serem aplicadas por autoridade competente, terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer, assegurado sempre o direito de defesa”.
Essas penas podem atingir o patrimônio do acusado, agora condenado, como exemplo disso tem-se a condenação para ressarcimento ao erário para crimes que tenham atingido os cofres públicos, que tenham lesionado o patrimônio público, o bem do povo.
Em resumo, o exposto nesse capítulo são os atos que deverão ser observados e respeitados pela comissão processante no processo administrativo disciplinar, bem como pelo superior hierárquico que procedeu a abertura do referido processo uma vez que ele será o prolatador da decisão final.
2 Implicações práticas da designação dos membros da comissão processante
Em que pese a legislação vigente deixar a critério do administrador público a escolha de compor comissões processantes permanentes ou especiais, alguns pontos devem ser observados por eles e pela sociedade (administrados).
O ato de nomeação dos membros da comissão processante permanente ou especial é de ato discricionário do Administrador Público e como tal o Administrador goza de liberdade (conveniência e oportunidade) para fazer o que for melhor para a Administração Pública e em nome dela.
O que pode ocorrer com essa liberdade garantida por lei é que se opte pela escolha de somente possuir na Administração Pública comissões processantes em caráter especial e, desta forma, o gestor público ter a liberdade de, dependendo do caso a ser investigado, nomear para a comissão membros que possuam algum tipo de vínculo com o gestor público, como por exemplo, o membro estar ocupando cargo comissionado ou estar em função gratificada, e dessa forma, se o servidor não conduzir o processo nos ditames do superior hierárquico vir, o servidor, a perder essa gratificação ou o cargo em comissão.
Passando-se a analisar cada uma das comissões pode-se dizer que, em suma, as comissões processantes permanentes por terem prazo certo de duração e não necessitarem cumprir as atividades atinentes ao cargo efetivo, dispõem de maior tempo hábil para estudar os casos que aparecem aleatoriamente e irem em busca de informações esclarecedoras, provas de culpa ou inocência e demais atos que entenderem necessários.
Desta forma as comissões permanentes gozam de maior presunção de imparcialidade e neutralidade, uma vez que já estão nomeadas no momento que alguma irregularidade for apontada e necessitar de investigação minuciosa, independentemente de quem forem as partes envolvidas.
Em relação às comissões processantes especiais (nomeadas para o caso específico), elas podem vir eivadas de vício desde sua formação, uma vez que o Administrador Público poderá, em razão do uso de seu poder discricionário, nomear membros que atendam aos seus interesses ou ao interesse do investigado.
Ainda, as comissões processantes de caráter especial podem se valer de sua função para angariar benefícios próprios, pois servidores podem se aproveitar dessa situação para fins particulares, uma vez que estarão prestando mais um serviços à Administração. Isto porque acumularão com sua função inerente ao cargo efetivo acrescido ao trâmite de um processo administrativo disciplinar, mesmo que para isso recebam alguma gratificação.
Não se pode deixar de mencionar que agentes políticos têm a opção de nomear seus “amigos” para, assim, poderem interferir, de forma indireta, no transcurso do processo e, por sua vez, no relatório final emitido pela comissão. Dessa forma fica mais fácil proferir uma decisão final de acordo com o relatório da comissão processante e, por sua vez, de acordo com seus interesses.
Destaca-se que, as comissões especiais não gozam do benefício de se dedicar única e exclusivamente ao processo administrativo e, portanto, necessitarão conciliar seus trabalhos rotineiros relacionados com o cargo público, tendo o encargo de solucionar/esclarecer o processo administrativo disciplinar para o qual foram nomeados. Com isso fazendo que o processo transcorra de forma mais lenta e sem a dedicação que deveria ser dispendida a ele, em virtude de sua importância dentro da Administração Pública.
Em resumo, para uma maior resposta à sociedade sobre esses processos é necessário e prudente que se nomeie uma comissão processante permanente para que, assim, ela possa agir de forma mais imparcial (não estando vinculada ao superior que a nomeou para aquele processo em específico como poderá ocorrer na especial), além de, a comissão já estar habituada com as práticas e ritos de um processo administrativo. Assim, evitam-se nulidades processuais, punições em desacordo com a verdade dos fatos apurados, ou ainda que ocorra a não punição de quem tenha praticado ato atentatório aos princípios da Administração Pública, ao bem público e à sociedade (administrados).
Embora isso não quer dizer que as comissões nomeadas em caráter especial não sejam aptas a tal incumbência o que ocorre é que elas têm maiores chances de virem viciadas, não por culpa de seus membros, na maioria da vezes, mas em razão das circunstâncias vividas por cada um deles dentro da própria Administração Pública. Esse vício pode ocorrer com a nomeação da comissão, principalmente especial, para que, ao final, seja emitido um parecer de acordo com os interesses do Administrador Público, do superior hierárquico, dos membros da comissão ou ainda, do próprio investigado.
A partir de um relatório final emitido pela comissão processante será mais fácil ao Administrador Público “decidir” de acordo com seus interesses, uma vez que o relatório da comissão já está posto nesse sentido, sentido que muitas vezes se contrapõem aos interesses da sociedade (administrados).