A expressão jurídica só pode aflorar por meio da linguagem, que lhe confere materialidade. Por tal razão, o Direito é também um ato comunicativo. Por melhor que seja o direito originário de uma causa, se não forem adequados o emprego dos argumentos, as operações lógicas e os elementos retóricos durante o desenvolvimento das fases processuais, enfraquece-se a possibilidade de convencimento (verdade racional) e o poder de persuasão, que é a adesão à tese proposta. Por essa razão, mister se faz analisar o papel da linguagem no Direito.
A retórica pode ser entendida como a arte de persuadir com o uso de instrumentos lingüísticos e, nesse sentido, pode ser confundida com a argumentação. Todavia, a questão do emprego da retórica e das técnicas de persuasão e convencimento, no Direito, diz respeito também a um sério problema ético, onde se pergunta até que ponto é válido tentar persuadir, em detrimento de uma possível “verdade” que deve ser buscada para a concretização da Justiça.
Para Maria Fernanda Loureiro, citando Chaïm Perelman, os argumentos mais comumente utilizados no Direito são:[1]
“Perelman enumera e descreve treze tipos de argumentos que, considerada a especificidade do raciocínio jurídico, são aplicados e permitem interpretar os textos em consonância com a intenção atribuída ao legislador, conforme se expõe a seguir[2].
O argumento a contrario é um procedimento discursivo segundo o qual, dada uma proposição jurídica, deve-se excluir a validade de uma proposição jurídica que dela seja diferente.
No argumento a simili ou por analogia, sendo dada uma proposição jurídica que afirma uma obrigação, a mesma obrigação existe a respeito de qualquer outro sujeito ou classe de sujeitos. Aqui, deve existir uma analogia suficiente para que a razão que determinou a regra ao primeiro sujeito seja válida também aos demais.
O argumento a fortiori apresenta-se em duas formas, que são a minori ad maius (do menor para o maior); e a maioria ad minus (do maior para o menor). A primeira forma aplica-se no caso de uma prescrição negativa; e a segunda, no caso de uma prescrição positiva. Tratam-se de argumentos que não são de natureza puramente formal.
A completudine é o argumento que se fundamenta na idéia de que todo sistema jurídico é completo e, portanto, deve conter uma regra concernente a todos os casos que não são regulamentados por disposições particulares.
Por seu turno, o argumento a coherentia parte do pressuposto de que o legislador é sensato e, assim sendo, não pode regulamentar uma mesma situação de maneiras incompatíveis, supondo a existência de regras que permitam descartar as antinomias.
O argumento psicológico consiste na investigação da vontade do legislador em concreto, recorrendo-se ao exame dos trabalhos preparatórios à promulgação da lei. Tais investigações permitem precisar a razão da lei, reconstruindo a intenção do legislador, pensando nos problemas concretos que ele deveria resolver e em suas intenções.
Já o argumento histórico, ou de presunção de continuidade, supõe que o legislador é conservador e que, desse modo, permanece fiel ao modo como quis regulamentar a matéria, a menos que expressamente tenha modificado o texto legal. Entretanto, se esse argumento não tivesse sido muitas vezes relegado, a jurisprudência não teria desempenhado o seu papel transformador.
O argumento apagógico, também denominado de redução ao absurdo, supõe que o legislador é sensato e que jamais teria admitido uma interpretação da lei que conduzisse a situações ilógicas ou de iniqüidade. Preocupa-se com as conseqüências de uma decisão judicial, no sentido de ela ser justa ou injusta.
Por teleológico entende-se o argumento referente à finalidade ou ao espírito da lei, que neste caso não são reconstituídos a partir do estudo concreto dos trabalhos preparatórios, mas a partir de considerações sobre o próprio texto da lei.
O argumento econômico ou “hipótese do legislador não redundante” afirma que uma interpretação deve ser descartada porque, se fosse admitida, o texto se limitaria a repetir o que resulta de um texto legal anterior e, assim, se tornaria supérfulo, sem razão de existir.
Por sua vez, o argumento ab exemplo permite interpretar a lei em conformidade com os precedentes, com uma decisão anterior ou com uma doutrina usualmente admitida.
O argumento sistemático parte da hipótese de que o Direito é ordenado e que suas diversas normas formam um sistema, cujos elementos podem ser interpretados de acordo com o contexto em que estão inseridos.
Por derradeiro, o argumento naturalista, ou da natureza das coisas, ou da hipótese do legislador impotente, conclui do ato que, em dada situação, um texto de lei é inaplicável, porque a natureza das coisas se opõe a isso.
Assim, como visto, o emprego dos argumentos no Direito não se vale de uma lógica formal e asséptica, mas, ao contrário, busca a persuasão ou o convencimento, no caso, do juiz, no momento da interpretação e da aplicação do Direito ao caso concreto (...)”.[3]
Dissemos[4] que há uma possível distinção entre os conceitos “raciocínio jurídico” e “opinião jurídica”, embora exista, para efeitos teóricos e práticos, uma grande e forte interseção entre ambas as expressões.
O raciocínio jurídico é, via de regra, pautado por operações mentais como deduções, induções e inferências, geralmente ambientadas pela composição do ordenamento jurídico, ou por sua crítica.
O raciocínio por analogia, para exemplificar, mostra o papel decisivo que as idéias coletivas da sociedade exercem[5]. A referência do raciocínio é que muda.
Entretanto, quando os tribunais adentram em áreas de grande controvérsia, enseja-se a construção de opiniões, que podem obedecer a critérios diferentes dos usualmente empregados pelo raciocínio jurídico.
Nas áreas de controvérsias, encontram-se também alguns paradoxos do Direito.
Para Kelly Susane Alflen da Silva,
Ainda hoje argumentos jurídicos que formam a “opinião” jurídica parecem estar assentados sobre o anátema do uso da razão absoluta, fundante da teoria da Ilustração e constituinte da fonte de prejuízos em sentido negativo, juridicamente prevalecente (...) E é com base nesse sentido advindo da Ilustração, que o jurista não histórico (...) pretende, por exemplo, “completar uma lacuna na compreensão” por meio da sua opinião individual e pelo modo de ação dos argumentos jurídicos[6]. (Itálicos no original)
Conforme a referida autora, a apreciação dos problemas encontrados na elaboração jurisprudencial da opinião, bem como a formulação de possíveis vias de solução, são uma questão de ordem hermenêutica, que implica também a pré-compreensão dos juristas, alguns dos quais ingenuamente crêem assentar-se sobre as bases da segurança jurídica quando, na verdade, há uma gama enorme de valores, por exemplo, éticos, sociais, e econômicos, subjacentes à atividade do intérprete; condicionando-a, de várias maneiras. Kelly Alflen aponta o dilema da dubiedade de opiniões jurídicas[7], que continuam ainda servindo à aplicação silogística da lei, abrindo ensanchas ao emprego da tópica e, por conseguinte ensejando a colisão das normas (em especial no Direito Privado) e revelando a fragilidade lógica do sistema.
No presente estudo, entendemos que as opiniões jurídicas, que são argumentos, sejam admitidas como proposições relacionais entre sujeitos cognoscentes e entre contextos cognoscíveis.
Para Lourival Vilanova,
Na relação pragmática de sujeito a sujeito (a proposição) é comunicação e vem de dentro de contextos não somente cognoscentes. O sujeito o é dentro de uma constelação de sujeitos, na comunidade intersubjetiva do discurso (...). Tomar, pois, a proposição em si mesma é tirá-la do contexto empírico, ou existencial, pondo entre parênteses os componentes desse contexto, numa mudança de atitude da consciência ante os objetos[8]. (Itálicos no original).
Evidentemente, a temática da opinião enseja a discussão sobre as teorias da verdade, formuladas pelo polonês Alfred Tarski, na década de 30, bem como pelos seus pósteros.
Não é nosso objetivo, no presente estudo, retomar o problema da verdade (lógica) ou da persuasão (retórica). O nosso escopo é tratar da opinião construída de modo a contribuir para resolver situações jurídicas conflituosas ou paradoxais.
De acordo com Tércio Sampaio de Ferraz Junior, há dois modos de construir o argumento jurídico que emerge da situação conflitiva: ou ele é dúbio, ou é conciliatório[9]. Diz esse autor:
(...) Em se tratando de um discurso dialógico, o discurso judicial (...) tem por questão um dubium. Sendo, além disso, uma discussão contra esse dubium, é também conflitivo. Quanto ao grau de reflexividade, as questões dialógicas são, em regra, infinitivas (abertas, genéricas e a abstratas), donde a sua manifestação como problema, dilema e aporia[10].
Com efeito, o caráter dúbio subjacente a determinados conflitos jurídicos pode ser resultante até mesmo do princípio do contraditório, que faculta às partes litigantes diferentes versões sobre um fato, portanto um certo grau de dubiedade pode ser mesmo inerente ao próprio Direito. Interessam-nos, todavia, as possibilidades reflexivas da dialogia jurídica, que não podem ser olvidadas na construção da opinião jurídica como proposição, que visa a superação do mero empirismo e do formalismo simplista, admitindo a possibilidade lógica e fenomenológica de novos caminhos para a Epistemologia do Direito.
Para Irineu Strenger,
A argumentação é uma ação que tende sempre no sentido de modificar um estado de coisas preexistente. Ela não deve ser considerada, tão somente, como um exercício intelectual, inteiramente destacado de toda preocupação de ordem prática, mas deve transpor certas noções concernentes ao conhecimento, que foram elaborados em uma outra perspectiva filosófica[11].
De fato, a atenção para com os aspectos práticos dos argumentos, sua aplicação e materialidade jurídica, ampliam a seara gnosiológica da matéria.
Entre os juristas da atualidade, bem como entre os lógicos, a questão não é mais considerada em termos de um suposto purismo kantiano, com apreensões apriorísticas desprovidas de contextualização pragmática; mas a pessoa é o sujeito em discurso.
Para sabermos se um argumento é válido ou não, devemos verificar se são fortes ou fracos e se um é mais forte do que o outro.[12] Para Walter Carnielli e Richard L. Epstein, são seis passos que devemos seguir para saber se uma determinada conclusão se segue das premissas de um dado argumento, a saber:
“1- Imagine todas as circunstâncias em que as premissas poderiam ser verdadeiras.
2 – Procure saber se a conclusão é falsa em qualquer dessas circunstâncias.
3 – Se não, o argumento é válido: em todas as circunstâncias em que as premissas são verdadeiras a conclusão também é verdadeira.
4 – Se sim, o argumento é inválido: há circunstâncias em que as premissas são verdadeiras e a conclusão falsa, Mas será um argumento forte, ou fraco?
5 – Se as únicas circunstâncias em que as premissas são verdadeiras e a conclusão falsa forem disparatadas, o argumento é muito forte.
6 – Mas se essas circunstâncias não forem disparatadas, o argumento é fraco”[13].
Ao nosso ver, pode haver expansão, retração ou superação das áreas de controvérsia, de acordo com o modo pelo qual for construída a opinião jurídica, que é de índole argumentativa e, nem por isso, menos lógica.
Referências
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NOTAS
[1] LOUREIRO, Maria Fernanda. Argumentação e linguagem no Direito. In: Fundamentos do Estado e do Direito – Relação entre Direito e Justiça. São Paulo: Iglu, 2012, p. 145-164.
[2] Idem, ibidem, p. 74 et passim.
[3] Idem, ibidem.
[4] CARNEIRO, Maria Francisca. Paradoxos no direito – Lógica e teoria de catoegorias. Porto Alegre: Núria Fabris Editora, 2009, p. 39-42.
[5] LEVI, E. H. Uma introdução ao raciocínio jurídico. (Trad. de Eneida Vieira Santos). São Paulo: Martins Fontes, 2005.
[6] SILVA, K. S. A. da. Hermenêutica generalis. Sobre a formação da “opinião” jurídica pelos argumentos jurídicos no limiar do século XXI. In: Separata da Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vol. XIII – nº 2, Coimbra Editora, 2001, p. 1517-8.
[7] Idem, Ibidem, p. 1519-20
[8] VILA NOVA, L. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. São Paulo: Max Limonad, 1977, p. 41-2
[9] FERRAZ JR. J. S. Direito, retórica e comunicação – subsídios para uma pragmática do discurso jurídico. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 1997, p. 41
[10] Idem, Ibidem, p. 88
[11] STRENGER, I. Lógica Jurídica. São Paulo: LTr, 1999, p. 111
[12] CARNIELLI, Walter A. , EPSTEIN, Richard. Pensamento critico – O poder da lógica e da argumentação. São Paulo: Rideel, 2009, p. 43 et passim.
[13] Idem, ibidem.