1. INTRODUÇÃO
Este trabalho tem como escopo averiguar os diversos e conflitantes entendimentos terminológicos acerca da proporcionalidade no Direito Brasileiro.
A pesquisa apresenta breve relato histórico da origem da proporcionalidade, o modo de surgimento e de aplicação no Direito alemão e, como influenciou diversos países – pois carrega o correto alcance da justa decisão atrelada ao poder de criatividade do julgador.
Ainda, distingue as três possibilidades conceituais da proporcionalidade – como princípio, como regra ou como postulado.
Na proporcionalidade como princípio, é estudado o conceito de princípio na esfera jurídica. Em seguida é observado como a proporcionalidade pode ser entendida ou não como princípio, baseado em diversos doutrinadores como Ronald Dworkin, Robert Alexy e outros.
Entretanto, na proporcionalidade como regra, é investigado o significado de regra no campo jurídico. Logo, é ressaltado como a proporcionalidade pode ser percebida como regra ou ainda, denominada como a ‘máxima da proporcionalidade’ em teoria defendida por Robert Alexy e, análise de críticas a respeito da aplicação dessa teoria.
Ademais, na proporcionalidade como postulado, é examinada a definição de postulado no sistema jurídico. Posteriormente é observado como a proporcionalidade é compreendida como postulado por Humberto Ávila e as críticas a respeito do entendimento desse conceito.
Por fim, é analisado que o importante não é a determinação do conceito em si da proporcionalidade, mas o modo da aplicação e da argumentação racionalmente fundamentada pelas decisões judiciais.
2. ANÁLISE DA PROPORCIONALIDADE
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA, DIVERGÊNCIA DE CONCEITOS E CRÍTICAS ACERCA DA PROPRORCIONALIDADE.
O surgimento da aplicação do princípio da proporcionalidade ocorreu no raciocínio do Direito alemão, influenciando primeiramente decisões de Direito penal, e logo de Direito administrativo e de Direito constitucional.[1] Na Alemanha, o núcleo da proporcionalidade é o Estado de Direito que não se submete à lei, assim sendo:
O princípio da proporcionalidade não está expressamente consagrado na Lei Fundamental Alemã (Gundgesetz), todavia a sua positividade constitucional decorre, segundo o Tribunal Constitucional Federal Alemão (Bundesverfassungsgericht), da própria essência do Estado de Direito (Rechtstaat) e da ideia de direito. A própria Lei Fundamental Alemã de 1949 distingue a noção de lei da ideia de direito ao vincular o Poder Legislativo à ordem constitucional, e ao prever que o Poder Executivo e Judiciário devem obediência à lei e ao direito (artigo 21, (3) da Lei Fundamental). Deixou claro, portanto, o constituinte alemão que o direito não se esgota na lei.[2]
Ademais, a Lei Fundamental Alemã (Constituição Federal)[3] não insere o princípio da proporcionalidade; porém no entendimento da doutrina alemã esse princípio está resguardado no art. 19, 2ª parte,[4] e [5] que determina a intangibilidade dos direitos fundamentais.[6] Entretanto, o princípio da proporcionalidade origina “a dignidade de um princípio da Constituição, do Estado de Direito e da salvaguarda dos direitos fundamentais”.[7]
As raízes administrativas do princípio da proporcionalidade ocorreram quando, o então rei da Prússia Friederich Wilhelmm, em 1791,[8] foi alertado acerca do princípio fundamental de Direito Público, formulado em uma conferência sobre o direito de polícia: “O Estado somente pode limitar com legitimidade a liberdade do indivíduo na medida em que isso for necessário à liberdade e à segurança de todos”.[9] Logo, no Direito administrativo alemão, a teoria da proporcionalidade era empregada para evitar excessos (como poder de polícia) e imediatamente foi solidificada, dilatando aos demais Estados Alemães.[10]
Contudo, depois da Segunda Guerra Mundial (1939–1945) o princípio da proporcionalidade deslocou para o Direito constitucional, ocasionado pelo surgimento da Lei Fundamental da República Federal da Alemanha (Constituição Federal alemã) em 1949 e, principalmente pela jurisprudência do Tribunal Constitucional da Alemanha (determinando a constitucionalidade dos atos praticados pelo Estado). Assim, a aplicação de caráter constitucional da proporcionalidade difundiu tanto na Alemanha como na Suíça, Áustria, França, Itália e Espanha.[11]
Em julgamento histórico (sobre armazenagem de petróleo) no dia 16 de março de 1971, que pela primeira vez o Tribunal Constitucional da Alemanha estabeleceu a regra da proporcionalidade, sendo determinada como:
[...] o meio empregado pelo legislador deve ser adequado e necessário para alcançar o objetivo procurado. O meio é adequado quando com seu auxílio se pode alcançar o resultado desejado; é necessário, quando o legislador não poderia ter escolhido outro meio, igualmente eficaz, mas que não limitasse ou limitasse de maneira menos sensível o direito fundamental.[12]
Remo Caponi critica o princípio da proporcionalidade, pois não há oposição de que a atividade estatal decida de forma idônea, adequada e necessária para atingir o objetivo que lhe é atribuído; ainda atenta que não há correta ordem de ideias e de argumentação judicial, já que a argumentação é frequentemente apressada e desordenada, e, não sendo resultado de pouca importância. De tal modo, o jurista enfatiza que o princípio da proporcionalidade não aborda sobre o mérito e, está longe da função jurisdicional, que deve ocorrer de modo idôneo, necessário e adequado.[13]
A proporcionalidade pode ser entendida como valor, princípio, regra, critério ou postulado e, deste modo não há consenso dentre os diversos autores que examinam o tema.[14] Ainda, “a proporcionalidade é conceito em plena e espetacular evolução”.[15] Assim sendo, será examinada a possibilidade da proporcionalidade ser princípio, regra ou postulado.
3. PROPORCIONALIDADE COMO PRINCÍPIO, REGRA OU POSTULADO?
3.1 COMO PRINCÍPIO?
O termo ‘princípio’ de maneira superficial pode ser compreendido como: causa primária, e/ou na dedução, a preposição que lhe serve de base, ainda que de modo provisório e cuja verdade não é questionada.[16]
Ademais, no sistema jurídico o conceito de princípio é caótico, justamente pelo fato de que não há a pretensão de chegar a um só conceito (para haver maior flexibilidade de aplicação e, consequentemente de entendimento do intérprete). Porém, compreende-se que os princípios são gerais e amoldam as orientações jurisdicionais, servindo de base do ordenamento para a interpretação e aplicação das normas jurídicas. Deste modo, “o mérito dos princípios para a interpretação e aplicação dos enunciados jurídicos está no fato de elemento construção, da transformação, da mutabilidade empreendida no direito. A função do princípio seria interpretação-aplicação”.[17] Portanto, o princípio serve de base, ou seja, de fundamento para a decisão jurisdicional, pois o magistrado primeiro reflete a respeito do caso concreto por princípios e, “só posteriormente, praticará a interpretação do enunciado jurídico, quando já estiver traçado a principiologia que o norteará para o sentido da norma jurídica”.[18] Ainda, “os princípios, enquanto valores fundamentais governam a Constituição, o regímen, a ordem jurídica. Não são apenas lei, mas o Direito em toda a sua extensão, substancialidade, plenitude e abrangência”.[19] Entretanto, os princípios constitucionalizados servem de fundamento para todo o sistema normativo.[20] Humberto Ávila apresenta uma proposta conceitual de princípio, e determina que os princípios são:
[...] normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementariedade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.[21]
A definição de princípio recebeu considerável colaboração na tradição anglo-saxônica, com a teoria de Ronald Dworkin ao criticar de forma geral o Positivismo, na obra The model of rules (1967), em especial no “modo aberto de argumentação permitido pela aplicação do que ele viria a definir como princípios (principles)”.[22] Dworkin instituiu a distinção entre princípios e regras, na obra Taking Rights Seriously (1977).[23] Assim, para o autor os princípios são exigências de justiça (ou de equidade, ou ainda de moralidade) e, aplicados na ponderação, estabelecem que o critério para a colisão entre princípios é solucionado pelo afastamento e não pela supressão do princípio.[24] Além disso, para Dworkin os princípios possuem fundamentos – e não determinam a decisão – que devem ser ajustados com outros fundamentos de outros princípios e, sendo assim os princípios contêm uma dimensão de peso evidenciada na proposição de choque entre princípios, “caso em que o princípio com peso relativo maior se sobrepõe ao outro, sem que este perca sua validade”.[25] Segundo crítica de Robert Alexy, o conceito de princípio desenvolvido por Dworkin é apontado como:
normas que podem ser utilizadas como razões para direitos individuais. Normas que se refiram a interesses coletivos são por ele denominadas como “políticas”. A diferenciação entre os direitos individuais e interesses coletivos, é, sem dúvida, importante. Mas não é nem exigível nem conveniente vincular o conceito de princípio ao conceito de direito individual. As características lógicas comuns aos dois tipos de princípios aos quais Dworkin faz referência com seu conceito de “princípio em sentido genérico” – e que aparecem com clareza nos casos de colisões entre princípios – indicam conveniência de um conceito amplo de princípio. As diferenças apontadas por Dworkin podem ser feitas no âmbito desse conceito amplo de princípio.[26]
Logo, Robert Alexy na obra Theorie der Grundrechte (1985) critica e consequentemente corrige as insuficiências e as imperfeições a respeito da distinção entre regras e princípios estabelecida por Dworkin, ainda organiza e estabelece avançada teoria jurídica, e por conseguinte afirma não poder desassociá-la. Destarte, seria a soma da Teoria dos Princípios (consolidada por Dworkin) com a inovadora Teoria da Argumentação Jurídica (concretizada por Alexy, que orienta por uma razão prática, e concomitantemente fundamenta a racionalidade do discurso jurídico). Dessa maneira, a crítica à versão dworkiana é consolidada, pois para Dworkin a argumentação jurídica tem uma única resposta correta, entretanto para Alexy a racionalidade da tarefa jurisdicional está na argumentação jurídica.[27] Contudo, Humberto Ávila certifica que Alexy conceitua os princípios jurídicos como “espécie de normas jurídicas por meio da qual são estabelecidos deveres de otimização aplicáveis em vários graus, segundo as possibilidades normativas e fáticas. Possuem apenas uma dimensão de peso.”[28] Sendo assim, nas palavras de Alexy, os princípios são “normas que ordenam que algo seja realizado em uma medida tão alta quanto possível relativamente a possibilidades fáticas ou jurídicas. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização”.[29] Além disso, Alexy complementa que os princípios são:
algo que seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Nesse sentido, eles não contêm um mandamento definitivo, mas apenas prima facie. Da relevância de um princípio em um determinado caso não decorre que o resultado seja aquilo que o princípio exige para esse caso. Princípios representam razões que podem ser afastadas por razões antagônicas. A forma pela qual deve ser determinada a relação entre razão e contrarrazão não é algo determinado pelo próprio princípio. Os princípios, portanto, não dispõem da extensão de seu conteúdo em face dos princípios colidentes e das possibilidades fáticas.[30]
A proporcionalidade é definida como princípio, majoritariamente pela doutrina, conforme entendimento de Gisele Goés, que menciona Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández, Mauro Cappelletti, Suzana de Toledo Barros, Regina Maria de Macedo Nery Ferrari, Nelson Nery Junior, J. J. Gomes Canotilho, Jorge Miranda, dentre outros.[31] Posto isto, a proporcionalidade é um valor, norteando as normas jurídicas, entendido como “valor superior do ordenamento jurídico processual civil brasileiro, sendo o princípio dos princípios”.[32] Ainda, o princípio da proporcionalidade estabelece “uma relação entre o meio utilizado pelo órgão do Poder Judiciário e o fim perseguido pela decisão judicial. Deve ser estabelecida uma relação de justa proporção entre a situação, à finalidade e a decisão”.[33] Além disso, o princípio da proporcionalidade conduz ao senso comum de justiça (proibindo excesso de poder, a desproporção ou a desnecessidade de certas medidas, nas relações entre Estado e as partes processuais), observado pelo julgador quando há desequilíbrio que o sistema processual pode apresentar e, é somente pelo correto entendimento do princípio da proporcionalidade na tutela do sistema jurídico “que será possível combater eventual desvio que o juiz possa cometer, apoiando a linha de equilíbrio fundamental do sistema processual”.[34] Do mesmo modo, o princípio da proporcionalidade serve de proteção à defesa de direitos e de liberdades constitucionais, sendo direito positivo em nosso ordenamento constitucional “em toda sua extensão e profundidade o §2º do art. 5º o qual abrange a parte não escrita ou não expressa dos direitos e garantias da Constituição, da essência do Estado de Direito e que fazem inviolável a unidade da Constituição”.[35] Destarte, Ingo Sarlet define o princípio da proporcionalidade como:
uma dupla face, atuando simultaneamente como critério para o controle da legitimidade constitucional de medidas restritivas do âmbito de proteção de direitos fundamentais, bem como para o controle de omissão ou atuação insuficiente do Estado no cumprimento dos seus deveres de proteção.[36]
Remo Caponi compreende que o princípio da proporcionalidade (na experiência italiana) exige a adoção de uma medida para a busca de um objetivo apropriado (atingir o objetivo), necessário (melhor forma de alcançar o objetivo) e adequado (que a medida não seja desproporcional em relação aos benefícios alcançados pela medida). Ainda, considera que a escolha entre um modelo de tratamento atribuído ao caso é do juiz, em colaboração com as partes. Assim, surge certa elasticidade ao processo, pois é o julgador que escolhe entre os vários modelos de tratamento, dependendo do caso submetido a juízo.[37]
Por ser o princípio da proporcionalidade um princípio implícito, há a necessidade de justificação racional da argumentação jurídica, pois a principal crítica é “que a ausência de base legal desse princípio leva-o à configuração de fórmula vazia e abstrata”.[38] Além disso, outro problema é “a desconfiança sobre a sua utilização enquanto instrumento de ampliação concreta das faculdades do juiz, fazendo, por conseguinte indistintas as fronteiras que o separam do legislador e ao mesmo passo alternado, o equilíbrio constitucional dos poderes”.[39]
3.2 COMO REGRA?
A palavra ‘regra’ no Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa tem inúmeros significados: aquilo que regula, dirige, rege ou governa; fórmula que indica ou prescreve o modo correto de falar, pensar, raciocinar, agir, num caso determinado; aquilo que está determinado pela razão, pela lei ou pelo costume, preceito, princípio, lei, norma etc.[40]
No campo jurídico, Humberto Ávila define as regras como normas descritivas, ou seja, “primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação exigem a avaliação da correspondência entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos”.[41] Logo, o autor reparte as regras em dois grupos: o das regras comportamentais (descrevem comportamentos como obrigatórios, permitidos ou proibidos) e o das regras constitutivas (conferem efeitos jurídicos a determinados atos, fatos ou situações). Ainda, averigua que as regras narram objetos determináveis (sujeitos, condutas, matérias, fontes, efeitos jurídicos), determinam exame de correspondência entre a descrição normativa e os atos praticados ou fatos ocorridos e, têm pretensão de decidibilidade, pois tendem a proporcionar uma solução provisória para um problema conhecido ou antecipável. Assim sendo, Ávila expõe uma proposta conceitual de regras, entendida como:
normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos.[42]
Além de contribuir fortemente para a definição de princípios, Ronald Dworkin ao “fazer um ataque geral ao Positivismo (general attack on Positivism)”, define inovadora teoria sobre regras na obra The model of rules (1967) e, determina que as regras são aplicadas no jogo do tudo ou nada (all-or-nothing), “no sentido de que, se a hipótese de incidência de uma regra é preenchida, ou é a regra válida e a consequência normativa deve ser aceita, ou ela não é considerada válida”.[43] Ainda, segundo o autor quando houver conflito de regras, na obra Taking Rights Seriously (1978):
não se pode dizer que uma regra é mais importante do que outra. De tal sorte que, quando duas regras entram em conflito, não se admite que uma possa prevalecer sobre a outra em razão de seu maior peso. Na mesma ordem de considerações: “Se duas regras entrarem em conflito, uma delas não pode ser regra válida. A decisão acerca de qual será válida e qual deverá ser abandonada ou reformada fica sujeita a considerações exteriores às próprias regras”. As soluções possíveis para o conflito, referidas por Dworkin, são as seguintes: um sistema legal pode regular tais conflitos por outras regras, de preferência a que for decretada pela autoridade mais alta; a regra que houver sido formulada primeiro; a mais específica ou algo dessa natureza e, finalmente, a que tiver o apoio dos princípios mais importantes. Só as regras ditam resultados – pondera Dworkin – não importa o que aconteça. Se um resultado contrário se alcança, a regra é abandonada ou alterada.[44]
Ademais, Robert Alexy no livro Theorie der Grundrechte (1985) diverge da teoria de Dworkin sobre regras, e propõe novo sentido para a compreensão de regra. Assim, segundo o autor as regras definem que “seja feito exatamente aquilo que elas ordenam, elas têm uma determinação da extensão de seu conteúdo no âmbito das possibilidades jurídicas e fáticas. Essa determinação pode falhar diante de impossibilidade jurídicas e fáticas”,[45] porém se não falhar, vale exatamente o que a regra prescreve. Além disso, Alexy determina que as regras possuem razões definitivas (se não houver alguma exceção), ou seja, razões para as normas universais (gerais-abstratas) e/ou para normas individuais (juízos concretos de dever-ser), pois “se uma regra é uma razão para um determinado juízo concreto – o que ocorre quando ela é válida, aplicável e infensa a exceções –, então, ela é uma razão definitiva”.[46] Seria uma razão definitiva para um juízo concreto, no sentido de que o “dever-ser tem como conteúdo a definição de que alguém tem determinado direito, então esse direito é um direito definitivo”.[47] Destaca que as regras são normas que podem ou não podem ser realizadas, e quando uma regra não vale, então o correto é fazer precisamente o que ela exige, e sendo assim “no caso de colisão será a contradição solucionada seja pela introdução de uma exceção à regra, de modo a excluir o conflito, seja pela decretação de invalidade de uma das regras envolvidas”.[48] Enfim, para Alexy as regras são:
normas que ordenam algo definitivamente. Elas são mandamentos definitivos. A maioria das regras ordena algo para o caso que determinadas condições sejam cumpridas. Elas são, então, normas condicionadas. Mas também regras podem adquirir uma forma categórica. Um exemplo seria uma proibição de tortura absoluta. Decisivo é que então, quando uma regra vale e é aplicável, é ordenado definitivamente fazer rigorosamente aquilo que ela pede. Se isso é feito, a regra está cumprida; se isso não é feito, a regra não é cumprida. Regras são, por isso, normas que sempre somente ou podem ser cumpridas ou não cumpridas.[49]
Todavia, alguns doutrinadores como Artur César de Souza,[50] Paulo Bonavides[51] e Gisele Góes[52] entendem que Robert Alexy afirma que a proporcionalidade é regra; já Willis Santiago Guerra Filho, sustenta que é um misto de regra e princípio.[53] Entretanto, de acordo com a tradução de Virgílio Afonso da Silva da obra Theorie der Grundrechte de Robert Alexy, o autor define a proporcionalidade como Grundsatz, que na tradução para a língua portuguesa (com o auxílio de Alexy) é a “máxima da proporcionalidade”. Isso ocorre porque “Alexy evita denominá-la de princípio (Prinzip), justamente para evitar confusões em relação ao seu conceito de princípio como espécie de norma contraposta à regra”, destaca o tradutor.[54] Ainda, Virgílio Afonso da Silva complementa que “para reproduzir a opção do autor – de intencionalmente usar dois termos distintos – escolhi traduzir Grundsatz por “máxima”. Por isso, a proporcionalidade será chamada de “máxima da proporcionalidade”,[55] que será analisada a seguir.
A máxima da proporcionalidade serve de critério para decisões judiciais quando há colisão entre princípios, ou seja, quando há conflito de princípios apenas um será aplicado, pois “quando maior o grau de não satisfação de um, maior deve ser o grau de satisfação do outro, e este é que incide sobre o fato analisado”.[56] É esse sopesamento que Alexy define como a máxima da proporcionalidade, porquanto a proporcionalidade na aplicação é o que possibilita “a coexistência de princípios divergentes, podendo afirmar que entre eles e a proporcionalidade há uma relação de mútua implicação, já que os princípios fornecem valores para serem sopesados, e sem isso eles não podem ser aplicados”.[57] A proporcionalidade é utilizada para a otimização no adequamento da norma, propondo “esse equilíbrio a própria ideia do Direito, manifestado inclusive na simbologia da balança, e é a ele que se pretende chegar com Estado de Direito e Democracia”.[58]
Robert Alexy na obra ‘Teoria dos Direitos Fundamentais’, afirma que há ligação entre a máxima da proporcionalidade e a teoria dos princípios. Isso sucede, pois a categoria dos princípios abrange a máxima da proporcionalidade, com suas três máximas parciais (que derivam da natureza dos princípios, assim sendo a proporcionalidade é baseada por princípios) – da adequação, da necessidade (mandamento do meio menos grave) e da proporcionalidade em sentido estrito (mandamento do sopesamento propriamente dito). Alexy defende que os princípios são mandamentos de otimização em face das possibilidades jurídicas (proporcionalidade em sentido estrito) e fáticas (adequação e necessidade). Portanto, para o autor a ideia de otimização:
está associada à concepção de um ponto máximo, e avança na afirmação de que isso excluiria uma discricionariedade estrutural para sopesar. A tese do ponto máximo implica a existência de uma única resposta correta no âmbitor dos princípios. Se a isso se adiciona que o âmbito dos princípios de direitos fundamentais é ilimitado, em virtude da liberdade geral da ação, do enunciado geral da igualdade e de seu efeito irradiador por todo o sistema jurídico, então, fica claro que a objeção à ideia de ponto máximo nada mais é que uma variante especial, aplicada a ideia de otimização.
Saber se a objeção do ponto máximo é procedente é algo que depende do que se entende por “otimização” na teoria dos princípios. Esse conceito decorre da própria definição de princípios.[59]
Assim, Robert Alexy define princípios como:
mandamentos de otimização em face das possibilidades jurídicas e fáticas. A máxima da proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, exigência de sopesamento, decorre da relativização em face das possibilidades jurídicas. Quando uma norma de direito fundamental com caráter de princípio colide com um princípio antagônico, a possibilidade jurídica para a realização dessa norma depende do princípio antagônico. Para se chegar a uma decisão é necessário um sopesamento nos termos da lei de colisão. Visto que a aplicação de princípios válidos – caso sejam aplicáveis – é obrigatória, e visto que para essa aplicação, nos caso de colisão, é necessário um sopesamento, o caráter principiológico das normas de direito fundamental implica a necessidade de um sopesamento quando elas colidem com princípios antagônicos. Isso significa, por sua vez, que a máxima da proporcionalidade em sentido estrito é deduzível do caráter principiológico dos direitos fundamentais.[60]
Apesar dessa ilustre definição da máxima da proporcionalidade de Robert Alexy, existem imensuráveis críticas perante a sua teoria. Posto isto, a principal repreensão é de que a máxima da ponderação é procedimento vazio,[61] pois a tarefa da concretização é papel do juiz e não se esgota no texto normativo; ainda a utilização da proporcionalidade é critério racional da argumentação jurídica, e não regra.[62] Sobre isso, enfatiza George Marmelstein Lima que, a Teoria dos Princípios de Alexy não é corretamente aplicada no Brasil, e enumera as diretrizes fundamentais e interligadas como:
a) em primeiro lugar, a ideia de que os direitos fundamentais possuem, em grande medida, a estrutura de princípios, sendo, portanto, mandamentos de otimização que devem ser efetivados ao máximo, dentro das possibilidades fáticas e jurídicas que surjam concretamente;
b) em segundo lugar, o reconhecimento de que, em um sistema comprometido com os valores constitucionais, é frequente a ocorrência de colisões entre os princípios que invariavelmente, acarretará restrições recíprocas entre essas normas (daí a relativização dos direitos fundamentais);
c) em terceiro lugar, a conclusão de que, para solucionar o problema das colisões de princípios, a ponderação ou sopesamento (ou ainda a proporcionalidade em sentido estrito) é uma técnica indispensável;
d) por fim, mas não menos importante, que o sopesamento deve ser bem fundamentado, calcado em uma sólida e objetiva argumentação jurídica, para não ser arbitrário e irracional.[63]
Destarte, Lima averigua que os itens a, b e c estão consolidados no Direito Brasileiro. Porém a controvérsia está no último item, já que determina a necessidade de argumentar juridicamente, fundamentando a decisão com transparência. É nesse ponto que Lima critica a aplicação da Teoria de Alexy, justamente pelo fato de diversos magistrados negligenciarem o dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Portanto, Lima afirma que a solução seria aprimorar a argumentação jurídica, “buscando dar mais racionalidade ao processo de justificação e julgamento, através de uma fundamentação mais consistente, baseada em dados empíricos e objetivos que reforcem o acerto da decisão tomada”.[64] Logo, se não houver argumentação jurídica racional na decisão, é como se o simples uso da máxima da proporcionalidade fosse satisfatória para qualquer tipo de decisão, assim como Lima denomina de Teoria da Katchanga, “já que ninguém sabe ao certo quais são as regras do jogo. Quem dá as cartas é quem define quem vai ganhar, sem precisar explicar os motivos”.[65]
Do mesmo modo, há forte crítica de diversos autores afirmando que a proporcionalidade não tem aspecto de regra. Assim, Marcelo Bonicio assevera que a aplicação da proporcionalidade não exige a existência de uma regra, pois os juízos de valores dependem de análise do caso concreto a ser decidido pelo julgador, e são indispensáveis de fundamentação jurídica racional. Ainda, o autor garante que a proporcionalidade serve para determinar a “concretização judicial da norma e dos ideais previstos no sistema jurídico, isto porque, ao legislador, é praticamente impossível (e indesejável) estabelecer aquilo que seria proporcional ou não”.[66] Além disso, Bonicio atenta que a proporcionalidade é aplicada nos casos em que o juiz verifica a necessidade da flexibilização das leis que regem o sistema processual, ou seja, quando o julgador não visualiza na lei a solução do caso e, ainda, quando há a obrigação ao respeito aos direitos fundamentais perante a tutela jurisdicional.[67]
Humberto Ávila defende que a proporcionalidade não é regra jurídica, pois:
o dever de proporcionalidade não estabelece tal ou qual conteúdo relativamente à conduta humana ou à aplicação de outras normas. É por intermédio das condições que ele estabelece que da interpretação de outras normas envolvidas será estabelecido o que é devido, permitido ou proibido diante determinado ordenamento jurídico. O dever de proporcionalidade não funciona, em hipótese alguma, sem a complementação material de outras normas. O dever de agir proporcionalmente depende da determinação do meio e do fim, sobre os quais dizem outras normas jurídicas (princípios e regras), e não o dever de proporcionalidade, algo diverso de uma norma de conduta ou mesmo de estrutura.[68]
Diante disso, Gisele Góes assegura que a proporcionalidade e suas três dimensões (a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito) “não podem ser regras; são apenas aspectos da própria racionalidade do uso da proporcionalidade”.[69] Igualmente, a autora indaga que “se a proporcionalidade é regra e se toda regra é embasada por um princípio, qual seria o princípio acima da proporcionalidade que serviria de seu guia no instante da aplicação da proporcionalidade como regra?”.[70] E, sendo assim Goés certifica que a proporcionalidade é “o fio condutor para a regra e não o inverso, e outra crítica é a de que o conceito de regra pressupõe estabelecimento de condutas fechadas e a proporcionalidade não é hermenêutica”.[71] Por isso, a autora defende que a proporcionalidade não é regra, assim como não dispõe sobre condutas e não tem caráter fechado, já que necessita de argumentação jurídica fundamentada e racional, porquanto promove a renovação do sistema jurídico a cada decisão jurisdicional.
3.3 COMO POSTULADO?
O vocábulo ‘postulado’ pode ser compreendido basicamente como: proposição não evidente nem demonstrável, que se admite como princípio de um sistema dedutível, de uma operação lógica ou de um sistema de normas práticas; ou ainda como fato ou preceito reconhecido sem prévia demonstração.[72]
Destarte, na esfera jurídica Humberto Ávila define os postulados normativos como deveres estruturais, ou seja, obrigações que determinam o vínculo entre elementos e estabelecem a relação entre eles. Outrossim, Ávila brilhantemente ensina que os postulados normativos são “normas imediatamente metódicas, que estruturam a interpretação e aplicação de princípios e regras mediante a exigência, mais ou menos específica, de relações entre elementos com base em critérios”.[73] No entanto, Gisele Góes conceitua os postulados normativos como “condições de possibilidade de conhecimento do fenômeno jurídico. Não se prestam à fundamentação das decisões jurídicas”.[74]
Ávila divide os postulados em: postulados inespecíficos (ponderação de bens, concordância prática e proibição de excesso) e postulados específicos (igualdade, razoabilidade e proporcionalidade). Os postulados inespecíficos ou incondicionais são postulados normativos eminentemente formais, pois são baseados em ideias gerais, sem critérios orientadores de aplicação, ou seja, não especificam quais os critérios e os elementos que devem fixar a relação entre eles. Já os postulados específicos ou condicionais, são postulados normativos formais, porquanto são relacionados a elementos com espécies determinadas, isto é, exigem a ligação entre elementos peculiares, com critérios que obrigatoriamente conduzam a relação entre eles. Assim, a proporcionalidade é entendida por Ávila como postulado específico, pois “somente é aplicável nos casos em que exista uma relação de causalidade entre um meio e um fim. Sua aplicabilidade está condicionada à existência de elementos específicos (meio e fim)”.[75]
Segundo Ávila, o postulado da proporcionalidade é importante no Direito Brasileiro, fenômeno que “serve de instrumento de controle dos atos do Poder Público”,[76] porquanto determina que o Poder Legislativo e o Poder Executivo elejam, para a concretização de seus fins, meios adequados, necessários e proporcionais. O meio adequado ocasiona o fim; já o meio necessário além de motivar o fim, cultiva o meio menos contrário em relação aos direitos fundamentais e, o meio proporcional (em sentido estrito) ocorre quando as vantagens que acarreta superam as desvantagens que causa[77]. Consequentemente, o autor enfatiza que “a aplicação da proporcionalidade exige a relação de causalidade entre meio e fim, tal sorte que, adotando-se o meio, promove-se o fim”.[78] Ainda, sobre a aplicação do postulado da proporcionalidade, Ávila afirma que:
o postulado da proporcionalidade não se confunde com a ideia de proporção em suas mais variadas manifestações. Ele se aplica apenas a situações em que há uma relação de causalidade entre dois elementos empiricamente discerníveis, um meio e um fim, de tal sorte que se possa proceder aos três exames fundamentais: o da adequação, o da necessidade e o da proporcionalidade em sentido estrito.
Nesse sentido, a proporcionalidade, como postulado estruturador da aplicação de princípios que concretamente se imbricam em torno de uma relação de causalidade entre um meio e um fim, não possui aplicabilidade irrestrita. Sua aplicação depende de elementos sem os quais não pode ser aplicada. Sem um meio, um fim concreto e uma relação de causalidade entre eles não há aplicabilidade do postulado da proporcionalidade em seu caráter trifásico.[79]
Entretanto, para Ávila o postulado de proporcionalidade implica a conjuntura de causalidade entre “o efeito de uma ação (meio) e a promoção de um estado de coisas (fim). Adotando-se o meio, promove-se o fim: o meio leva ao fim”.[80] Além disso, o autor garante que a proporcionalidade é um postulado normativo aplicativo, ou seja, é fundamentado no “caráter principal das normas e da função distributiva do Direito, cuja aplicação, porém, depende do imbricamento entre bens jurídicos e da existência de uma relação meio/fim intersubjetivamente controlável”. Por conseguinte, se não houver uma analogia meio/fim consolidada, desaba a análise da proporcionalidade pela “falta de pontos de referência, no vazio”,[81] pois para ter controle sobre os atos do Poder Público, há a necessidade da precisão do efeito da utilização do meio e, de como é determinado o fim justificativo da medida.
Outrossim, defende Ávila que a proporcionalidade será examinada e aplicada, “sempre que houver uma medida concreta destinada a realizar uma finalidade”.[82] Sendo assim, conforme o entendimento de Ávila, na análise da adequação – devem ser apreciadas as probabilidades de a medida induzir à efetivação do fim; já no exame da necessidade – de a medida ser a menos gravosa aos direitos fundamentais envolvidos para alcançar a finalidade e, na verificação da proporcionalidade em sentido estrito – de a importância da finalidade pública justifique a restrição. Para Ávila, é essencial a compreensão do significado de fim para a aplicação do postulado da proporcionalidade. O autor averigua que fim é “um resultado que possa ser concebido mesmo na ausência de normas jurídicas e de conceitos jurídicos”, e complementa que “os princípios estabelecem, justamente, o dever de promover fins”. Igualmente, para estabelecer a utilização do postulado da proporcionalidade é fundamental a determinação gradual do fim, pois afirma Ávila que “um fim vago e indeterminado pouco permite verificar se ele é, ou não, gradualmente promovido pela adoção de um meio”.[83] E, segundo a determinação do fim, as próprias análises ao postulado da proporcionalidade se alternam, já que podem ser adequadas ou não, em razão do propósito do fim. Destarte, o autor atenta que o postulado da proporcionalidade “exige adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito de uma medida havida como meio para atingir um fim empiricamente controlável”.[84] Portanto, Ávila conclui que o postulado da proporcionalidade é utilizado em casos que tenha vinculação de causalidade entre um meio e um fim; sendo “a exigência de realização de vários fins, todos constitucionalmente legitimados, implica a adoção de medidas adequadas, necessárias e proporcionais em sentido estrito”.[85]
Além disso, Ávila destaca que o postulado da proporcionalidade:
não precisa apenas ser distinguido frente aos princípios e às regras. É preciso atribuir-lhe um significado normativo autônomo. O dever de proporcionalidade pode ser definido de tal sorte que a sua interpretação mantenha referência ao ordenamento jurídico brasileiro e que a sua aplicação apresente critérios racionais e intersubjetivamente controláveis.
O dever de proporcionalidade consiste num postulado normativo aplicativo, e impõe uma condição formal ou estrutural de conhecimento concreto (aplicação) de outras normas.
Pode-se definir o dever de proporcionalidade como um postulado normativo aplicativo decorrente de estrutura principal das normas e da atributividade do Direito e dependente do conflito de bem jurídicos materiais e do poder estruturador da relação meio-fim, cuja função é estabelecer uma medida entre bens jurídicos concretamente correlacionados.[86]
Mesmo Ávila defendendo e conceituando o postulado da proporcionalidade, enumera diversas críticas em relação à aplicabilidade, ao funcionamento, ao controle do Poder Judiciário sobre os atos do Poder Executivo e Legislativo etc.[87]
A respeito da crítica de Ávila sobre a aplicabilidade do postulado da proporcionalidade, o autor refere que apesar da origem da proporcionalidade ser do vocábulo proporção, não há atrelamento entre os dois termos. Justamente pelo fato da ideia da proporção ser utilizada em todo o Direito, sem limites ou critérios; ocorre diferentemente do postulado da proporcionalidade que é aplicado apenas nos casos em que há relação de causalidade entre um meio e um fim consolidados (analisados na adequação, na necessidade e na proporcionalidade em sentido estrito).[88]
Logo, Ávila aponta que o problema do funcionamento é sobre a certeza da precisão do postulado da proporcionalidade estabelecer a análise concreta da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, pois “os três exames envolvidos na aplicação da proporcionalidade só aparentemente são incontroversos”. Sendo assim, atentamente Ávila conclui que “sua investigação revela problemas que devem ser esclarecidos, sob pena de a proporcionalidade, que foi concebida para combater a prática de atos arbitrários, funcionar, paradoxalmente como subterfúgio para a própria prática de tais atos”.[89]
Ainda, o autor destaca a incerteza da aplicação do postulado da proporcionalidade acerca da intensidade de controle do Poder Judiciário sobre as decisões do Poder Executivo e Legislativo. Deste modo, Ávila afirma que o controle material do Poder Judiciário – baseado no princípio democrático e exigindo o embasamento da restrição a um direito fundamental – pode comprovar a justificabilidade da medida utilizada pelo Poder Executivo ou Legislativo. Assim, o autor entende que a questão da insindicabilidade dos atos do Poder Legislativo é “uma monstruosidade que viola a função de guardião da Constituição atribuída ao STF, à plena realização do princípio democrático e dos direitos fundamentais bem como a concretização do princípio da universalidade da jurisdição”.[90] E, Ávila conclui que nesse caso deve ser extinto o princípio da separação de Poderes, pois determina que o Poder Judiciário não possa controlar outro Poder, e, assim afasta a possibilidade de qualquer grau de controle do poder judicial.
Assim, Gisele Góes critica a determinação da proporcionalidade como postulado defendido por Ávila, e explana que:
um postulado é uma premissa, ou melhor, o ponto de partida, expresso ou não, da argumentação. É fato reconhecido sem necessidade de demonstração.
Com efeito, o único juízo crítico que se elabora é o de que o autor a distanciou do princípio, dado que, se a proporcionalidade é a premissa básica do sistema jurídico, apresentando-se como postulado normativo não elide a possibilidade de enquadramento dessa premissa como princípio, e, se é o capital para a aplicação do direito, é o princípio dos princípios.[91]
Sendo assim, é notório que não há consenso entre os diversos autores sobre a terminologia da proporcionalidade no direito, ou seja, há intensa crítica perante o tema. Porém, a única conformidade diante os inúmeros autores é a necessidade do juiz explicar racionalmente o motivo do emprego da proporcionalidade nas orientações e nas decisões judiciais.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A proporcionalidade é um princípio constitucional implícito, pois não está expressamente previsto no texto da Constituição Federal de 1988. Porém, mesmo sendo princípio implícito, não pode ser afastada, pois a proporcionalidade é um dos princípios que conduz o Estado Constitucional de Direito.
Entretanto a sua importância está além da esfera constitucional, pois é aplicada nos diversos ramos do Direito por ser um princípio elástico, porquanto resguarda o indivíduo contra os excessos do Estado e, protege os direitos fundamentais e liberdades previstas na CF/88. Além disso, o princípio da proporcionalidade norteia casos conflitantes – como resposta emergencial para leis/súmulas/jurisprudências ultrapassadas. E, é justamente por ser um princípio implícito que acarreta na complexidade de sua argumentação jurídica racional.
Apesar dos conflitos terminológicos que a proporcionalidade apresenta – entre princípio, regra ou postulado – o que realmente importa na decisão judicial é uma argumentação racionalmente fundamentada, precisamente completa e constitucionalmente apropriada. Assim, pela proporcionalidade manter o equilíbrio no processo, passa a ter destaque na orientação e na solução de casos complexos através da criatividade do julgador. Todavia, para o processo ser justo e efetivo é dever dos magistrados conhecer e adequar corretamente à aplicação do princípio da proporcionalidade e, além disso, fundamentar racionalmente as decisões judiciais.
Por fim, a proporcionalidade é o instrumento necessário para o juiz acolher os direitos fundamentais, conduzir o processo com efetividade e alcançar o ideal de justiça, através das decisões racionalmente fundamentadas!
REFERÊNCIAS
ALEMANHA. Lei Fundamental da República Federal da Alemanha. Disponível em: <http://www.brasil.diplo.de/contentblob/3160404/Daten/1330556/Gundgesetz_pt.pdf>. Acesso em: 02 nov. 2013. Nota: a versão digital em português é traduzida não-oficialmente.
ALEXY, ROBERT. A fórmula peso. Constitucionalismo discursivo / Robert Alexy; org./trad. Luís Afondo Heck. – 3.ed.rev. Traduzido por Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. Tradução de: “Die Gewichtsformel”. Nota: Este artigo encontra-se publicado na Gedächtnisschrift für Jürgen Sonnenschein. Joachim Kickeli/Peter Kreutz/Dieter Reuter (Hg.). Berlin 2003, p. 771-792.
______. Colisão de direitos fundamentais e realização de direitos fundamentais no estado de direito social. Constitucionalismo discursivo / Robert Alexy; org./trad. Luís Afondo Heck. – 3.ed.rev. Traduzido por Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. Tradução de: “Grundrechtskollision und Grundrechtsverwirklichung im sozialen Rechtsstaat”. Nota: Palestra proferida na sede da Escola Superior da Magistratura Federal (ESMAFE) no dia 7 de dezembro de 1998.
______. Direitos fundamentais, ponderação e racionalidade. Constitucionalismo discursivo / Robert Alexy; org./trad. Luís Afondo Heck. – 3.ed.rev. Traduzido por Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. Tradução de: “Grundrechte, Abwägung und Rationalität”. Nota: Este artigo foi publicado originalmente na “Ars Interpretandi. Yearbook of Legal Hermeneutics” 7 (2002), p. 113-125.
______. Teoria do discurso e direitos fundamentais. Direito natural, direito positivo, direito discursivo / Alexander Hollerbach ... [et.al.]; Luís Afonso Heck, org. – Traduzido por Maria Cláudia Cachapuz. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. Tradução de: “Discourse Theory and Fundamental Rights”.
______. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduzido por Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. Tradução de: “Theorie der Grundrechte”, 2006.
ARENHART, SÉRGIO CRUZ. A tutela coletiva de interesses individuais: Para além da proteção dos interesses individuais homogêneos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2013.
______. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 4, julho, 2001. Disponível em: < http://www.direitopublico.com.br/pdf_4/dialogo-juridico-04-julho-2001-humberto-avila.pdf >. Acesso em: 06 nov. 2013.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2013.
BONICIO, Marcelo José Guimarães. Proporcionalidade e Processo: a garantia constitucional da proporcionalidade, a legitimação do processo civil e o controle das decisões judiciais. (Coleção Atlas de Processo Civil / coordenação Carlos Alberto Carmona). São Paulo: Atlas, 2006.
CAPONI, REMO. “Abuso del processo e principio di proporzionalità: Intervento al XXVIII Convegno nazionale dell'Associazione italiana fra gli studiosi del processo civile (Urbino, 23-24 settembre 2011)”. Disponível em: <https://www.academia.edu/1805223/2011_R._Caponi_Abuso_del_processo_e_principio_di_proporzionalita_Intervento_al_XXVIII_Convegno_nazionale_dellAssociazione_italiana_fra_gli_studiosi_del_processo_civile_Urbino_23-24_settembre_2011_>. Acesso em: 03 nov. 2013.
______. “Il principio di proporzionalità nella giustizia civile: prime note sistematiche”. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Padova: CEDAM, 2011, vol. 65, n.2, 2011.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio da língua portuguesa. 5.ed. Curitiba: Positivo, 2010.
GÓES, GISELE. Princípio da proporcionalidade no processo civil: o poder de criatividade do juiz e o acesso à justiça. São Paulo: Saraiva, 2004.
GUERRA FILHO, WILLIS. Teoria da ciência jurídica. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
LIMA, GEORGE MARMELSTEIN. Alexy à Brasileira ou a Teoria da Katchanga. Disponível em: <http://direitosfundamentais.net/2008/09/18/alexy-a-brasileira-ou-a-teoria-da-katchanga/>. Acesso em: 03 nov. 2013.
PONTES, Helenilson Cunha. O princípio da proporcionalidade e o direito tributário. São Paulo: Dialética, 2000.
SARLET, INGO; MARINONI, LUIZ GUILHERME; MITIDIERO, DANIEL. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
SOUZA, ARTUR CÉSAR DE. A parcialidade positiva do juiz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
Notas
[1] GÓES, GISELE. Princípio da proporcionalidade no processo civil: o poder de criatividade do juiz e o acesso à justiça. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 58-59.
[2] PONTES, Helenilson Cunha. O princípio da proporcionalidade e o direito tributário. São Paulo: Dialética, 2000. p. 47.
[3] A Lei Fundamental Alemã (Constituição Federal) é a base legal e política da República Federal da Alemanha. Após ser aprovada pelo Conselho Parlamentar, a Lei Fundamental entrou em vigor no dia 23 de maio de 1949. Ela foi pensada originalmente como uma solução provisória até que uma única Constituição para toda a Alemanha fosse elaborada. Quando a República Democrática da Alemanha (RDA) passou a fazer parte da área de validade da Lei Fundamental, em 3 de outubro de 1990, esta passou a ser a Constituição de toda a Alemanha. Disponível em: < http://www.brasil.diplo.de/Vertretung/brasilien/pt/01__Willkommen/Constituicao__Hino__Bandeira/Constituicao__Seite.html>. Acesso em: 02 dez. 2013.
[4] Texto no original: GRUNDGESETZ für die Bundesrepublik Deutschland. Artikel 19
[Einschränkung von Grundrechten – Rechtsweg]
(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muss das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muss das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.
(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.
(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.
(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben.Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.
Disponível em : <http://www.brasil.diplo.de/contentblob/2677068/Daten/750845/ConstituicaoAlemao_PDF.pdf>. Acesso em: 02 dez. 2013.
[5] Texto em tradução não-oficial: Lei Fundamental da República Federal da Alemanha. Artigo 19
[Restrição dos direitos fundamentais – Via judicial]
(1) Na medida em que, segundo esta Lei Fundamental, um direito fundamental possa ser restringido por lei ou em virtude de lei, essa lei tem de ser genérica e não limitada a um caso particular. Além disso, a lei terá de citar o direito fundamental em questão, indicando o artigo correspondente.
(2) Em nenhum caso, um direito fundamental poderá ser violado em sua essência.
(3) Os direitos fundamentais também são válidos para as pessoas jurídicas sediadas no país, conquanto, pela sua essência, sejam aplicáveis às mesmas.
(4) Toda pessoa, cujos direitos forem violados pelo poder público, poderá recorrer à via judicial. Se não se justi?car outra jurisdição, a via judicial será a dos tribunais ordinários. Mantém-se inalterado o artigo 10 §2, segunda frase.
Disponível em: < http://www.brasil.diplo.de/contentblob/3254212/Daten/1330556/ConstituicaoPortugues_PDF.pdf>. Acesso em: 02 dez. 2013.
[6] GÓES, GISELE. Princípio da proporcionalidade no processo civil: o poder de criatividade do juiz e o acesso à justiça. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 94-96.
[7] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 420.
[8] BONICIO, Marcelo José Guimarães. Proporcionalidade e processo: a garantia constitucional da proporcionalidade, a legitimação do processo civil e o controle das decisões judiciais. (Coleção Atlas de Processo Civil / coordenação Carlos Alberto Carmona). São Paulo: Atlas, 2006. p. 25.
[9] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 421.
[10] BONICIO, Marcelo José Guimarães. Proporcionalidade e processo: a garantia constitucional da proporcionalidade, a legitimação do processo civil e o controle das decisões judiciais. (Coleção Atlas de Processo Civil / coordenação Carlos Alberto Carmona). São Paulo: Atlas, 2006. p. 25.
[11] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 421.
[12] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 423.
[13]CAPONI, REMO. “Abuso del processo e principio di proporzionalità: Intervento al XXVIII Convegno nazionale dell'Associazione italiana fra gli studiosi del processo civile (Urbino, 23-24 settembre 2011)”. Disponível em: <https://www.academia.edu/1805223/2011_R._Caponi_Abuso_del_processo_e_principio_di_proporzionalita_Intervento_al_XXVIII_Convegno_nazionale_dellAssociazione_italiana_fra_gli_studiosi_del_processo_civile_Urbino_23-24_settembre_2011_>. Acesso em: 03 nov. 2013.
Caponi assim se pronuncia: Il principio di proporzionalità si sviluppa nel diritto ammnistrativo tedesco in conseguenza di questa sentenza fondamentale, che costituiva uno dei segni della fine dello Stati di polizia. Sotto il Grundgesetz e la giurisprudenza del Bundesverfassungsgericht, esso diviene uno dei principi fondamentali del diritto constitucionale tedesco. Più recenti, ma non meno ricche, sono le ulteriori evoluzioni, che hanno condotto ad una estensione del campo di applicazione del principio di proporzionalità nel diritto dellÚnione europea, nella convenzione europea dei diritti dell´uomo e nel diritto internazionale generale.
Qual è il segreto di questo successo? A me sembra che sia il carattere "accattivante" di questo principio, poiché esso riesce a mettere tutti d´accordo. Chi può contestare che una certa attività statale debba essere idonea, necessaria ed adeguata a raggiungere lo scopo legittimo ad essa assegnato? I tre test del principio di proporzionalità offrono scansione e misura alla stessa idea dell´agire razionale rispetto ad uno scopo determinato, tant´è che il principio di proporzionalità ha da tempo varcato la frontiera delle attività statali per estendersi alle attività private, incrociando l´idea di giustizia contrattuale. In secondo luogo, il principio di proporzionalità offre anche un certo ordine al pensiero e alla argomentazione giuridica chiamata a discutere e valutare queste attività. In un tempo caratterizzato da argumentazioni frequentemente frettolose e disordinate, non si tratta di un risultato di poco conto.
Qual è il prezzo da pagare per questo successo? È che il principio di proporzionalità non dice nulla sul mertio. È un canone di giustizia procedurale e argomentativa. Viene dall´esterno lo scopo in funzione del quale l´attività deve svolgersi, in modo idoneo, necessario e adeguato. Emblematico è il Kreuzbergurteil, che è entrato nella storia del diritto amministrativo non già per aver avviato gli sviluppi che hanno dato luogo poi al principio di proporzionalità, ma per aver delimitato lo scopo dell´attività di polizia alla difesa dai pericoli.
[14] GÓES, GISELE. Princípio da proporcionalidade no processo civil: o poder de criatividade do juiz e o acesso à justiça. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 65.
[15] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2013.p. 415. Ainda, o autor complementa: A Convenção Europeia dos Direitos do Homem e a Corte Europeia desses mesmos direitos igualmente o elevaram à categoria de princípio geral de direito, seguindo o caminho das correntes doutrinárias mais afeiçoadas à consagração de sua normatividade.
[16] FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio da língua portuguesa. 5.ed. Curitiba: Positivo, 2010. pg. 1709.
[17] GÓES, GISELE. Princípio da proporcionalidade no processo civil: o poder de criatividade do juiz e o acesso à justiça. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 17.
[18] GÓES, GISELE. Princípio da proporcionalidade no processo civil: o poder de criatividade do juiz e o acesso à justiça. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 18.
[19] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 299.
[20] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 267.
[21] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2013. P. 85.
[22] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 36.
[23] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduzido por Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. Tradução de: “Theorie der Grundrechte”, 2006. p. 116.
[24] GÓES, GISELE. Princípio da proporcionalidade no processo civil: o poder de criatividade do juiz e o acesso à justiça. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 29-47.
[25] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 39-43.
[26] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduzido por Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. Tradução de: “Theorie der Grundrechte”, 2006. p. 116.
[27] GÓES, GISELE. Princípio da proporcionalidade no processo civil: o poder de criatividade do juiz e o acesso à justiça. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 33-38.
[28] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 40.
[29] ALEXY, Robert. Colisão de direitos fundamentais e realização de direitos fundamentais no estado de direito social. Constitucionalismo discursivo / Robert Alexy; org./trad. Luís Afondo Heck. – 3.ed.rev. Traduzido por Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. Tradução de: “Grundrechtskollision und Grundrechtsverwirklichung im sozialen Rechtsstaat”. p. 64.
[30] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduzido por Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. Tradução de: “Theorie der Grundrechte”, 2006. p. 103-104.
[31] GÓES, GISELE. Princípio da proporcionalidade no processo civil: o poder de criatividade do juiz e o acesso à justiça. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 69-70.
[32] GÓES, GISELE. Princípio da proporcionalidade no processo civil: o poder de criatividade do juiz e o acesso à justiça. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 71.
[33] SOUZA, ARTUR CÉSAR DE. A parcialidade positiva do juiz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. pg. 72.
[34] BONICIO, Marcelo José Guimarães. Proporcionalidade e processo: a garantia constitucional da proporcionalidade, a legitimação do processo civil e o controle das decisões judiciais. (Coleção Atlas de Processo Civil / coordenação Carlos Alberto Carmona). São Paulo: Atlas, 2006. pg. 12-25.
[35] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 450.
[36] SARLET, INGO; MARINONI, LUIZ GUILHERME; MITIDIERO, DANIEL. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. pg. 350.
[37] CAPONI, Remo. “Il principio di proporzionalità nella giustizia civile: prime note sistematiche”. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Padova: CEDAM, 2011, vol. 65, n.2, 2011. pg 6-10.
Caponi assim se pronuncia: Così inteso, il principio di proporzionalità può essere ambientato nell’esperienza processuale italiana come un aspetto del valore costituzionale della efficienza nella disciplina del processo, che si desume dall’affermazione della sua ragionevole durata (art. 111, comma 2, Cost.).
In questo quadro rilevano valutazioni, che sono per definizione diverse da un ordinamento nazionale all’altro, e diverse all’interno dello stesso ordinamento nel corso del tempo, poiché muovono dalla considerazione dello stato delle risorse dell’amministrazione della giustizia in un certo ordinamento, in un dato momento storico.
Nell’esperienza giuridica che lo ha maggiormente elaborato, quella tedesca, il principio di proporzionalità richiede che l’adozione di un provvedimento per il perseguimento di un certo scopo sia appropriata (geeignet, cioè in grado di realizzare lo scopo o quanto meno di agevolarne in modo sensibile la realizzazione), necessaria (erforderlich, cioè che non vi sia alcun altro mezzo migliore per raggiungere lo scopo) e adeguata (angemessen, ovvero proporzionata in senso stretto, cioè che gli effetti collaterali negativi arrecati dal provvedimento non siano sproporzionati rispetto ai vantaggi da esso arrecati, ciò che richiede una valutazione comparativa dei vantaggi e degli svantaggi).
La calibratura dei modelli di trattazione della causa rispetto al carattere semplice o complesso della controversia sottoposta alla cognizione del giudice. Con la previsione di un modello processuale tendenzialmente unico, indipendente dal carattere semplice o complesso della trattazione delle controversie sottoposte alla cognizione del giudice, siamo agli antipodi di una valutazione secondo proporzionalità dell’impiego delle risorse giudiziali. Eppure questa è la previsione del rito ordinario di cognizione nel processo civile italiano.
Viceversa proprio questo è il terreno in cui il principio di proporzionalità, nella sua variante tesa alla calibratura dei modelli di trattazione della causa rispetto al carattere semplice o complesso della controversia sottoposta alla cognizione del giudice, si realizza in molti sistemi europei.
Da questo principio discende che la disciplina del processo ordinario di cognizione si articola frequentemente in una molteplicità di modelli di trattazione della causa, calibrati sulle caratteristiche della singola controversia dedotta in giudizio. Si tratta di una pluralità di modelli di trattazione all’interno di una sequenza procedimentale unitaria. La scelta fra un modello di trattazione e l’altro è affidata al giudice, in collaborazione con le parti, e rientra fra i suoi compiti di direzione formale del processo.
La tendenza che si sta accreditando a livello europeo è quella di una disciplina del processo a cognizione piena dotata di una certa elasticità, che affida lo svolgimento preferibile nel caso concreto alla scelta del giudice tra più modelli di trattazione, in relazione alla tipologia della concreta controversia sottoposta al suo esame.
[38] GÓES, GISELE. Princípio da proporcionalidade no processo civil: o poder de criatividade do juiz e o acesso à justiça. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 76.
[39] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 448.
[40] FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio da língua portuguesa. 5.ed. Curitiba: Positivo, 2010. p. 1806.
[41] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 87.
[42] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 85.
[43] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 39.
[44] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 292.
[45] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduzido por Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. Tradução de: “Theorie der Grundrechte”, 2006. p. 104.
[46] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduzido por Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. Tradução de: “Theorie der Grundrechte”, 2006. p. 108.
[47] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduzido por Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. Tradução de: “Theorie der Grundrechte”, 2006. p. 108.
[48] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 41.
[49] ALEXY, ROBERT. A fórmula peso. Constitucionalismo discursivo / Robert Alexy; org./trad. Luís Afondo Heck. – 3.ed.rev. Traduzido por Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. Tradução de: “Die Gewichtsformel”. p. 131-132.
[50] SOUZA, ARTUR CÉSAR DE. A parcialidade positiva do juiz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 72.
[51] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 414.
[52] GÓES, GISELE. Princípio da proporcionalidade no processo civil: o poder de criatividade do juiz e o acesso à justiça. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 38-66.
[53] GUERRA FILHO, WILLIS. Teoria da ciência jurídica. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 158.
[54] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduzido por Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. Tradução de: “Theorie der Grundrechte”, 2006. p. 10.
[55] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduzido por Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. Tradução de: “Theorie der Grundrechte”, 2006. p. 10.
[56] GÓES, GISELE. Princípio da proporcionalidade no processo civil: o poder de criatividade do juiz e o acesso à justiça. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 33-38.
[57] GUERRA FILHO, WILLIS. Teoria da ciência jurídica. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 157.
[58] GUERRA FILHO, WILLIS. Teoria da ciência jurídica. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 157.
[59] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduzido por Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. Tradução de: “Theorie der Grundrechte”, 2006. p. 588.
[60] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduzido por Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. Tradução de: “Theorie der Grundrechte”, 2006. p. 117-118.
[61] GÓES, GISELE. Princípio da proporcionalidade no processo civil: o poder de criatividade do juiz e o acesso à justiça. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 44.
[62] GÓES, GISELE. Princípio da proporcionalidade no processo civil: o poder de criatividade do juiz e o acesso à justiça. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 53.
[63] LIMA, GEORGE MARMELSTEIN. Alexy à Brasileira ou a Teoria da Katchanga. Disponível em: <http://direitosfundamentais.net/2008/09/18/alexy-a-brasileira-ou-a-teoria-da-katchanga/>. Acesso em: 03 nov. 2013. p. 2.
[64] LIMA, GEORGE MARMELSTEIN. Alexy à Brasileira ou a Teoria da Katchanga. Disponível em: <http://direitosfundamentais.net/2008/09/18/alexy-a-brasileira-ou-a-teoria-da-katchanga/>. Acesso em: 03 nov. 2013. p. 4.
[65] LIMA, GEORGE MARMELSTEIN. Alexy à Brasileira ou a Teoria da Katchanga. Disponível em: <http://direitosfundamentais.net/2008/09/18/alexy-a-brasileira-ou-a-teoria-da-katchanga/>. Acesso em: 03 nov. 2013. p. 3.
[66] BONICIO, Marcelo José Guimarães. Proporcionalidade e processo: a garantia constitucional da proporcionalidade, a legitimação do processo civil e o controle das decisões judiciais. (Coleção Atlas de Processo Civil / coordenação Carlos Alberto Carmona). São Paulo: Atlas, 2006. p. 15.
[67] BONICIO, Marcelo José Guimarães. Proporcionalidade e processo: a garantia constitucional da proporcionalidade, a legitimação do processo civil e o controle das decisões judiciais. (Coleção Atlas de Processo Civil / coordenação Carlos Alberto Carmona). São Paulo: Atlas, 2006. p. 15-17.
[68] ÁVILA, Humberto. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 4, julho, 2001. Disponível em: < http://www.direitopublico.com.br/pdf_4/dialogo-juridico-04-julho-2001-humberto-avila.pdf >. Acesso em: 06 nov. 2013. p. 25.
[69] GÓES, GISELE. Princípio da proporcionalidade no processo civil: o poder de criatividade do juiz e o acesso à justiça. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 53.
[70] GÓES, GISELE. Princípio da proporcionalidade no processo civil: o poder de criatividade do juiz e o acesso à justiça. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 66.
[71] GÓES, GISELE. Princípio da proporcionalidade no processo civil: o poder de criatividade do juiz e o acesso à justiça. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 66.
[72] FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio da língua portuguesa. 5.ed. Curitiba: Positivo, 2010. p. 1687.
[73] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 204.
[74] GÓES, GISELE. Princípio da proporcionalidade no processo civil: o poder de criatividade do juiz e o acesso à justiça. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 52.
[75] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 164.
[76] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 182-183.
[77] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 180.
[78] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 181.
[79] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 183-184.
[80] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 181.
[81] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 184.
[82] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 184.
[83] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 185.
[84] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 187.
[85] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 205.
[86] ÁVILA, Humberto. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 4, julho, 2001. Disponível em: < http://www.direitopublico.com.br/pdf_4/dialogo-juridico-04-julho-2001-humberto-avila.pdf >. Acesso em: 06 nov. 2013. p. 4-31.
[87] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 182-202.
[88] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 183-184.
[89] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 184.
[90] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 198.
[91] GÓES, GISELE. Princípio da proporcionalidade no processo civil: o poder de criatividade do juiz e o acesso à justiça. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 68-69.