BIBLIOGRAFIA
DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil e processo de conhecimento. Salvador: JusPodivm. 2013.
NOTAS
Parte 1
1 juiz, promotor, defensor...
2 CARNELUTTI, Francesco.
3 Em sua obra sobre neoconstitucionalismo.
4 Método da concretização dos textos normativos, o qual passa a conviver com o método da subsunção.
5 Fredie DIDIER JR. critica: “como se aquelas sempre devessem preponderar em relação a essas e como se o sistema devesse ter mais normas-princípio do que normas-regra, ignorando o importantíssimo papel que os princípios exercem no sistema jurídico: reduzir a complexidade do sistema e garantir segurança jurídica" (p. 30).
6 Humberto ÁVILA, Teoria dos princípios. São Paulo: Malheiros.
7 Exemplo: o princípio do devido processo legal busca adotar um processo devido. No caso, o “processo devido” é o estado de coisas que se busca alcançar.
8 Princípios são normas mais amplas.
9 Designar um princípio como sobre ou sub é apenas uma técnica de demonstrar em que posição o princípio está em uma relação com um outro princípio.
10 Exemplo mais comum são as normas-regra.
11 O que reforça o poder criativo da atividade jurisdicional é o uso das cláusulas gerais, por exemplo. Fredie DIDIER JR.: “O órgão julgador é chamado a interferir mais ativamente na construção do ordenamento jurídico, a partir da solução de problemas concretos que lhe são submetidos” (p. 37). As cláusulas gerais exigem concretização, ao invés de subsunção. Função do juiz: individualizar até certo ponto o critério, de acordo com o que o direito material exigir; e por isso sua atividade não se esgota na subsunção; normalmente, quanto mais complexo o caso concreto a decidir, tanto mais difícil e mais livre se torna a atividade do juiz, tanto mais se afasta da mera subsunção (Karl LARENZ).
12 Alerta Fredie DIDIER JR. que se um sistema normativo adotasse somente essa premissa este mesmo sistema poderia causar uma sensação perene de insegurança a todos (sistema jurídico exclusivamente estruturado em cláusulas gerais).
13 Um pensamento restrito a essa premissa tornaria o sistema sobremaneira rígido e fechado, nada adequado à complexidade da vida contemporânea (regras casuísticas).
14 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Introdução e Tradução por A. Menezes Cordeiro. 2. ed. Lisboa: fundação Calouste Gulbenkian, 1996. p. 142. (apud Fredie Didier Jr., p. 38).
15 Daí surge o princípio da adequação judicial das normas processuais, que está intimamente relacionado ao controle de constitucionalidade das leis no momento da aplicação (controle incidental e concreto) e à teoria dos princípio e dos direitos fundamentais, que pregam a eficácia imediata e direta das normas de direitos fundamentais.
Parte 2
1 Outros entendem como “processo equitativo” (portugueses). Na Europa, é também muito utilizada a expressão “fair trial”.
2 Como também: a lei é produzida após o processo legislativo (Poder Legislativo); a norma administrativa, após um processo administrativo (Poder Executivo); as normas individualizadas jurisdicionais, após um processo jurisdicional (Poder Judiciário). Lembre-se: alguns chegam a falar até de normas jurídicas particulares, criadas com base na autonomia privada, aqui, também é possível exigir-se o respeito ao devido processo legal no âmbito das relações particulares.
3 Por exemplo, alguns defendem que a origem é germânica, assim entende Ruitemberg Nunes Pereira.
4 Pacto entre o Rei João e os barões, que consagrava a submissão do rei inglês a law of the land, expressão equivalente a due process of law (lição de Sir Edward Coke).
5 Devido processo legal.
6 Período marcado pelo absolutismo monárquico, teocracia etc.
7 Início de direitos fundamentais de primeira dimensão: igualdade formal. Outros pontos também, como: separação Igreja e Estado, desenvolvimento acelerado da industrialização, começo das lutas sociais pela busca de direitos econômicos, sociais e culturais (segunda dimensão dos direitos fundamentais).
8 Exemplo: na Magna Charta, a garantia de ser julgado por um juiz natural era baseada na premissa de que a pessoa (ex.: infrator) teria que ser julgado por seus pares (ou homens probos da vizinhança, tão-somente, o que nada tem a ver com a proibição da instituição do juiz post factum.
9 São normas, princípios e regras, isto é, concretizações do devido processo legal e compõem o seu conteúdo mínimo.
10 Por outro lado, os processualistas entendem que o devido processo legal não é suficiente para solucionar os problemas contemporâneos.
11 VIGORITI, Vincenzo. Garanzie constituzionali del processo civile.
12 Por isso que o texto normativo permanece o mesmo há tantos anos (incorporado em tratados internacionais e constituições), já que é uma proteção contra a tirania.
13 Ex.: direito ao contraditório, juiz natural, duração razoável do processo etc.
14 Quem adota essa terminologia é o teórico Humberto Ávila.
15 Quem adota essa terminologia é o teórico Paulo Bonavides.
16 Quem adota essa terminologia é o teórico Virgílio Afonso da Silva (isto mesmo, filho de José Afonso da Silva).
17 Lição de Sérgio MATTOS: “embora pretenda demonstrar que não há correspondência de proporcionalidade, razoabilidade e devido processo legal substantivo, com vasta pesquisa sobre a evolução do substantive due process na jurisprudência da Suprema Corte estadunidense, entende que ‘devido processo substantivo’, no direito brasileiro, deve ser entendido como princípio de garantia da liberdade em geral contra as arbitrariedades do Estado, que proíbe que se prejudiquem determinados direitos fundamentais, a não ser por uma justificativa suficiente’. Nesse sentido, cumpre o devido processo substantivo a ‘função de reconhecer e proteger direitos fundamentais implícitos como parte da liberdade assegurada pela disposição do devido processo legal..., concretizando, igualmente, o princípio da dignidade humana’” (MATTOS, Sérgio Luis Wetzel de. Devido processo legal e proteção de direitos, p. 119. Apud DIDIER Jr. Fredie. p. 53).
18 GUERRA FILHO, Willis Santiago.
19 BONAVIDES, Paulo.
20 ÁVILA, Humberto.
21 Livro: Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian.
22 Lembre-se da primeira aula.
23 Prevalece no direito norte-americano e prevalecia no direito suíço.
24 Predominante na Alemanha, Áustria e, de certo modo, na França.
25 SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil. Salvador: Editora Jus Podivm. (apud DIDIER JR., Fredie, p. 54).
26 “A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto”.
27 Precedentes sobre a matéria: STF, 2ª T., RE 158.215-4/RS, DJ 7.6.1997); RE 201.819/RJ, j. 11.10.2005).
28 Sobre o tema: MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. (apud FREDIE DIDIER, Jr.).
29 Isso quando identificar a prática de um ato de contempet of court (ato de desprezo, desrespeito processual, como, por exemplo, a litigância de má-fé por uma das partes do processo judicial). Pois, daí então, procura-se dar efetividade processual, ao invés de procrastinar o efeito, sem fundamento.
30 Pedido ou demanda? Explique-se.
31 Trata-se, na verdade, de um exercício democrático e cooperativo do poder jurisdicional, até mesmo porque o juiz pode estar em dúvida sobre o tema.
32 Isso não significa que a publicidade deva ser eliminada (não há eliminação, e sim restrição). Sobre o assunto, a constituição brasileira: art. 5º, LX: “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”. Por sua vez, o CPC: a) em que exigir o interesse público; b) que dizem respeito ao casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores (art. 155, parágrafo único, CPC). Pode existir mais restrições, a depender do caso concreto (instrumento para fundamentar a restrição ao caso concreto: princípio da proporcionalidade e a preservação a intimidade – juízo de ponderação entre princípios).
33 IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
34 X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
35 O surgimento desta regra é entendida como a constatação de que o princípio da publicidade torna(tornou) efetiva a participação no controle das decisões judiciais, com base na garantia da motivação das decisões. Lembre-se de explicar: os direitos fundamentais são regras ou princípios?
36 Aspectos positivos: disseminação da informação jurídica, sobretudo do posicionamento do STF. Aspectos negativos: espetacularização das sessões e o enfraquecimento da colegialidade do julgamento. DIDIER JR., Fredie: “os aspectos negativos parecem ser produto da falta de maturidade no uso da tecnologia, que potencializa a transparência do exercício da função jurisdicional (...). O certo é que não se pode retroceder no particular, com solução que vete ou restrinja a transmissão dos julgamentos”.
37 Publicação do Decreto 678 (9.11.1992), o Pacto de São José da Costa Rica foi promulgado e incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro. Explique as fases de incorporação dos tratados internacionais no Brasil.
38 LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).
39 “e) não será promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder além do prazo legal, não podendo devolvê-los ao cartório sem o devido despacho ou decisão;” (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).
40 “A partir do momento em que se reconhece a existência de um direito fundamental ao devido processo, está-se reconhecendo, implicitamente, o direito deque a solução do caso deve cumprir, necessariamente, uma série de atos obrigatórios, que compõem o conteúdo mínimo desse direito. A exigência do contraditório, o direito à produção de provas e aos recursos certamente atravancam a celeridade, mas são garantias que não podem ser desconsideradas ou minimizadas. É preciso fazer o alerta, para evitar discursos autoritários.” (DIDIER JR. Fredie, p. 69).
41 Lembre-se do contraditório substancial (ou ampla defesa moderna).
42 A criação do Conselho Nacional de Justiça corrobora essa dimensão do princípio da eficiência administrativa judiciária (ver o §4º do art. 103-A da CR1988).
43 Lembre-se da primeira aula.
44 ÁVILA, Humberto. Moralidade, razoabilidade e eficiência na atividade administrativa. (apud DIDIER Jr., Fredie, p. 73).
45 Porque não previstas expressamente na lei.
46 Mais sobre: CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-fé no direito civil.
47 Mais sobre: CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-fé no direito civil.
48 O STF já decidiu que o processo penal também é regido pelo princípio da boa-fé, como forma de impedir comportamento abusivos (STF, 2ª T., HC 92.012/SP, rel. Min. Ellen Gracie, j. 10.6.2008).
49 Sobre o assunto: CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 2001, p. 632. e segs. (apud DIDIER Jr., Fredie, p. 75).
50 Cuidado: boa-fé subjetiva é elemento do suporte fático de alguns atos jurídicos; é fato, portanto. Já a boa-fé objetiva é uma norma de conduta: impõe e proíbe condutas, além de criar situações jurídicas ativas e passivas. Outra coisa: não existe princípio da boa-fé subjetiva. Concluindo: o inciso II do art. 14. do CPC brasileiro não está relacionado a boa-fé subjetiva, trata-se de norma que impõe condutas em conformidade com a boa-fé objetivamente considerada, independentemente da existência de boas ou más intenções (DIDIER Jr., Fredie).
51 STF, HC 101.132 ED/MA, Info 665). Assim também: TARUFFO, Michele; HESS, Burkhard.
52 Esta expressão não é muito usada pelos doutrinadores da teoria geral do processo. Isso não significa que ela não exista no campo acadêmico. Poucos doutrinadores brasileiros aproveitaram essa grande contribuição germânica (Treu und Glauben, a proteção objetiva da confiança e da lealdade) em seus estudos sobre o direito processual, que ainda se prendem a uma concepção subjetiva de boa-fé. Ainda falta, neste instituto, comunicação doutrinária interdisciplinar, o que é lamentável (palavras de DIDIER Jr., Fredie). Alguns doutrinadores que utilizam essa concepção de boa-fé objetiva processual: NORONHA, Fernando de; CABRAL, Antônio do Passo; MITIDIERO, Daniel; VINCENZI, Brunela Vieira de.; GÓES, Giscle; MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; PRETEL, Mariana Pretel; IOCOHAMA, Celso Hiroshi; WAMBIER, Luiz Rodrigues.
53 É o objetivo da República Federativa Brasileira a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Com base nisso, haveria um dever fundamental de solidariedade, do qual surgiria o dever de não quebrar a confiança e de não agir com deslealdade.
54 Aqui, entende-se: o contraditório não serve apenas para dar aos litigantes o direito de poder influenciar na decisão, mas também “tem uma finalidade de colaboração com o exercício da jurisdição” (CABRAL, Antônio do Passo.).
55 Tira-se essa conclusão com base: STF, 2ª T., RE 464.963-2-GO; STF, 2ª T., AI 529.733-1-RS.
56 Para os italianos: giusto. Para os portugueses: equitativo.
57 Consiste: na exigência de um sistema completo de tutela executiva, no qual existam meios executivos capazes de proporcionar pronta e integral satisfação a qualquer direito merecedor de tutela executiva (GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil.).
58 Princípio da cooperação.
59 É um erro atrelar este modelo unicamente a regime não-autoritários (politicamente mais liberais).
60 É um erro atrelar este modelo como próprio e único a ser seguido em regimes autoritários.
61 Doutrinadores da seara empresarial entendem que no caso de processo jurisdicional estatal societário, o modelo a ser seguido é o dispositivo (um peculiar modelo do processo arbitral), pois não há razão para uma participação mais ativa do juiz em processos que envolvem interesses eminentemente empresariais.
62 Os doutrinadores alertam a dificuldade de elencar esses deveres.
63 Ex.: os demandantes devem redigir a sua demanda com clareza e coerência, sob pena de inépcia (art. 295, I, parágrafo único, CPC).
64 Ex.: as partes não podem litigar de má-fé (art. 17. do CPC), observam o princípio da boa-fé processual (art. 14, II, CPC).
65 Ex.: não cabe à parte causar danos ao adversário (punição ao atentado, arts. 879-881, CPC; responsabilidade objetiva do exequente nos casos de execução injusta, arts. 475-O, e 574, CPC).
66 Previsto no art. 284. do CPC, o qual garante o direito de emendar a petição inicial quando faltar algum requisito.
67 Ex.: explicitação de pedidos pouco claros; o caráter lacunar na exposição dos fatos relevantes; a necessidade de adequar o pedido formulado à situação concreta; a sugestão de uma certa atuação pela parte.
68 STF aplicou essa técnica no julgamento do caso da demarcação das terras da reserva indígena Raposa Serra do Sol (STF, pleno, Pet. N. 3388/RR, j. 19.3.2009).