INTRODUÇÃO
O problema da morosidade do Poder Judiciário no Brasil é notório, trazendo insatisfação e descrédito por parte da população. Muitas vezes esse problema torna-o ineficaz e conseqüentemente prejudicial à sociedade.
A Lei nº 11441/2007 altera dispositivos do Código de Processo Civil possibilitando a realização de inventário, partilha, separação e divórcio consensuais por escritura pública, ou seja, prevê a prática de transmissões de herança e de dissoluções de vínculos conjugais pela via extrajudicial.
O inovador diploma beneficiou toda a sociedade, pois, ao regular as citadas práticas extrajudiciais, se revelou uma consistente política pública de promoção da prestação da justiça, tendo em vista que, ao promover a desconcentração dos atos jurídicos típicos da esfera judicial contribuiu para desafogar o Poder Judiciário.
O presente estudo tem o objetivo de analisar a adoção das práticas extrajudiciais trazidas pela Lei nº11441/2007, estas que promovem celeridade processual sem perder segurança jurídica, considerando que Tabeliães e Advogados são os operadores direito essenciais para a concretização dos atos.
Sua justificativa se deve ao fato de ainda existirem questionamentos de ordem prática por conta dos detalhes procedimentais que os atos envolvem. A lei nº 11441 entrou em vigor em Janeiro de 2007, mais de três anos se passaram e dúvidas ainda desestimulam a sociedade e até mesmo profissionais do Direito na utilização das vias administrativas de inventário e rompimento conjugal.
Preliminarmente, no primeiro capítulo, será exposta a evolução histórica do processo civil brasileiro até os dias atuais. Também serão analisados os históricos do inventário e do rompimento conjugal no Brasil.
No segundo capítulo trataremos da escrituração dos inventários e partilhas de acordo com a Lei nº 11441/2007. Serão estudados o procedimento e as regras práticas para a realização de inventário administrativo.
Ao final, no terceiro capítulo, analisaremos a escrituração do rompimento conjugal. Trataremos da possibilidade de separação e divórcio pela via administrativa de acordo com a lei nº 11441.2007. Será feita também uma breve observação referente ao prazo para requerer o divórcio, devido a possibilidade de ser alterado por Emenda Constitucional que, se aprovada, o divórcio se dará em um único ato (sem necessidade de separação).
Objetiva o presente estudo, analisar a aplicação da Lei 11441/2007 como modalidade mais célere para inventários e rompimento conjugais, desde que preenchidos os requisitos, e seus benefícios para a sociedade brasileira que conta com um Poder Judiciário sobrecarregado e lento.
1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO, DO ROMPIMENTO CONJUGAL E DO INVENTÁRIO.
1.1 Breve histórico da legislação portuguesa.
Devido à colonização portuguesa, pode-se afirmar que a história do direito brasileiro começa antes da história do Brasil. A legislação brasileira sempre esteve ligada ao ordenamento jurídico português que, por sua vez, está vinculado a todo direito ocidental.
Em 1139, nascia o Reino de Portugal e sua primeira dinastia, com o Rei Afonso I de Portugal (D. Afonso Henriques). O condado Portucalense ao se separar do Reino de Oviedo passou a não mais se reger pelo direito herdado dos castelhanos, então rapidamente foi instituído um novo direito, consistente em cartas do rei, ou de outros senhores, chamadas cartas do foro. Através do então chamado direito foraleiro eram regulados cada um do distritos ou conselhos do reino. [1]
No século XIII, Afonso III deu organização a justiça, disciplinou o processo e incentivou o estudo do direito romano. D. Diniz, seu sucessor, criou a Universidade de Lisboa, em 1308 e tornou obrigatório o uso da língua portuguesa em documentos públicos e nos atos judiciais. Com o passar dos anos o processo e a justiça eram organizadas, influenciados claramente pelo direito romano e canônico.[2]
1.2 Ordenações Portuguesas
Somente no reinado de Afonso V, em 1446, foi promulgado a primeira codificação de leis portuguesas. As chamadas Ordenações Afonsinas tinham como fontes principais o direito romano e canônico e eram um código formado por cinco livros, sendo o terceiro dedicado aos processos de causas cíveis. Esta codificação uniu leis portuguesas anteriores, normas de direito foraleiro e normas costumeiras.
No reinado de D. Manuel, em 1521, surgiram as Ordenações Manuelinas. Estas tinham ainda mais influência do direito canônico, porém pouco modificaram as Ordenações precedentes.
Quando Filipe II, da Espanha, assumiu o trono português com o título de Filipe I de Portugal, iniciou-se a reforma da legislação portuguesa através da criação de um novo código. Este novo ordenamento somente foi promulgado em 11 de Janeiro de 1603, no reinado de Filipe III da Espanha, e II de Portugal. Foram as chamadas Ordenações Filipinas, também conhecidas como Ordenações do Reino.[3]
Algumas modificações em matéria processual foram notadas. As funções judiciárias se limitaram ao julgamento, com juiz-presidente, das ações de injúria verbal, pequenos furtos, depois de previamente processadas pelo juiz com o tabelião judicial. Segundo Ada Pellegrini Grinover:
Em seu livro III, as Ordenações Filipinas disciplinaram o processo civil, dominado pelo princípio dispositivo e movimentado apenas pelo impulso das partes, cujo procedimento, em forma escrita, se desenrolava através de fases rigidamente distintas.[4]
As Ordenações Filipinas vigoraram no Brasil de 1603 até 1916. Tinham como objetivo atualizar regras esparsas editadas entre 1521 e 1600. Os juristas Paulo Afonso, Pedro Barbosa, Jorge de Cabedo, Damião Aguiar, Henrique de Souza, Diogo da Fonseca e Melchior do Amaral começaram a trabalhar na criação das Ordenações no reinado de Felipe I (1581-1598) e somente terminaram em 1603, no reinado de Felipe II (1598-1621)[5]. Sobre o procedimento utilizado nas Ordenações Moacyr Amaral Santos anota:
No sistema dessas Ordenações, de aplicação também no Brasil até recentemente, o procedimento era dividido em fases - a postulatória, compreendendo o libelo, a contrariedade, a réplica e a tréplica, a instrutória, em que se produziam as provas, continuando a testemunhal produzir-se secretamente, conforme o direito canônico; a decisória e a executória. Ao lado desse processo, chamado ordinário, havia o processo sumário, de rito menos solene e prazos mais curtos, e os processos especiais, das ações possessórias, de despejo, descendiárias, executivo-fiscais, cominatórias[6].
1.3 Processo civil no Brasil enquanto colônia e após a independência
Na época do Brasil - Colônia o número de juízes era pequeno e os processos eram submetidos a um incontável número de recursos, chegando freqüentemente até Lisboa, arrastando-se por muitos anos. O processo judicial era composto por muitas fases e audiências e ao final de cada etapa era necessário o impulso das partes.[7]
O Brasil, ao se tornar politicamente um país independente, adotou a legislação lusitana em tudo que não contrariasse o regime brasileiro e a soberania nacional. O Decreto de 20 de outubro de 1823 assegurou essa continuidade. O ordenamento jurídico brasileiro herdou de Portugal as normas processuais contidas nas Ordenações Filipinas e em algumas leis extravagantes criadas posteriormente.[8]
As Normas processuais das Ordenações Filipinas e das leis portuguesas posteriores foram mantidas e tinham como características principais: a forma escrita, o juiz só podia apreciar o que constava nos autos; as partes não participavam da inquirição de testemunhas; a movimentação do processo era privilégio das partes.
Em 1850 foi promulgado o Código Comercial e logo em seguida foi criado o Regulamento nº737, que era destinado a disciplinar processos de natureza comercial. De acordo J. M. Othon Sidou:
Com a edição, no Brasil, do Código Comercial, em1850, tornou-se imperioso e urgente subsidia-lo de um sistema processual que lhe adequasse, tanto que então descompassados os preceitos das velhas Ordenações Filipinas.[9]
No mesmo ano da edição do Código Comercial foi o editado o Decreto nº 737, de 25 de novembro, que regulamentou o processo no âmbito comercial. Ada Pellegrini explica:
Sancionado o Código Comercial de 1850, o governo Imperial editou o primeiro código processual elaborado no Brasil: o famoso regulamento 737, de 25 de novembro daquela mesmo ano, destinado, nos termos do art 27 do
título único que completava o Código do Comércio, a determinar a ordem do juízo no processo comercial.[10]
Moacyr Amaral Santos entende que:
Considerando-se a época a época em que se elaborou e as condições brasileiras, o Regulamento nº 737, não só pela linguagem clara e precisa, como ainda pela simplificação dos atos processuais, redução de prazos e melhor disciplina dos recursos, não obstante fiel às linhas mestras do direito filipino, marcou sem dúvida uma fase de progresso em nosso direito processual, que nele, ainda hoje, vai encontrar uma das fontes de numerosas instituições.[11]
O Regulamento nº 737 foi um grande avanço na legislação brasileira da época trazendo economia e simplicidade de procedimento. Entretanto, as Ordenações e leis complementares ou modificativas continuaram regulando as causas cíveis. Estas leis eram tão numerosas que foi extremamente necessária a unificação em um único corpo, que abrangesse toda a legislação processual civil.
O Conselheiro Antonio Joaquim Ribas, professor da Faculdade de Direito de São Paulo, elaborou, por ordem do Governo Imperial, a Consolidação das Leis do Processo Civil, que teve força quando aprovada pela Resolução Imperial de 28 de Setembro de 1876. Ada Pellegrini acrescenta:
O trabalho do Conselheiro Ribas, na verdade, não se limitou a compilar disposições processuais então vigentes. Foi além, reescrevendo-as muitas vezes tal como as interpretava; e, como fonte de várias disposições de sua Consolidação, invocava a autoridade não só de textos romanos, como de autores de nomeada, em lugar de regras legais constantes das Ordenações ou de leis extravagantes.[12]
1.4 Processo Civil no Brasil Republicano
Na época da proclamação da República as causas de natureza comercial eram regidas pelo regulamento nº 737 de 1850, e as de natureza cível pelas Ordenações e leis complementares consolidadas por Antonio Joaquim Ribas. Mudanças precisavam ser feitas e Governo Provisório agiu rapidamente. E assim, através do Decreto nº 763, de 19 de setembro de 1890 o Regulamento de 1850 passou a ser aplicado também às causas cíveis. Contudo, processos especiais e os de jurisdição voluntária continuaram a ser reguladas pelas Ordenações.
No mesmo ano, o do Decreto nº 848, de 11 de outubro de 1890, instituiu a Justiça Federal no país sendo o Regulamento nº 737 um modelo para as regras do processo para as causas de âmbito Federal.
A Constituição Republicana de 24 de fevereiro de 1891 instaurou a forma federativa. Instituiu a dualidade de justiça da União e dos Estados e a dualidade de processos, ou seja, cada Estado ficou autorizado a organizar sua própria legislação processual. Ada Pellegrini e outros explicam:
Elaborou-se ,portanto, de um lado, a legislação federal de processo, cuja consolidação, preparada por José Higino Duarte Pereira, foi aprovada pelo dec. n. 3084, de 5 de novembro de 1898; de outro lado, iniciaram-se aos poucos os trabalhos de preparação dos Códigos de Processo Civil e dos Códigos de Processo Criminal estaduais, na maioria presos ao figurino federal.[13]
Os Estados, ao organizarem suas Justiças, aplicaram aos respectivos processos, antes de se promulgarem seus códigos, o Regulamento 737 e a Consolidação elaborada por Ribas. Moacyr Amaral Santos anota:
Os códigos de processo estaduais foram aparecendo a partir de 1915, quando se promulgou o Código Processual da Bahia, .seguindo-lhe o de Minas Gerais, em 1916...Calculavam-se os códigos estaduais no direito tradicional, tomado por modelo o Regulamento 737, de 1850, mais as linhas mestras do direito filipino, ambos de substância romano-canônica. Apenas o Código da Bahia, cujo o projeto se deve a Espínola, e em parte, os do Distrito Federal e de São Paulo, e os que a estes acompanharam, traduzem o pensamento renovador e científico que, desde meados do século passado se incutira ao processo na Alemanha[14].
A Revolução de 1930 veio acompanhada do propósito de rever integralmente as Leis do país e uma grande comissão ficou incumbida de fazê-la. Nessa época a cultura da França predominava e em sua doutrina processual, enraizada também no Itália, serviria como fonte para a evolução do processo brasileiro.
1.5 Da Constituição de 1934 aos dias de hoje
A divisão feita na Constituição de 1981, direito processual da União e direito processual dos Estados, foi um fracasso. Então, a Constituição Federal de 1934 instituiu o processo unitário, atribuindo à União a competência para legislar com exclusividade em matéria de processo. Os códigos estaduais continuaram em vigor até a promulgação do Código de Processo Civil para toda a república. O projeto desse código foi elaborado por uma comissão formada por Artur Ribeiro e Carvalho Mourão, que eram ministros do Supremo Tribunal Federal, e o jurista Levy Carneiro.
O projeto estava quase concluído quando se deu o golpe estadonovista de 1937. Foi outorgada uma Carta Constitucional que manteve a unidade do direito processual e estabeleceu a unidade da justiça comum.
De acordo com Ada Pellegrini:
Em face das divergências surgidas na comissão encarregada de preparar um anteprojeto de Código de Processo Civil, um de seus membros, o advogado Pedro Batista Martins, apresentou um trabalho de sua lavra. Foi esse trabalho que, depois de revisto pelo então Ministro da Justiça, Francisco Campos, por Guilherme Estellita e por Abgar Renault, transformou-se o Código de Processo Civil de 1939. Serviram-lhe de paradigma os Códigos da Austria, da Alemanha e de Portugal; adotou o princípio da oralidade, tal como caracterizado por Chiovenda, com algumas concessões à tradição, notadamente no que diz respeito ao sistema de recursos e à multiplicação de procedimentos especiais.[15]
O Código de Processo Civil de 1939, foi aprovado pelo Decreto n.º 1608, entrando em vigor em 1º de janeiro de 1940. Este código adotou doutrinas modernas, tornando o processo um instrumento do Estado no desempenho da função jurisdicional, baseado sempre nos princípios da oralidade e publicidade. Entretanto, apresentou muitos defeitos com relação aos processos especiais, aos recursos e à execução. A celeridade processual foi um de seus princípios informativos, estabelecendo prazos curtos para a prática de atos forenses, mas não conseguiu melhorar as condições da justiça brasileira. Sobre o assunto Moacyr Amaral Santos comenta:
Pode-se dizer que o país atravessou uma grande crise, de processo e de justiça. Os processos se retardavam cada vez mais e se iam amontoando, sem solução, tanto no juízo de primeiro grau quanto nos tribunais, mui particularmente no Supremo Tribunal Federal.[16]
O Código de 1939 foi alterado em vários pontos por leis extravagantes, posteriores à sua promulgação. Isto fez com que se quebrasse a unidade e o sistema. Então, o governo da República com a intenção de modificar toda a legislação de direito material e processual, encarregou os processualistas Prof. Alfredo Buxais e José Frederico Marques de elaborar um anteprojeto de Código de Processo Civil e Código de Processo Penal. Sobre os anteteprojetos Ada Pellegrini comenta :
O Anteprojeto Buzaid, revisto por uma comissão composta dos professores José Frederico Marques e Luís Machado Guimarães e do des. Luís Antônio de Andrade foi submetido ao Congresso Nacional (proj. n. 810/72) e afinal, depois de sofrer numerosas emendas, foi aprovado e em seguida promulgado pela lei n. 5869, de 11 de janeiro de 1973. O Anteprojeto José Frederico Marques, depois de revisto por uma comissão composta dos profs. Hélio Bastos Tornaghi, Benjamin Moraes Filho, José Carlos Moreira Alves e José Salgado Martins, além do próprio autor, foi encaminhado ao Congresso Nacional em 1975. Depois de sofrer várias emendas, o projeto foi aprovado pela Câmara dos Deputados (DOU DE 22.11.77) e encaminhado ao Senado Federal, onde se encontrava quando veio a ser retirado pelo Executivo (entre outras causas, porque havia sido revogado o Código Penal de 1969, antes mesmo de entrar em vigor).[17]
Ao ser reexaminado, o trabalho foi convertido em projeto de lei e remetido ao Congresso Nacional, e na Câmara dos Deputados adquiriu o nº 810 de 1972. Com a inclusão de algumas emendas, o texto foi aprovado. Por ato do Presidente da República o projeto converteu-se na Lei nº 8869, de janeiro de 1973, entrando em vigor no dia 1º de janeiro de 1974. No entendimento de J. M. Othon Sidou este novo código apresentou “mais traços de oralidade, sobretudo quanto ao princípio de impulsão oficial“[18].
Este Código de Processo Civil, com cada vez mais modificações, é o que se encontra em vigor nos dias de hoje. As modificações modernas vêm mostrando uma tendência para o processo civil brasileiro, a celeridade processual.
A morosidade do Poder Judiciário tem sido o assunto de recentes debates sobre a continuidade de uma reforma necessária na legislação processual vigente, tendo em vista os malefícios para o desenvolvimento econômico e para a efetividade do acesso aos jurisdicionados à tutela judicial.[19]
1.6 Histórico do Rompimento Conjugal
Nas civilizações antigas a separação do casal ocorria pela manifestação unilateral do homem, expulsando do lar a mulher ou abandonando-a. O repudio da mulher pelo homem desfazia a sociedade conjugal. Os babilônios, egípcios, hebreus são povos da antiguidade que admitiam o divórcio.[20]
Na idade média o cristianismo era reconhecido como religião oficial da maioria dos povos civilizados. Segundo Simone Clós Cesar Ribeiro “O Cristianismo reconheceu na família uma entidade religiosa erigida com o sacramento do casamento, sendo considerada a célula mãe da Santa Igreja”[21]. Sílvio de Salvo Venosa comenta:
É evidente que, com o cristianismo, há uma sensível modificação no direito matrimonial, especialmente no tocante à dissolução do casamento. Desaparece definitivamente a nação de repúdio da mulher, criando-se maiores dificuldades para a separação do casal. A doutrina sobre a indissolubilidade do vínculo toma forma definitiva no século XXII, ao mesmo tempo em que se cria a teoria da separação de corpos que faz cessar a vida em comum sem possibilidade de contrair novas núpcias, como o desquite, que vigorou entre nós até 1977, quando da Emenda Constitucional nº9/77, que introduziu o divórcio no ordenamento brasileiro, após vencer fortes barreiras de resistência.[22]
Todas as legislações quem admitiram o instituto jurídico do divórcio tiveram problemas. O assunto envolve questões religiosas, políticas e jurídico-sociais. Atualmente os ordenamentos jurídicos admitem o instituto com maior ou menos amplitude.[23]
O Direito Canônico previa a separação para os matrimônios desfeitos e o ordenamento jurídico pátrio acolheu-a com a denominação de desquite, que passou a ser chamado de separação judicial com o advento da Lei nº 6.515/77. Nessa separação o vínculo matrimonial não era defeito e o casamento poderia ser retomado a qualquer momento. Sílvio de Salvo Venosa explica:
Nessa situação, o liame matrimonial encontra-se simplesmente atenuado, ficando os cônjuges liberados de alguns deveres conjugais, como coabitação e fidelidade, mas não se rompe o vínculo.[24]
Até a instituição do divórcio no ordenamento jurídico brasileiro em 1977 o desquite foi a única modalidade jurídica de dissolução da sociedade conjugal. Até então os desquitados eram impossibilitados de contrair novo matrimônio.[25]
1.7 Histórico do Inventário
A finalidade do inventário é descrever os bens deixados pelo de cujus, em ativo e passivo. Segundo Ana Cecília Parodi “inventário é a relação e descrição de bens pertencentes a qualquer pessoa”. [26]
No direito Romano, com a aquisição universal da herança, era comum ocorrer confusão entre o patrimônio do herdeiro e os bens herdados. Assim o herdeiro poderia responder além do montante da herança assumindo a condição de devedor a título próprio.[27]
Para evitar problemas assim foi admitida a herança sob benefício de inventário, que consistia na desobrigação dos encargos além das forças da mesma herança. As dívidas deixadas pelo de cujus seriam pagas até atingir o valor total dos bens, o herdeiro não responderia além dessa quantia. De acordo com Sílvio de Salvo Venosa:
Generalizaram-se evidentemente as aceitações da herança, sob benefício, mesmo porque patrimônios muito complexos dificilmente seriam aceitos, o que traria um grande ônus para o Estado. Muitas vezes, o herdeiro não tem condições de saber de plano, ou a priori, as condições do passivo da herança. O benefício de inventário passou para as legislações modernas com diversas roupagens.[28]
A legislação civil brasileira anterior ao código de 1916 era dúbia. Alguns juristas entendiam ser necessária uma declaração expressa do herdeiro para que este não respondesse pelos débitos além da força da herança.[29]
No direito brasileiro atual o direito dos co-herdeiros quanto à propriedade e posse da herança será indivisível, assim é estabelecido um condomínio e uma composse entre os que herdam.
A necessidade do Inventário é conseqüência do estado de indivisibilidade da herança. Deve-se atribuir os bens aos herdeiros e aos credores do de cujus, para isso é necessário conhecer detalhadamente o monte hereditário. O interesse em se fazer o inventário não é somente privado tendo em vista que o Estado se utiliza da descrição dos bens para calcular o tributo causa mortis [30].
Segundo Sílvio de Salvo Venosa:
A palavra inventário decorre do verbo invenire, do latim: encontrar, achar, descobrir, inventar e do verbo inventum: ivento, invenção, descoberta. A finalidade do inventário é, pois, achar, descobrir, descever os bens da herança, seu ativo e passivo, herdeiros, cônjuge, credores etc. Trata-se enfim de um levantamento, que juridicamente se denomina inventário da herança.[31]
2. DA ESCRITURAÇÃO DOS INVENTÁRIOS E PARTILHAS
2.1 Considerações Introdutórias
A lei 11401/07 é resultado de um momento histórico. A sociedade brasileira passa por um crescente aumento no número de litígios o que conseqüentemente sobrecarrega o poder judiciário. Os serviços registrais e notariais, que sempre estiveram ligados ao poder judiciário, abarcaram o que era jurisdicional sem deixar de promover a segurança jurídica. De acordo com Maria Helena Diniz:
Com o advento da Lei 11441/07, procurou-se desjudicializar o cotidiano notarizando-o, ao alterar o artigo 982, parágrafo único, do Código de Processo Civil, prevendo a possibilidade de procedimento administrativo de inventário.[32]
O inventário judicial muitas vezes torna-se um procedimento muito lento, sendo cansativo e até prejudicial às partes envolvidas (herdeiros, credores etc.). A lei 11441/07 foi criada para facilitar a vida da população, oferecer um serviço mais barato e desafogar o poder judiciário. Ana Cecília Parodi comenta:
A palavra Inventário costuma remeter a idéias não muito positivas, revelada a natureza causa mortis das transmissões de direitos. Neste ponto, a Lei nº 11441/2007 se revela um instrumento jurídico de diminuição do sofrimento humano, trazendo um mecanismo mais simplificado e célere, não apenas para que se encerrem essas difícieis decisões patrimoniais, mas também para que os herdeiros não precisem suportar as costumeiras dificuldades financeiras, decorrente da demora para tomarem posse da herança, em que pese estarem arcando com despesas diversas e inesperadas.[33]
Através desta nova modalidade em poucos dias estão os interessados reunidos no tabelionato, ratificando os acordos firmados, estando ajustada a partilha, em um ambiente pacífico e de consensualidade, formalizando a assinatura da Escritura de Inventário[34]. Ana Cecília Parodi compara ao procedimento judicial:
Ora, grande parcela da angústia processual era provocada pela distância entre a parte e o andamento dos autos, vez que toda a concentração dos atos era feita na pessoa do Advogado. Na via administrativa, as partes ficam bem conectadas com os procedimentos[35].
Nos casos da esfera judicial que envolvem inventários e partilhas de bens a espera pela divisão dos bens costuma até passar de um ano, mesmo em casos consensuais. Com os documentos necessários em mãos, os herdeiros não levarão mais do que um dia para lavrar a escritura pública dividindo a herança. O que gera dificuldade e complexidade dos inventários é a forma com que o de cujus conduzia seus atos e negócios jurídicos, quanto mais complexas eram a suas relações, mais complexa será a elaboração do inventário.
Com o advento da Lei 11441/07 surgiu uma dúvida com a relação à utilização da via administrativa. Luiz Fux esclarece:
(...) entrando em vigor a nova legislação, questionou-se acerca da facultatividade ou obrigatoriedade da busca pela via extrajudicial para os inventários... Referida questão veio a ser solucionada pelo art. 2º da Resolução nº 35, do CNJ, que estabeleceu ser facultativa a busca da via extrajudicial, podendo ser utilizada até mesmo para os casos em que já iniciado o procedimento judicial, hipótese que o interessado deve pleitear a suspensão do feito judicial ou a desistência do mesmo... A via extrajudicial é, assim, repita-se, facultativa[36].
Sobre a facultatividade Maria Helena Diniz descreve o inventário administrativo como uma opção dada pela lei e nada impede os interessados façam uso, se preferirem, do inventário judicial[37].
2.2 Requisitos e Procedimento de Inventário Administrativo
De acordo com a nova redação do artigo 982 do CPC se todos os envolvidos forem capazes e concordes, não havendo testamento, poderá ser adotado o procedimento extrajudicial de inventário, não cumpridos estes requisitos é obrigatória a via judicial [38]. Todos os bens do de cujus, tanto móveis quanto imóveis, poderão ser partilhados por escritura pública no Cartório. Daniel Roberto Hertel explica:
O dispositivo deixa claro que o inventário poderá ser judicial ou administrativo. O inventário judicial queda reservado para aqueles casos em que houver testamento ou incapaz. Assim, havendo testamento, mesmo que todos os herdeiros sejam capazes, ou havendo incapaz, o inventário deverá necessariamente ser realizado pela via judicial[39].
Segundo Maria Helena Diniz:
Pelo art. 982, parágrafo único (com alteração da Lei nº 11441/2007) do CPC, se todos os herdeiros forem maiores, capazes e concordes, não havendo testamento, poder-se-á fazer inventário extrajudicial e partilha amigável, por escritura pública (...) [40]
2.2.1 Da presença do Advogado.
O parágrafo único do artigo 982 do CPC expressa:
O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum, ou advogados de cada uma delas, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial[41].
Conforme a Lei nº 11441/07 é de competência do Advogado a Assistência. Sem sua presença é requisito expresso de validade do ato notarial. De acordo com Daniel Roberto Hertel:
O inventário administrativo será realizado por meio de escritura pública, lavrada pelo Tabelião. Nesse caso, os interessados deverão comparecer ao cartório e solicitar a confecção do instrumento público, contemplando a divisão do acervo. Essa escritura, por força do art. 982, parágrafo único do CPC, somente será lavrada se os interessados estiverem assistidos por advogado, que poderá ser comum a todos os interessados. Constará do ato notarial a assinatura do causídico, assim como a sua qualificação[42].
As partes podem ser assistidas por um único advogado ou ter cada envolvido seu próprio procurador. Porém, se ainda que apenas uma das partes estiver desassistida, não poderá o Tabelião proceder à escrituração[43]. Luiz Fux discorre sobre o parágrafo único do artigo 982 do CPC:
Isto significa dizer que, a despeito da capacidade de direito das partes, exige o legislador, como requisito ad substantia da partilha extrajudicial, a capacidade postulatória. Sob esse enfoque, no ato da lavratura da escritura, o tabelião somente deverá lavrar a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum, ou advogados de cada uma delas, cuja qualificação e assinatura deverão constar do ato notarial[44].
Ainda sobre a presença do Advogado Maria Helena Diniz comenta:
(...) constituindo sua presença uma exigência legal, dispensando-se a procuração, na lavratura da escritura, da qual constará seu nome e registro na OAB (Res. N. 35/2007 do CNJ, art. 8º). A presença do Advogado será de grande valia para o notário, auxiliando-o na aferição de obediência aos requisitos legais, na conformação dos interesses do herdeiro às normas de ordem pública etc..., e para os interessados, ajudando-os, p. ex., na divisão da herança, dando-lhes mais segurança[45]
Conclui-se ser dispensada procuração para o advogado no caso de assistência, tendo em vista que este será qualificado sua assinatura constará no ato notarial. Entretanto quando o Advogado cumula a função de representante com a de assistente é necessária procuração ad negotia (para negócio), através de instrumento público especificamente confeccionado para o ato da escrituração de inventário e partilha. Sobre o assunto Ana Cecília Parodi completa:
O Advogado poderá cumlar as funções de assistente e representante. Símile forma, poderá atuar em causa própria, desde que possua plena segurança emocional para desempenhar o auto-mandato. Remanesce questionado o conflito de interesses de patronos em causa própria e em assistência de familiares, relevado que poderia sofrer pressões dos demais herdeiros, ferindo a sua isenção[46].
Não existe na Lei nº 11441/07 qualquer impedimento ao advogado em atuar em causa própria no inventário administrativo.
Quando os interessados não dispõem de recursos financeiros para a contratação advogado, o tabelião deverá recomendar a defensoria pública, onde houver, ou a Seccional da OAB[47].
2.2.2 Do Tabelião e da Escrituração.
O artigo 3º da Lei nº 8935/1994 determina:
Notário, ou tabelião, e oficial de registro, ou registrador, são profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro[48]
A prerrogativa profissional para proceder aos atos da escrituração é exclusiva do Tabelião. Portanto é permitido às partes escolher, por sua livre vontade, perante qual Tabelião pretendem prestar suas declarações, independentemente do local do falecimento do autor da herança ou de situação dos bens[49].
Sobre a atuação do Tabelião, Maria Helena Diniz explica:
O tabelião poderá se negar a lavrar a escritura de inventário ou partilha se houver fundados indícios de fraude ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade de algum dos herdeiros, fundamentando a recusa por escrito (Res. N. 35/2007 do CNJ, art. 32)[50].
A Lei nº 11441/07 não determinou restrições à prática de qualquer modalidade de inventário, exceto quando existe testamento firmado pelo autor da herança. O obejto imediato das escriturações é o próprio inventário, positivo ou negativo, sendo acompanhado da devida partilha ou renúncia da herança[51].
2.2.3 Recolhimento do Imposto de Transmissão (ITCMD)
Sobre a competência do imposto sobre heranças e doação Hugo de Brito Machado define:
Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos. É o que estabelece a vigente CF, em seu art. 155,I. O imposto sobre heranças e doação é portanto, da competência estadual[52].
O recolhimento dos tributos causa mortis deve anteceder a lavratura da escritura. Desta forma, o advogado dos interessados, deverá prestar todas as informações dos bens do autor da herança, informar quem são os herdeiros, especificando seus dados e endereço, bem como a sua participação no bem declarado[53].
De acordo com Maria Helena Diniz:
Quanto ao ITCMD, ele deve ser recolhido antes da lavratura da escritura, devendo ser observadas as obrigações acessórias determinadas pela Fazenda Estadual. Deve haver arquivamento da cópia do imposto recolhido em pasta própria, com expressa indicação na escritura pública da guia recolhida e do arquivamento de sua cópia no tabelionato[54].
Em hipótese alguma o advogado pode declarar valor menor do bem para isentar ou diminuir o Imposto. A atitude poderá gerar, após apurado todo o procedimento, um processo administrativo, promovido pela autoridade estadual em face dos herdeiros e, também, um processo disciplinar na respectiva secção da OAB de inscrição do advogado.
2.3 Regras Práticas Para Obtenção da Escritura Pública de Inventário e Partilha
2.3.1 Do prazo para Requerimento de Abertura
O prazo em que o inventário deve ser requerido foi modificado pela Lei nº 11441/07, que alterou o texto do artigo 983 do Código de Processo Civil, ampliando para 60 (sessenta dias) o prazo para abertura do processo de inventário e partilha[55]. Assim determina a nova redação do artigo citado:
O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta dias) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subseqüentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento das partes[56].
Alguns operadores do direito tiveram dúvidas com relação à aplicabilidade do prazo do artigo 983 do CPC aos inventários extrajudiciais. Muitos entenderam equivocadamente que o artigo se referia apenas ao rito judicial. Ana Cecília Parodi explica:
O prazo prevalece para os inventários extrajudiciais, mas não surte tamanho efeito prático descumprimento do prazo. Atrasado o inventariante para dar início aos procedimentos sucessórios, não deixarão, o juízo ou o cartório, de receber o inventário. Contudo, os herdeiros serão punidos com multas, contempladas nas leis estaduais, atinentes ao pagamento do imposto de transmissão de bens Causa Mortis e Doação. Ora, para a legislação fiscal pouco importará se o atraso se deu para o ingresso em rito administrativo ou jurisdicional[57].
A este respeito, ainda, a Súmula nº 542 do STF determina que “ Não é inconstitucional a multa instituída pelo Estado-membro, como sanção pelo retardamento do início ou da ultimação do inventário”[58].
2.3.2 Aspectos Probatórios e Documentais
A apresentação de documento e de extrema importância no tratamento dos inventários, tendo em vista que a documentação é regulada por lei e a peculiaridade do bens e direitos componentes da herança[59].
Maria Helena Diniz descreve sucintamente documentos necessários quanto aos bens:
Quanto aos bens, o Grupo da Corregedoria, dentre várias diretrizes, recomenda: 1) se imóveis, prova de domínio por certidão de propriedade atualizada; 2) em caso de imóvel descaracterizado na matrícula, por desmembramento ou expropriação parcial, o tabelião deve recomendar a prévia apuração remanescente antes da realização da partilha; 3) imóvel em construção – ou aumento da área construída – sem prévia averbação no registro imobiliário: é recomendável a apresentação de documento comprobatório expedido pela prefeitura e, se for o caso, Certidão negativa de Débitos para com o INSS, para inventário e partilha; 4) dinheiro, jóias, pedras preciosas, objetos de ouro e prata serão indicados com especificação da qualidade, peso e importância[60].
Ana Cecília Parodi, acerca dos documentos necessários para a prática do inventário administrativo, lembra:
Aludem-se que principais são as certidões judiciais e extrajudiciais, acompanhadas de suas devidas explicativas, as de cunho registral – civil e imobiliária – e as negativas de impostos: porém, de tudo se apresentará documentação também em nome do espólio. Recomendável que o Tabelião faça constar do bojo escriturado os termos certificados[61].
Advogado e Tabelião deverão fazer constar das escrituras declaração expressa das partes com concernente à consciência que possuem da importância dos atos praticados, bem como de que não há ofensa a direito de terceiros, por uma questão de responsabilidade profissional [62].
2.3.3 Da Figura do Inventariante
Muito importante é a figura do Inventariante no mundo jurídico, pois se constitui no administrador dos bens da herança, responsável por zelar para que chegue a bom termo o inventário. O inventariante é pessoa essencial ao procedimento de inventário, e sua participação não é dispensada na via administrativa[63].
A diferença entre os ritos judicial e administrativo quanto ao inventariante é a seguinte: no primeiro caso (judicial) o inventariante é nomeado pelo magistrado, enquanto que, no segundo (via administrativa), as partes envolvidas indicam o inventariante, cabendo ao tabelião apenas tornar pública a convenção das partes.
Não existe impedimento para que seja feita a nomeação do inventariante para a prática de alguns atos, como por exemplo saques de dinheiro depositado em nome do espólio, alteração na Junta Comercial, ou mesmo venda de algum bem, objeto do inventário. Isto, para que sejam atendidas situações, tais como: despesas do funeral, impostos devidos à Fazenda Pública, despesas com o inventário e outras situações urgentes[64].
Ainda sobre a atuação do inventariante Ana Cecília Parodi ressalta:
(...) o Inventariante é o mandatário legal da herança, com poderes para defender os interesses do espólio, praticar atos que sejam necessários à sua defesa, e promover ações de interesses de terceiros perante os quais o Espólio ainda tenha eventuais obrigações a serem cumpridas. Assim, tendo nomeado sido nomeado inventariante, este tem poderes para, representando o Espólio, outorgar Escritura Definitiva de Compra e Venda a um compromissário comprador que já havia pago o preço, e por conseqüência do falecimento do vendedor não recebeu a escritura definitiva do imóvel[65].
2.4. Possibilidade de Gratuidade nos Cartórios
A Lei nº 11.441/2007 prevê a gratuidade do procedimento extrajudicial apenas no § 3º do art. 3º assim: A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.
O artigo 3º trata de separação e divórcio consensuais, não existindo qualquer indicação da gratuidade em relação ao inventário administrativo. A Lei então deve ser interpretada de modo que seja possível a concessão da gratuidade nos cartórios para os cidadãos quem necessitatarem. Luiz Guilherme Marques explica:
A deficiência legislativa não pode prejudicar a boa hermenêutica. Deve-se entender que em todos os artigos da lei em apreço a gratuidade deve ser concedida quando ocorrente a situação prevista no referido § 3º, ou seja, quando os interessados declaram que são pobres sob as penas da lei[66].
Lei nº 11441/07 garante aos necessitados a gratuidade nos serviços, abrangendo todos os atos previstos, conforme a Resolução nº 35 do Conselho Nacional de Justiça, bem como a assistência judiciária gratuita prestada pela Defensoria Pública do Estado.
Entretanto, quem não tiver condições financeiras de arcar com o custo dos emolumentos deve ter o direito à gratuidade, mesmo que assessorado por advogado particular, pois tem o direito de escolher um profissional de sua confiança. Entende-se que os tabeliães não poderão exigir que os interessados provem sua pobreza, mas simplesmente que afirmem essa situação de fato.
Maria Helena Diniz discorre sobre a gratuidade de emolumentos:
A gratuidade prevista na Lei nº 11441/2007 compreende as escrituras de inventário e partilha. Para a obtenção dessa gratuidade, basta a simples declaração dos interessados de que não possuem condições de arcar com os emolumentos, ainda que as partes as partes estejam assistidas por advogado constituído (Res. N. 35/2007 do CNJ, art. 6º e 7º)[67].
3. DA ESCRITURAÇÃO DO ROMPIMENTO CONJUGAL
3.1 Considerações Introdutórias
Atendendo às necessidades da sociedade brasileira a Lei nº 11441/07 introduziu a modalidade extrajudicial das separações conjugais, possibilidade de separação e divóricio através da via administrativa. Nesses casos houve ganho de tempo e redução de gastos , uma vez que não será necessária realização de petições aos juízes.
Luiz Fux comenta:
A desjurisdicionalização da separação e do divórcio consensuais é anseio antigo, posto imunes de qualquer litígio, muito embora contenham disposições que mereceriam o crivo judicial, não por força da patrimonialização que encerram, mas antes porquanto versam interesses realativamente indisponíveis ao ângulo, jus-sociológico, como a guarda de filhos e os alimentos necessarium vitae[68].
Assim como ocorre no inventário administrativo o procedimento extrajudicial de rompimento conjugal é facultativo, desde que preenchidos os requisitos para esta modalidade, podendo até mesmo ser utilizado para os casos em que já iniciado o procedimento judicial[69].
Sílvio de Salvo Venosa explica:
Essa alteração era reclamada de há muito, pois não há mesmo necessidade de intervenção judicial se os cônjuges estão de pleno acordo. Se há filhos menores ou incapazes do casal, a intervenção judicial se justifica de per si, para a proteção ampla deles . As partes valer-se da escritura pública se preencherem os requisitos. Trata-se de uma faculdade como aponta o texto legal. Este é o grande trunfo dessa norma, principalmente porque as escrituras públicas de inventário e partilha, separação e divórcio consensuais não dependem de homologação e são título hábeis para o registro civil e o registro imobiliário[70].
A Lei nº 11441/2007 atende aos anseios de celeridade dos serviços públicos, reclamada pela sociedade. De um lado, processos judiciais que demandariam alguns meses, embora consensuais, podem ser substituídos por rápidos atos notariais, possibilitando às partes satisfazerem seus interesses com maior celeridade. Por outro lado, transferindo-se aos serviços notariais a administração dos referidos interesses, ficará o judiciário aliviado de inúmeras causas consensuais, podendo assim direcionar suas atividades à solução de conflitos[71].
3.2 Requisitos mínimos
A Lei nº 11441/07 prevê que as novas regras valerão apenas para os casos que não envolvam interesses de menores e incapazes, além de deverem ser observados os requisitos legais quanto aos prazos. Segundo Ana Cecília Parodi:
Segundo o texto da Lei nº 11441/2007, são partes legítimas para escriturar separação ou divórcio, todo casal que legitimamente contraiu matrimônio nos termos do Novo Código Civil, desde que não possua, em comum, filhos menores – nascidos na constância do casamento ou não. Ou seja, se um dos cônjuges tiver um filho menor, de outra relação, isto não se constituirá um obstáculo para a escrituração. Contudo, se o casal tiver filhos em comum, advindos ou da constância do casamento, ou de uma relação sexual que, posteriormente ao desvinculo, o casal ainda tenha praticado entre si, então estes se excluem da tutela da Lei nº 11441/2007, visto que o interesse dos menores precisa ser protegido pelo Estado Juiz. O mesmo vale se os filhos do casal estiverem inseridos em qualquer das hipóteses dos arts. 4º e 5º do Novo Código Civil. Mulheres Grávidas também sofrerão restrições. Livres estão os casais que possuírem filhos menores de idade, porém devidamente emancipados[72].
Faz-se uma observação sobre a nacionalidade das partes. O casal deve ser de brasileiros ou de estrangeiro casado com nacional[73].
3.2.1 Da presença do Advogado
Como visto no procedimento administrativo de inventário, para a lavratura da escritura pelo Tabelião, as partes interessadas devem ser assistidas por advogado comum ou advogado de cada uma delas (parágrafo único do artigo 982 do CPC), e o mesmo se aplica na escrituração de separação e divórcio. A assistência é prerrogativa profissional do Advogado.
O advogado pode atuar em causa própria nos casos de separação e divórcio pela via administrativa. Quando os cônjuges são advogados não existe impedimento, mas quando apenas um deles é o outro necessariamente deverá estar assistido por outro advogado. Sílvio de Salva Venosa faz observações:
Interessante notar, nesse diapasão, que os interessados forem ambos advogados poderão atuar em causa própria, mas se apenas um deles for, o outro necessariamente deverá estar representado por outro advogado. A importância e a responsabilidade do advogado ficam sumamente realçadas nessa sua atividade, uma vez que dispensa a presença do magistrado e do membro do Ministério Público. Compete ao advogado esclarecer todas as dúvidas dos interessados, função que também pode e deve ser exercida pelo cartorário[74].
Ana Cecília Parodi anota sobre a atuação do advogado:
Quando este também for parte, poderá atuar em causa própria. Questiona-se, porém, um possível conflito de interesses se o Advogado, para além das raias da causa própria, pretender representar e/ou assistir, ao outro cônjuge. Fundamental que o texto expresso na Lei 11441/2007 impede para a assistência o Advogado, como requisito de validade do ato, mesmo que em escriturações posteriores, a exemplo das postergações de partilhas administrativas[75].
Na prática, o advogado orienta as partes sobre a possibilidade de o procedimento ser realizado por cartório. Seleciona também quais são os documentos necessários para a escritura pública, faz a revisão da minuta e assina o ato notarial[76].
Quando as partes não dispõem de recursos financeiros para constituir advogado, o Tabelião deverá recomendar-lhes a Defensoria Pública ou, na sua falta, a Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil[77].
3.2.2 Do Tabelião e da Escrituração.
A Lei nº 11441/2007 não estabeleceu qualquer restrição no que diz respeito à competência territorial, é lícito às partes escolherem, por sua livre vontade, perante qual Tabelião pretendem prestar suas declarações, independente do local do casamento ou situação de bens.
A referida Lei estabelece previsão para a prática dissolutória em gênero, e não em espécie, ou seja, é permitido que se opere a escrituração de toda e qualquer modalidade de rompimento conjugal.[78]
O objeto imediato das escriturações é a separação e o divórcio, mas ao analisar o texto da Lei 11441/2007 não se vê qualquer impedimento para a escrituração do restabelecimento conjugal. isto é possível graças a Resolução n° 35 do CNJ, que veio para regulamentar a referida Lei, mais especificamente o art. 48:
Art. 48. O restabelecimento de sociedade conjugal pode ser feito por escritura pública, ainda que a separação tenha sido judicial. Neste caso, é necessária e suficiente a apresentação de certidão da sentença de separação ou da averbação da separação no assento de casamento[79].
3.3 Regras Práticas para Obtenção de Escritura Pública de Separação e Divórcio.
3.3.1 Prazos e Aspectos Probatórios
Para a escrituração de separação consensual, o Notário deverá também observar se foram cumpridos os prazo determinados por Lei ( 6.515/77 e 10.406/02) para realização do ato. O Código Civil, artigo 1574, estabelece que a separação consensual somente poderá ser argüida se transcorrido mais de um ano a contar da data da constituição do matrimônio.
Art. 1574. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção[80].
Com relação ao divórcio extrajudicial verifica-se duas hipóteses. Quando antecedido de separação, pode ser realizado após o decurso de um ano do transito em julgado da sentença que desconstituiu o matrimônio, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos ou, ainda, um ano a contar da data da escritura pública de separação, nos termos do artigo 1580 do Código Civil.
Art. 1580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação e corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio[81].
Quando o divórcio não é antecedido de prévia separação, poderá ser feito mediante a comprovação de mais de dois anos a contar da separação de fato. Sílvio de Salvo Venosa explica:
Para o divórcio direto há a necessidade de dois anos de separação. Trata-se de uma questão de fato e pode não estar muito clara na documentação apresentada pelos cônjuges. O art. 53 da resolução estatui que para esse requisito não basta a declaração dos cônjuges. Deve o tabelião observar se o casamento foi realizado há mais de dois anos e a prova documental da separação, podendo colher depoimento de testemunha, que consignará na própria escritura[82].
A demonstração dessa situação fática poderá ser documental (como por exemplo endereços diferentes do cônjuge ) ou testemunhal, com a presença de duas testemunhas que atestem à veracidade da alegação dos cônjuges. Note-se que na escolha dessas testemunhas deverão ser observados os artigos 228 do Código Civil e 405 do Código de Processo Civil.
De acordo com o artigo 228 do Código civil não podem ser admitidos como testemunha: os menores de dezesseis anos; aqueles que por enfermidade ou retardamento mental, não tiverem o discernimento para a prática dos atos da vida civil; os cegos e surdos, quando a ciência do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhe faltam; o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes; os cônjuges, os ascendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por consangüinidade, ou afinidade[83].
Segundo o artigo 405 do CPC, todas as pessoas, exceto incapazes, impedidas ou suspeitas, podem ser testemunhas[84].
Sobre o assunto Ana Cecília Parodi anota:
A figura da testemunha é de extrema importância para o juízo, vez que constitui, via de regra, na principal fonte de prova do decurso de prazo, notadamente acerca da separação de fato (...) via de regra os cônjuges separandos fazem opção por esta espécie de instrução porque se constitui em um método mais fácil e rápido de se confirmar o decurso temporal[85].
São documentos obrigatórios para lavratura da escritura pública nos casos de separação e divórcio consensual, que as partes estejam munidas de: certidão de casamento atualizada; carteira de identidade e CPF; certidão de nascimento dos filhos, para verificação de suas idades; pacto antenupcial, se houver; e documentação comprobatória da propriedade e/ou de direitos sobre qualquer espécie de bens. Obrigatória também é a identificação do assistente emitida pela Ordem dos Advogados do Brasil.
Ainda sobre os aspectos probatórios, Ana Cecília Parodi explica:
Todo documento apresentado no ato da escritura deve ser reduzido a termo pelo Tabelião, descrevendo o inteiro conteúdo de cada uma das provas, fazendo certificar que as partes o reconhecem como verdadeiros e idôneos, responsáveis pessoais por suas declarações[86].
O sigilo sobre os documentos apresentados não é amparado pelo procedimento extrajudicial da Lei 11441/07. Como regra, sabe o Tabelião que toda a documentação que lhe for exibida e mencionada no corpo da escritura fica livre para disposição de vistas por todos os interessados. Portanto, é preciso que as partes estejam cientes de que a apresentação de sua documentação implica na abdicação do direito de segredo[87].
A via judicial pode consistir na preservação do segredo de justiça, mas as escrituras públicas de separação e divórcio não podem ser lavradas sob sigilo[88].
3.3.2 Da partilha de bens
A partilha de bens não necessita ser efetuada concomitantemente a lavratura da escritura, tanto no caso de separação como no caso de divórcio. Ana Cecília Parodi explica:
É possível se operar a dissolução judicial com postergação de partilha, independente de estar se falando em separação ou divórcio; o elemento que se destaca na relação processual é a concordância das partes pelo rompimento do relacionamento – interesse imediato - , mas uma dissonância quanto ao aspecto negocial – interesse mediato (...) então, é de se entender que tanto a separação judicial, quanto o divórcio com postergação de partilha operam um efeito principal: a interrupção da sociedade conjugal, efetivada também pela tutela de separação dos corpos.
Com relação à questão patrimonial, os ex-cônjuges não possuem mais uma sociedade em eficácia. Mas, quanto aos bens anteriores, o ex-casal se constitui como condôminos. Sílvio de Salvo Venosa comenta:
A ausência de partilha não é obstáculo para a homologação da separação porque o parágrafo único do art. 1121 do CPC permite que seja feita posteriormente, como no inventário ou arrolamento. Embora não seja conveniente, os bens do casal mantêm-se em comum, ainda que os cônjuges estejam judicialmente separados. Conquanto não realize a partilha, a descrição dos bens do casal é requisito essencial para a homologação do acordo, porque é necessário que o quadro patrimonial do casal esteja bem claro nesse momento, a fim de evitar problemas futuros, não só quanto à partilha, mas também com relação à terceiros. A ressalva do art. 1121 refere-se tão somente à dispensabilidade da partilha.
Se as partes optarem por realizar a partilha de bens no mesmo ato, deverá o Notário mensurar o quinhão de cada parte em relação ao todo, face ao regime de bens adotado. Se for o caso de acréscimo patrimonial por transferência por ato inter vivos deverá ser exigido o respectivo pagamento do ITBI ou ITCD conforme as peculiaridades do caso.
Sobre os aspectos fiscais da partilha dos bens do casal, em princípio, se os cônjuges dividirem igualmente os bens, não há incidência de impostos, tendo em vista que não houve qualquer transmissão de bens inter vivos. A partilha é ato meramente declaratório, não é atributiva de domínio[89].
Contudo, pode ocorrer que na partilha amigável um dos cônjuges fique com uma quantidade tal de bens que venha a superar sua quota. Este fenômeno é conhecido como excesso de meação. É exatamente essa diferença de divisão conferida a uma dos cônjuges que assume caráter de transmissão do domínio. Dessa forma ocorre a incidência de imposto.
Se a transmissão tiver caráter oneroso o imposto a ser pago é o ITBI. Não sendo onerosa a transmissão o imposto é o ITCMD.
Exemplificando, em uma partilha de patrimônio total no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), a esposa fica com o montante de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e o marido com R$ 40.000,00 (quarenta mil reais). Se essa diferença de R$ 10.000,00 (dez mil reais) for paga pela mulher ao ex-marido, o imposto incidente é o ITBI, por causa da onerosidade da transmissão. Entretanto, se esta diferença não for ressarcida ao ex-marido, é como se ela recebesse o montante a título de doação, neste caso o imposto incidente é o ITCMD, por ser gratuita a transmissão[90].
Ainda sobre os aspectos fiscais da partilha o jurista Kiyoshi Harada comenta :
Correta a disposição legal nesse sentido, porque, se antes da separação ou divórcio cada cônjuge possuía apenas 50% de cada imóvel integrante do patrimônio do casal e, se após a desunião um dos cônjuges passou a possuir 100% de determinado bem imóvel é porque este incorporou ao seu patrimônio individual a metade ideal pertencente a outro cônjuge. Logo, o excesso de meação ou do quinhão, para efeito de ITBI, deve ser examinado exclusivamente sob a ótica de cada bem imóvel, desprezando-se o patrimônio total do casal, ou do valor que compõe do monte-mor. Nos casos de desigualdade nos valores partilhados, normalmente, no próprio corpo da partilha consta a reposição em dinheiro ou a compensação com bens de outra natureza a evidenciar o caráter oneroso da transmissão imobiliária. Difícil encontrar, na prática, uma situação em que um cônjuge fica com bens imóveis acima da sua meação, sem que haja reposição por parte do outro cônjuge. Aliás, comportar-se de forma diversa seria trilhar o caminho mais oneroso em termos tributários, pois a transmissão a título gratuito é onerada pelo ITCMD, cuja alíquota é de 4% normalmente, contra os 2% usuais do ITBI[91].
3.3.3 Da Pensão Alimentícia
O quantum valore é de livre estipulação entre as partes, e poderá ser pactuada tanto na separação como no divórcio, nos termos do artigo 1.704 e 1.709, ambos do Código Civil:
Art. 1704: Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido culpado na ação de separação judicial.
Art. 1709: O novo casamento do cônjuge devedor não extingue a obrigação constante da sentença de divórcio[92].
Não caberá ao Notário apreciar se o valor contratado pelas partes limitam ou extrapolam às necessidades do alimentando. A exoneração futura ou a minoração da pensão alimentícia poderá ser pleiteada, posteriormente, por via judicial pelo devedor de alimentos, se atendida os requisitos da lei.
Ana Cecília Parodi comenta:
Salienta-se, ainda, que a pensão alimentícia não precisa restar regulada, mas é imperioso que se faça constar a declaração de não exercimento momentâneo do direito, vedada, por toda forma de direito, a adoção do terminologia “renúncia de alimentos”.
Se as partes dispensarem a prestação de alimentos, assim deverá constar na escritura. A expressão correta a ser utilizada neste caso é dispensa e não renuncia, pois o artigo 1.707 do Código Civil prevê a possibilidade de qualquer das partes requere-los, uma vez advinda alguma necessidade[93].
Júlio Martins de Carvalho faz observações:
Um dos assuntos a serem tratados no acordo extrajudicial de Divórcio ou Separação será a estipulação de Pensão Alimentícia, que, como se verifica recorrentemente nos Provimentos vigentes em outros Estados deverá apresentar: a) indicação do seu beneficiário (que poderá inclusive ser um dos filhos maiores); b) valor e prazo de duração; e c) condições e critérios de correção/atualização. Ainda, poderão os ex-cônjuges acordar sobre sua dispensa, conforme inclusive artigo 1.707 do Código Civil que veda a renúncia aos alimentos (todavia, trata-se questão objeto de inúmeras divergências doutrinárias). Por fim, à luz do artigo 44 da Resolução nº. 35 do CNJ, será possível, por consenso das partes, Escritura Pública de retificação das cláusulas de obrigações alimentares ajustadas na Separação e no Divórcio consensuais. A resolução poderia ter andado ainda melhor se dispusesse sobre a possibilidade da referida Escritura de Retificação de Cláusulas de Obrigações Alimentares também nos casos de Separações e Divórcio Judiciais (sejam litigiosos, sejam consensuais) uma vez presente o consenso das partes, (já que, sem maiores dificuldades, a própria Resolução nº. 35 no seu artigo 48 clausulou a possibilidade da realização de Escritura de Restabelecimento de Sociedade Conjugal ainda que a Separação tenha sido obtida pela via Judicial), ou ainda (o que nos parece estar mais próximo da possibilidade) a realização de Escritura de Exoneração de Obrigação Alimentar (quando, por óbvio, não ocorrer o encerramento da obrigação em decorrência do acerto acordado na ajuste de Alimentos)[94].
3.3.4 Do nome do Separando(a) e do Divorciando(a)
A manutenção do nome de casado é de livre escolha das partes (artigo1578, parágrafos primeiro e segundo). Logo, sendo consensual o ato, não poderá haver divergência quanto a este assunto que previamente deverá ter sido resolvido inter partes. Cabendo a escritura pública apenas sacramentar a opção manifestada pelos separando ou divorciando.
Segundo Sílvio de Salvo Venosa “do acordo deverá constar também cláusula sobre a manutenção ou não do nome de casado do cônjuge”[95].
Ana Cecília Paradi faz observações sobre o tema:
Desde que avençada a dissolução conjugal, é lícito às partes escriturarem apenas os direitos que desejarem naquele ato. Se as partes quiserem escriturar meramente a questão do uso do apelido jurídico do cônjuge, isso lhes é permitido, desde que associado à própria dissolução conjugal, mas sem que precisem adentrar em outros temas diversos, surtindo efeito, para o fato de que muitos esposos têm adotado a prática de acrescentar ao seu nome o da esposa; portando é recomendável que se inquira de ambos os cônjuges se possuem interesse em dispor sobre o assunto[96].
3.4 Possibilidade de Gratuidade nos cartórios
A Lei nº 11441/2007, como já foi explicado no capítulo que trata do procedimento administrativo de inventário, prevê a possibilidade de gratuidade àqueles que se declarem pobres. Rena Kfuri Lopes explica:
Basta o interessado manifestar de próprio punho, expressamente, que a sua situação econômica não permite o pagamento das despesas com a escritura e demais atos notariais no inventario, separação e divorcio consensuais(...)A mens legis equivale ao prescrito pelo art. 1.512 do Código Civil, que trata da gratuidade das despesas para a habilitação do casamento das pessoas cuja pobreza for declarada. Por analogia, em tese, pode-se buscar raciocínio com espeque na Lei no 1.060/1950 e do art. 5o, LXXIV da CF nos casos de assistência gratuita no judiciário[97].
Aquele que inserir declaração falsa ou diversa da que deveria constar, com o objetivo de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, respondera pelo cometimento do crime de falsidade ideológica, previsto pelo art. 299 do Código Penal[98].
A gratuidade se refere apenas as despesas com a escritura e atos notariais, não se estendendo aos impostos e tributos exigidos pelas legislações municipais, estaduais e federais, na separação ou divorcio consensuais. A gratuidade concedida e definitiva e integral, não se permitindo a validade do beneficio por determinado prazo sob certa condição ou fracionado.
3.5 Possibilidade de novo prazo para o Divórcio (PEC 28/09)
A exigência de separação judicial prévia por mais de um ano ou separação de fato por mais de dois anos para a obtenção do divórcio poderá ser abolida. A medida consta da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 28/09. Caso a PEC seja aprovada, o casamento civil poderá ser dissolvido simplesmente pelo ato do divórcio, sem a necessidade de se comprovar o período de separação judicial ou de fato[99].
Estas são as conseqüências imediatas se emenda constitucional entrar em vigor, divulgada como a “emenda facilitadora do divórcio”. Entretanto, o fim do instituto da separação judicial traz outra conseqüência de maior relevância jurídica e sócio-cultural, qual seja, o fim da discussão sobre a culpa dos cônjuges pela falência do casamento, alterando drasticamente toda a base histórica do Direito de Família[100].
José Fernando Simão comenta:
Com a mudança constitucional e o desaparecimento do instituto da separação de direito, o divórcio será, ao lado da morte e da invalidade, a forma de se chegar ao fim do casamento (o que inclui o vínculo e a sociedade conjugal) e ele se dará de duas possíveis formas: divórcio consensual ou litigioso. Na realidade, deve-se esclarecer que quando da extinção do casamento por divórcio será inadmissível o debate de culpa. Sim, inadmissível o debate de culpa por ser algo que apenas gera uma injustificada demora processual em se colocar fim ao vínculo[101].
O divórcio se dará de maneira célere e com um único ato (seja uma decisão judicial ou escritura pública nos casos admitidos pela Lei 11.441/07). Deve ficar claro que, se necessário, poderão ainda os cônjuges discutir a culpa na ação de alimentos ou de indenização por danos morais, mas já estarão livres para buscarem sua realização pessoal e felicidade.
CONCLUSÃO
A lei 11.441/2007 foi recebida com entusiasmo pela maioria da comunidade jurídica e pela sociedade brasileira. Afinal, seu objetivo é desafogar o judiciário, fazendo com que ações onde supostamente não haja litígio não ocupem o tempo dos juízes e servidores.
Com a nova medida certamente os cartórios de família ficarão menos assoberbados. Entretanto, a nova norma deve ser vista com muito cuidado, pois trata de questões de interesse relevante, questões delicadas, que envolvem sentimento, desapontamento, orgulho, esperança e por vezes muita dor.
Ainda são muitos os questionamentos e escassos os materiais doutrinário e jurisprudencial a respeito. Os operadores do direito devem se adaptar à nova realidade, fomentar a formação de jurisprudência, atuando da forma mais eficaz e adequada, atendendo as necessidades da sociedade.
É de extrema importância o aperfeiçoamento dos Tabeliães nesta área, para tratarem destas questões com a mesma facilidade com que tratam de escrituras de venda e compra e de procurações. Da mesma forma os Advogados que, ao praticarem as modalidades extrajudiciais da Lei 11441/2007 perceberão os benefícios e farão uso da via judicial somente quando for necessária, contribuindo diretamente para que o Poder Judiciário perca considerável número de processos que envolvam direito de família e sucessões.
A Corregedoria de Justiça de cada Estado terá papel fundamental para o sucesso dessa lei. Será fundamental a fiscalização dos trabalhos dos cartórios para que as normas sejam plenamente respeitadas .
Conclui-se que, pela importância do tema e de sua repercussão social, a lei 11.441/2007 deveria ter sido objeto de maiores discussões, debates e reflexões por parte da sociedade, dos cartórios e dos operadores do direito. Nem mesmo os cartórios estavam preparados para realizar separação ou divórcio consensuais no dia da publicação e entrada em vigor da lei, e muitas dúvidas ainda pairam sobre a norma.
Somente a participação conjunta de advogados e tabeliães, por se constituírem nas figuras essenciais para a realização desses atos extrajudiciais, a lei alcançará o vigor de prática no cotidiano.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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