1.INTRODUÇÃO
Como regra, a licitação e os contratos administrativos têm por objetivo a obtenção da solução contratual economicamente mais vantajosa para a Administração Pública. Desta forma, um dos requisitos para a prorrogação dos contratos administrativos de prestação de serviços de natureza contínua é que sejam vantajosos para a Administração Pública.
A comprovação da vantajosidade da prorrogação do contrato administrativo é realizada através de pesquisa de preços no mercado. A Instrução Normativa nº 02/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão estabelece no artigo 36, §2º que toda prorrogação de contratos será precedida da realização de pesquisas de preços de mercado ou de preços contratados por outros órgãos e entidades da Administração Pública, visando a assegurar a manutenção da contratação mais vantajosa. Da mesma forma a jurisprudência do Tribunal de Contas da União era uniforme no sentido da necessidade da realização de pesquisa de preços.
Contudo, recentemente o Tribunal de Contas da União inovou e realizou o Informativo nº 153/2013. Assim, de acordo com o entendimento proferido neste informativo, para a prorrogação de contratos administrativos prevista no inciso II do artigo 57 da Lei nº 8.666/1993 não seria obrigatório a realização de pesquisa de preços.
Os Informativos do TCU contêm resumos de algumas decisões proferidas relativas a licitações e contratos, e tem por finalidade facilitar o acompanhamento dos aspectos relevantes que envolvem o tema. A seleção das decisões do Informativo é feita levando em consideração o ineditismo da deliberação, a discussão no colegiado ou a reiteração de entendimento importante.
O Informativo nº 153/2013 do TCU apresentou uma decisão inédita ao informar não ser obrigatória a realização de pesquisa de preços para a prorrogação de contratos administrativos de prestação de serviços de natureza contínua.
Inicialmente é necessário ressaltar que esta alteração não se aplica para todos os contratos, mas apenas quando as seguintes condições contratuais estejam presentes:
a) previsão de que as repactuações de preços envolvendo a folha de salários serão efetuadas somente com base em convenção, acordo coletivo de trabalho ou em decorrência de lei;
b) previsão de que as repactuações de preços envolvendo materiais e insumos (exceto, para estes últimos, quanto a obrigações decorrentes de acordo ou convenção coletiva de trabalho e de Lei), serão efetuadas com base em índices setoriais oficiais, previamente definidos no contrato, a eles correlacionados, ou, na falta de índice setorial oficial específico, por outro índice oficial que guarde maior correlação com o segmento econômico em que estejam inseridos ou adotando, na ausência de índice setorial, o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA/IBGE.
c) Para o caso particular dos serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, o relator adicionou ainda a aderência de valores a limites fixados em ato da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento (SLTI/MP).
Desta forma, este trabalho tem por objetivo contribuir para o entendimento da vantajosidade na prorrogação de contratos administrativos de prestação de serviços de natureza contínua a luz deste informativo do TCU. Ressalte-se que esta questão é recente e ainda não despertou manifestações dos doutrinadores jurídicos e gestores públicos responsáveis pela área de contratos administrativos.
Para a compreensão do tema, inicialmente busca-se uma compreensão do conceito de Contratos Administrativos, quais suas principais características e a possibilidade de prorrogá-los de acordo com o previsto na Lei nº 8.666/1993.
A seguir será feita a análise da possibilidade de prorrogação de acordo com o previsto no artigo 57, inciso II da Lei de Licitações e Contratos. Serão verificados os requisitos definidos na lei e na jurisprudência do Tribunal de Contas da União para que ocorra esta prorrogação.
Posteriormente, será analisado o conceito de vantajosidade para a prorrogação dos contratos administrativos. Bem como sobre a necessidade de pesquisa de preços para sua comprovação, realizando uma análise da mudança de entendimento do Tribunal de Contas da União através do supracitado Informativo.
Por fim, serão realizados alguns comentários sobre o supracitado informativo que possui como característica ser um precedente, sobre o significado de repactuação de preços, sobre as contribuições trazidas pelo Parecer nº 0446/2013 da Procuradoria Geral do Estado de Pernambuco e sobre necessidade da pesquisa de preços para a motivação dos atos administrativos.
Para realizar este trabalho será feita uma pesquisa bibliográfica com as Leis que regulam a matéria, em especial: a Constituição Federal de 1998 e a Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8666/1993). Também serão pesquisados diversos doutrinadores do Direito Administrativo e serão utilizadas algumas decisões proferidas pelo Tribunal de Contas da União a este respeito.
1.CONSIDERAÇÕES SOBRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
1.1Contratos Administrativos
Os contratos celebrados pela Administração Pública possuem características peculiares que são definidas pela Lei. Segundo Di Pietro (2012) existe divergência entre os autores a respeito dos contratos administrativos. Existem três correntes:
- A que nega a existência de contratos administrativos;
- A que considera que todos os contratos celebrados pela administração são contratos administrativos;
- A que aceita a existência dos contratos administrativos como espécie do gênero contrato, com regime jurídico de direito público derrogatório do direito comum.
Os adeptos da primeira corrente argumentam que o contrato administrativo não observa o princípio da igualdade entre as partes, o da autonomia da vontade e o da força obrigatória das convenções, que são características de todos os contratos. Não observa o princípio da igualdade entre as partes porque a Administração Pública ocupa posição de supremacia em relação ao particular. Quanto à autonomia de vontade alega-se que não existe nem por parte da Administração Pública e nem por parte do particular que com ela contrata, pois deve ser observado o estabelecido na Lei. E o contrato administrativo não observa a força obrigatória das convenções, em decorrência da possibilidade de alterações unilaterais do contrato. Desta forma, para esta corrente, os chamados contratos administrativos seriam, na verdade, Atos Administrativos.
A segunda corrente entende que todo contrato celebrado pela administração é contrato administrativo, pois há sempre interferência do regime jurídico administrativo, com relação à competência, à forma, ao procedimento e à finalidade. Sendo assim, nos contratos celebrados pela Administração Pública, aplica-se sempre o direito público e não o direito privado.
Já a terceira posição é a dominante entre os administrativistas brasileiros. Entende que existem os contratos de direito privado da Administração Publica e os contratos administrativos. Os contratos de direito privado da Administração Pública regem-se predominantemente pelo Direito Privado e os contratos administrativos são regidos pelo Direito Administrativo. Assim, como exemplos dos primeiros tem-se a compra e venda de um imóvel ou a locação de uma casa para nela instalar uma repartição pública. Já os segundos a concessão de um serviço público, o contrato de obra pública, a concessão de uso de um bem público. Também se ressalta que mesmo os contratos regidos pelo Direito Privado, possuem algumas formalidades específicas estabelecidas pelo Direito Público.
Concordando com o terceiro posicionamento, para Di Pietro (2012) a expressão Contratos da Administração é utilizada em sentido amplo para abranger os contratos celebrados pela Administração Pública, seja sob regime de Direito Público ou sob regime de Direito Privado. E a expressão Contrato Administrativo é reservada para designar os ajustes que a administração nessa qualidade celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos segundo regime de direito público.
Além disto, ressaltamos que os Contratos celebrados pela Administração Pública, sejam de Regime de Direito Privado ou Público, possuem algumas características definidas pelo Direito Administrativo, tais como:
A pessoa ou autoridade pública investida de poderes para contratar, dispõe da competência segundo as regras de Direito Administrativo. As formalidades que precederão o contrato, quais, a autorização para contratar, a exigência de licitação e, eventualmente, os requisitos a serem atendidos, também se disciplinam pelo Direito Administrativo. Os contratos da Administração no Direito Brasileiro, sejam administrativos ou não, são examinados quanto à sua legalidade pelo Tribunal Brasileiro de Contas, que, em caso de inobservância das normas a que estavam adstritos, pode solicitar ao Congresso Nacional que determine sua sustação. (MELLO, 2012, p. 627) [1]
1.2 Características dos Contratos Administrativos.
Segundo Di Pietro (2012) são características dos contratos administrativos: presença da Administração Pública como poder público; finalidade pública; obediência à forma prescrita em lei; procedimento legal; natureza de contrato de adesão; natureza intuitu personae; presença de cláusulas exorbitantes; mutabilidade;
De forma breve, estas características serão explicadas a seguir:
A presença da Administração Pública como Poder Público implica a existência de diversas prerrogativas da Administração Pública sobre o particular;
A Finalidade Pública está presente em todos os atos e contratos da administração pública. Mesmo os contratos da administração regidos pelo direito privado, apresentam uma finalidade pública;
Quanto a obediência à forma prescrita em lei, diversos critérios devem ser observados nos contratos administrativos. Por exemplo, exigência de publicação; necessidade de documento escrito[2], podendo este ser um termo de contrato, carta contrato, nota de empenho, autorização de compra ou ordem de execução do serviço; presença das cláusulas necessárias, conforme estabelecido no artigo 55 da Lei nº 8.666/1993; prazo conforme previsto em lei.
No que se trata em relação a obediência ao procedimento legal, podemos apresentar como exemplo a exigência de licitação com modalidade de acordo com o objeto contratado.
No contrato de adesão, todas as cláusulas contratadas são previstas pela administração pública, devendo ser obedecidos os critérios estabelecidos nas leis, nos regulamentos e nos princípios públicos.
Natureza intuitu personae, os contratos são firmados em razão de condições pessoais do contratado, apuradas no procedimento de licitação.
Com relação a presença de cláusulas exorbitantes, a Administração Pública possui algumas prerrogativas que a colocam em posição de supremacia em relação ao particular. Tais como fiscalização do contrato, rescisão unilateral, alteração unilateral do contrato entre outras.
A mutabilidade se refere ao direito do contratado à manutenção do equilíbrio econômico financeiro.
1.3O Prazo dos Contratos Administrativos de Acordo com o Artigo 57 da Lei nº 8.666/1993
Como visto, os contratos administrativos devem obedecer aos critérios estabelecidos na Lei. Um dos critérios estabelecidos na Lei de Licitações e Contratos diz respeito ao prazo de vigência dos contratos administrativos.
De início, destaca-se que a vigência dos contratos administrativos deve ser sempre determinada, pois o art. 57, § 3º, veda a realização de contratos com prazo de vigência indeterminado.
Além disto, a duração dos contratos administrativos deve ficar restrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários. Contudo existem exceções a esta regra, conforme dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.666/1993, in verbis:
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.
V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010).
Cabe observar que o caput do artigo estabelece a regra de que nenhuma contratação poderá ter prazo de vigência que ultrapasse o crédito orçamentário a que se vincular. As exceções estão previstas nos incisos do dispositivo.
A seguir será analisado detalhadamente o inciso II do artigo 57 que dispõe sobre a possibilidade da duração do contrato administrativo ultrapassar a vigência dos respectivos créditos orçamentários nos casos de prestação de serviços a serem executados de forma contínua. Este inciso é comumente entendido como a possibilidade de prorrogação dos contratos administrativos.
2.Prorrogação de Contratos Administrativos
Conforme visto, o artigo 57, inciso II da Lei de Licitações e Contratos estabelece que a prestação de serviços a serem executados de forma contínua poderá ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração Pública, limitada a sessenta meses.
A palavra prorrogação é de origem latina (prorrogatio, de prorrogare) e significa alongar, dilatar, ampliar um prazo. A prorrogação é o prolongamento de vigência do contrato além do prazo ajustado inicialmente, com o mesmo contratante e contratado e nas mesmas condições previstas inicialmente.
Para que esta prorrogação ocorra são necessários diversos requisitos. Alguns são estabelecidos na Lei e outros pela Doutrina e pelas decisões do Tribunal de Contas da União, tais como: prestação de serviços a serem executados de forma contínua; concordância da contratada e da contratante na prorrogação; iguais e sucessivos períodos; prazo de sessenta meses; necessidade de que a possibilidade de prorrogação de acordo com o artigo 57 inciso II esteja previsto no edital ou contrato; necessidade de que os serviços não sejam interrompidos; formalização através de termo aditivo e preços e condições mais vantajosas. Estes requisitos serão analisados a seguir.
2.1 Contrato de Prestação de Serviço
A Lei de Licitações e Contratos define Serviços no artigo 6º, inciso II.
II – Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;
Desta forma, foi observado que a Lei nº 8666/1993 apresenta um conceito de serviço, como sendo toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração e elenca uma variedade de hipóteses de serviços.
Segundo Justen Filho (2012, p. 129), esta definição para serviço é genérica e defeituosa.
“(...) afirma-se que serviço é toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, asserção que pode ser aplicada relativamente a qualquer contratação administrativa. É evidente que todo e qualquer contrato, tenha ou não por objeto um serviço, destina-se a obter utilidades de interesse para a Administração. Ou seja, a definição legal de serviço é dotada de elevado grau de defeituosidade.
Ainda para o referido autor, a expressão serviço em uma acepção ampla incluiria os serviço e as obras. Ambos seriam compreendidos como uma obrigação de fazer[3].
Obras e serviços de engenharia são espécies de um gênero mais amplo, que se relaciona ao conceito de contrato de prestação de serviço. Bem por isso, as duas figuras apresentam pontos em comum inegáveis. Esse é o grande motivo da dificuldade da diferenciação entre obra e serviço de engenharia.
Também em razão disso, torna-se descabido pretender estabelecer uma diferenciação absoluta e total entre obra e serviço de engenharia. Como são duas espécies de um mesmo gênero, há características comuns insuprimíveis entre ambas as figuras. Existem núcleos conceituais para obra e para serviço de engenharia, que permitem a qualificação inquestionável de certas hipóteses. Mas há pontos de contato entre os dois conceitos, o que gera dificuldades quanto a casos determinados. (Justen Filho, 2012, p. 130)
Poderia ser feita uma diferenciação entre obra e serviço, pois a obra implica na construção e posterior transferência de alguma coisa. Seria uma obrigação de Fazer e depois de transferir o domínio. Já prestação de serviço seria apenas a obrigação de Fazer.
Relativo ao conceito de serviço Furtado (2012, p. 510) apresenta o seguinte entendimento:
No campo do direito privado, as obras são consideradas modalidades de serviço. Tanto isso é verdade que sobre elas incide o Imposto Sobre Serviços (ISS). A Lei nº 8.666/93, no entanto, quis distinguir os serviços da obra, definindo esta última como “toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta”.
Apesar de entender que as obras são consideradas modalidades de serviços, Furtado (2012, p. 510) apresenta a seguinte diferenciação entre obra e serviço:
O critério usualmente adotado para distinguir esses dois contratos é o da verificação da tangibilidade, da materialidade de seu objeto. Será obra o contrato que crie nova materialidade, o mesmo não sendo verificado nos serviços. Assim, no caso de um edifício que necessite de “reforma”, como será criado novo aspecto material, será licitada e contratada a execução da obra. Ao contrário, na conservação (serviço), não será criado nenhum material visualmente novo.
Já Di Pietro (2012) ressalta que o conceito de serviço é exemplificativo, e não taxativo, desta forma os contratos de prestação de serviços podem ser os mais variados. Ainda para a referida autora, Serviço é toda atividade privada que a administração necessita e não quer executar diretamente, como, por exemplo, limpeza, manutenção de máquinas, realização de projetos, trabalhos de pesquisa etc.
Para ser compreendido o que é prestação de serviço também é necessário diferenciar serviço de compras. Novamente ressaltamos que o serviço é uma obrigação de fazer, já compra implica em uma obrigação de dar[4]. As obrigações de fazer produzem o dever de executar uma prestação cujo núcleo essencial não reside na transferência do domínio ou da posse de algum bem. Desta forma se diferencia da compra que reside na obrigação de dar, impondo ao devedor a obrigação de transferência de um domínio (ou da posse) de um bem jurídico.
(...) a única solução reside em considerar que as compras se caracterizam quando existir obrigação de dar; haverá serviço quando for de fazer. A diferenciação não é própria não é própria do Direito Administrativo, mas retrata concepções tradicionais do direto civil. Em termos vulgares, é claro que o “dar” é uma modalidade de “fazer”. Juridicamente, porém, as duas categorias não se confundem. Há obrigação de dar quando o devedor se obriga a transferir a posse ou o domínio de um bem. Já a obrigação de fazer envolve atividade de outra ordem, podendo traduzir-se ou não em atividade pessoal do devedor. Sob um certo ângulo, o conceito de obrigação de fazer encontra-se por exclusão, a partir do conceito de obrigação de dar. Todas as prestações positivas a um sujeito, que não tenham por objeto a transferência do domínio ou da posse de um bem caracteriza uma obrigação de fazer. (Justen Filho. 2012, p. 133).
Esta diferenciação é importante, pois os serviços de natureza contínua poderão ser celebrados por períodos superiores ao do exercício financeiro. Já as compras ainda que de caráter contínuo, deverão ter seus prazos de vigência limitados ao respectivo exercício financeiro, conforme dispõe o caput artigo 57 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Desta forma, um contrato de limpeza, por exemplo, por ser um serviço de natureza contínua, poderá ser prorrogado por até 60 meses. Já a aquisição de café, por exemplo, deverá ter o prazo de vigência adstrito ao exercício financeiro conforme estabelece o caput do artigo 57.
Por fim apresentamos a definição de Justen Filho (2012, p.129):
Para os fins da Lei nº 8666/1993 pode-se conceituar serviço, numa acepção ampla, como a prestação por pessoa física ou jurídica de esforço humano (físico-intelectual), produtor de utilidade (material ou imaterial), sem vinculo empregatício, com emprego ou não de materiais, com ajuda ou não de maquinário.
2.2Contrato a Ser Executado de Forma Contínua
Além de o contrato ser de prestação de serviço, é necessário que seja executado de forma contínua. Para compreender esta questão é necessário informar que, com relação ao prazo de execução, os contratos administrativos podem ser classificados como contratos de execução instantânea e contratos de execução continuada.
Já a Instrução Normativa nº 02/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão no Anexo I utiliza os termos serviços continuados e não continuados, definindo-os da seguinte forma:
I- SERVIÇOS CONTINUADOS são aqueles cuja interrupção possa comprometer a continuidade das atividades da Administração e cuja necessidade de contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro e continuamente;
II - SERVIÇOS NÃO-CONTINUADOS são aqueles que têm como escopo a obtenção de produtos específicos em um período pré-determinado.
Para os fins deste trabalho, entende-se como sinônimos os conceitos de contratos de execução instantânea e serviços não-continuados; e como sinônimos contratos de execução continuada e serviços continuados.
Os contratos de execução instantânea impõem à parte o dever de realizar uma conduta específica e definida. Com o cumprimento da prestação ocorre o exaurimento do contrato. Seria o caso do contrato de compra e venda à vista de um imóvel, pois, quando o vendedor promover a tradição da coisa e o comprador liquidar o preço, o contrato estará exaurido.
Já os contratos de execução continuada impõe à parte o dever de realizar uma conduta que se renova ou se mantém no decorrer do tempo. Um exemplo é o contrato de prestação de serviços de limpeza, que impõe ao contratado a obrigação de realizar a mesma atividade todos os dias. Nesse caso, a execução pelo contratado da atividade de limpeza do edifício no primeiro dia do contrato não significa o exaurimento do objeto contratual.
Desta forma, o inciso II do artigo 57 da Lei de Licitação e Contratos Administrativos abrange os serviços destinados a atender necessidades públicas permanentes, que se renova no decorrer do tempo. É fundamental a necessidade pública permanente e contínua a ser satisfeita através de um serviço.
É oportuno observar que para Justen Filho (2012, p. 832):
A regra da prorrogabilidade não se vincula à importância do serviço, mas à previsibilidade da existência de recursos orçamentários para seu futuro custeio. Lembre-se que o dispositivo do art. 57 vincula-se à disciplina orçamentária. Um serviço contínuo, relacionado com uma necessidade permanente e renovada, poderá ser contratado com previsão de prorrogação porque se presume que sempre haverá inclusão de verbas para sua remuneração no futuro. Logo é perfeitamente possível que um serviço continuo não apresente maior essencialidade – tal como se passa, sob certo ângulo, com o serviço comum de limpeza.
Além disto, trazemos o entendimento do Acórdão nº 132/2008 (Segunda Câmara do TCU), parcialmente transcrito abaixo:
28. Sem pretender reabrir a discussão das conclusões obtidas naqueles casos concretos, chamo a atenção para o fato de que a natureza contínua de um serviço não pode ser definida de forma genérica. Deve-se, isso sim, atentar para as peculiaridades de cada situação examinada.
(...)
31. Na mesma linha de raciocínio, pode-se também considerar que o mesmo serviço tem natureza continua para uma instituição federal de ensino superior, já que as bancas de exame de teses de mestrado e de doutorado exigem a participação de professores de outras instituições e assim, a impossibilidade de fornecimento de passagens aéreas poderiam inviabilizar a própria pós graduação a cargo daquelas entidades.
32. O mesmo não ocorreria, no entanto, com um órgão judicial cujos integrantes não tivessem necessidade de deslocar-se frequentemente por avião para oferecerem a prestação jurisdicional. Em tal situação, o serviço em foco não seria continuo, já que não seria essencial a permanência da atividade finalística.
33. De igual nodo, em serviços de vigilância permanente de instalações deve ser considerado continuo, posto que sua cessação colocaria em risco a integridade daquele patrimônio.
34. Isso não ocorre, entretanto, com um serviço de vigilância contratada para um evento especifico, de duração determinada, que, por seu caráter eventual, não poderia ser considerado continuo.
Portanto, serviços de natureza contínua são serviços auxiliares e necessários a Administração no desempenho das respectivas atribuições. São aqueles que, se interrompidos, podem comprometer a continuidade de atividades essenciais e cuja contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro. Além disto, o que é contínuo para determinado órgão ou entidade pode não ser para outros.
2.3Concordância da Contratante e da Contratada
Segundo Justen Filho (2012)[5], para que ocorra a prorrogação contratual prevista no inciso II do artigo 57 é necessária à concordância do contratante e do contratado. Desta forma não existe a possibilidade de renovação automática do contrato, pois tanto a Administração Pública como a empresa contratada pode rejeitar a possibilidade de prorrogação.
Concordando com este posicionamento, identificamos as seguintes decisões Judiciais:
Jurisprudência do STF
É que não há direito líquido e certo à prorrogação de contrato celebrado com o Poder Público. Conforme o inciso II do art. 57 da Lei 8.666/93 e a própria cláusula nona do contrato, à impetrante se conferiu apenas uma expectativa de direito, ficando à discricionariedade da Administração Publica a decisão sobre a prorrogação do ajuste. Assim, o acórdão do Tribunal de Contas da União, ao determinar ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA que se abstivesse de renovar o contrato com a autora, não lesou qualquer direito subjetivo da impetrante (MS n 27.2008/AM, Pleno, rel Min. Ayres Britto, j. em 17.02.2010, DJ de 11.03.2010.[6]
Prorrogação contratual prevista no edital, que não é obrigatória, dependendo de manifestação expressa a respeito da oportunidade e conveniência para a Administração Pública. Respeito ao principio da supremacia do interesse público – Cláusula que requer a denuncia do contrato com antecedência de 90 dias que se afigura desarrazoada. Renovação que, segundo aponta a Administração Pública, não lhe seria vantajosa (média de preços encontrada na região é inferior aos valores pugnados pela impetrante para prorrogação). Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJSP. Apelação nº 0377784-68.2009.8.26.0000, 11º Câmara de Direito Público. Rel. Oscild de Lima Júnior. Julg. 06.02.2012. Publ. 24.02.2012)[7]
Direito Administrativo. Contrato Administrativo. Prorrogação. A prorrogação dos contratos administrativos é ato bilateral, de natureza convencional, não podendo ser imposta a qualquer das partes. Assim, não há direito subjetivo dos contratados a prorrogarem seus contratos mantidos com a administração pública, mormente se o ente estatal entende que a sua continuidade não mais assiste ao interesse público. (TJDF. Apelação Cível nº 1033246120058070001, 6º Turma Cível. Rel. Ana Maria Duarte Amarante Brito. Jul. 10.05.2010)[8].
Assim, a prorrogação contratual é uma possibilidade prevista na Lei, mas para sua ocorrência são necessários diversos critérios, entre os quais a concordância das partes.
2.4Prorrogação de Contrato por Períodos Iguais e Sucessivos
A Lei nº 8.666/1993 expressamente se refere a prorrogação por períodos iguais e sucessivos. Contudo segundo Justen Filho (2012, p.833):
É obrigatório respeitar na renovação o mesmo prazo da contratação original? A resposta é negativa, mesmo que o texto legal aluda a iguais. Seria um contrassenso impor a obrigatoriedade de renovação por período idêntico. Se é possível pactuar o contrato por até sessenta meses, não seria razoável subordinar a Administração ao dever de estabelecer períodos idênticos para vigência.
Mais ainda, reputar que as renovações deveriam ter necessariamente a mesma duração prevista para o período inicial do contrato equivale a privilegiar o método de interpretação literal (gramatical). Não é possível localizar uma única razão lógico jurídica para essa solução. Mais ainda essa solução hermenêutica pode gerar dificuldades insuperáveis, sem trazer qualquer beneficio para o cumprimento por parte do Estado de suas funções.
No âmbito da União, o Decreto nº 93.872/1986 disciplina o procedimento a ser observado em caso de obrigações que ultrapassem o exercício financeiro, conforme dispõe in verbis:
Art. 30. Quando os recursos financeiros indicados em cláusula de contrato, convênio, acordo ou ajuste, para execução de seu objeto, forem de natureza orçamentária, deverá constar, da própria cláusula, a classificação programática e econômica da despesa, com a declaração de haver sido esta empenhada à conta do mesmo crédito, mencionando-se o número e data da Nota de Empenho.
§ 1º Nos contratos, convênios, acordos ou ajustes, cuja duração ultrapasse um exercício financeiro, indicar-se-á o crédito e respectivo empenho para atender à despesa no exercício em curso, bem assim cada parcela da despesa relativa à parte a ser executada em exercício futuro, com a declaração de que, em termos aditivos, indicar-se-ão os créditos e empenhos para sua cobertura.
Além disso, o Tribunal de Contas da União possui entendimento neste sentido, como expresso na Decisão nº 586/2002 da 2º Câmara:
d) não existe a necessidade de fixar a vigência coincidindo com o ano civil, nos contratos de serviços continuados cuja duração ultrapasse o exercício financeiro em curso, uma vez que não pode ser confundido o conceito de duração dos contratos administrativos (art. 57 da Lei nº 8.666/93) com a condição de comprovação de existência de recursos orçamentários para o pagamento das obrigações executadas no exercício financeiro em curso (art. 7º, parágrafo 2º, III da Lei nº 8.666/93), pois nada impede que contratos ultrapassando o exercício financeiro inicial e os créditos orçamentários fiquem adstritos ao exercício financeiro em que o termo contratual é pactuado, conforme dispõe o art. 30 e parágrafos, do Decreto nº 93.872/86.
Desta forma, a questão da prorrogação por períodos iguais e sucessivos é relativizada pela Doutrina, pelo Decreto nº 38.872/1986 e pelo Tribunal de Contas da União.
2.5Contrato Limitado a 60 Meses
De acordo com o inciso II do artigo 57 da Lei nº 8.666/1993 o período máximo que um contrato poder obter contanto com a prorrogação é de 60 meses. Este prazo é contado incluindo o prazo previsto no contrato e o prazo das prorrogações posteriores.
Além deste prazo pode ocorrer a prorrogação excepcional, conforme prevê o artigo 57 § 4º da Lei nº 8.666/1993. Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do artigo 57 da Lei nº 8.666/1993 poderá ser prorrogado por até doze meses.
2.6Previsão de Prorrogação no Ato Convocatório.
A melhor doutrina entende que a possibilidade de prorrogação do contrato administrativo deve ser expressamente prevista no instrumento convocatório, fazendo cientes todos os interessados, conforme abaixo:
Justen Filho (2012, p. 836): “A renovação do contrato na hipótese do inciso II depende de explicita autorização no ato convocatório. Omisso esse, não poderá promover-se a renovação. Essa asserção deriva do princípio da segurança. Não é possível que se instaure a licitação sem explicita previsão acerca do tema. Os eventuais interessados deverão ter plena ciência da possibilidade da prorrogação.”
Oliveira (2013, p. 230): A prorrogação, no caso, depende de previsão no instrumento convocatório e no contrato, bem como deve ser demonstrada a sua vantagem para a administração.
Além disto, segundo o entendimento do Tribunal de Contas da União, é obrigatória à existência de cláusula específica, para que ocorra a prorrogação dos contratos administrativos, conforme observado na Decisão nº 586/2002 – Segunda Câmara:
Agora no que se refere à previsão da prorrogação no ato convocatório, resta esclarecer que, de fato, a prorrogação do inciso II depende de explicita autorização no ato convocatório. Sendo omisso o Edital, não poderá a entidade promover a prorrogação. O doutrinador Marçal Justem Filho, na obra “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, 8ª Edição, pág. 57, tece comentários a respeito da matéria, defendendo não ser possível que se instaure a licitação sem explicita previsão da possibilidade da prorrogação, visto que os eventuais interessados deverão ter plena ciência dessa possibilidade a fim de apresentarem suas propostas que, evidente, poderão ser mais vantajosas em função da possibilidade de se obter um prazo mais alongado de fornecimento. Assim, em razão de não haver esta previsão editalícia e, consequentemente, contratual quanto à prorrogação em questão, entendo que deve ser mantida a irregularidade.
Desta forma, verifica-se que Justen Filho (2012) se baseia no princípio da segurança jurídica, já a decisão do TCU se baseia na possibilidade de propostas mais vantajosas. Mas ambos consideram que a possibilidade de prorrogação de acordo com o artigo 57, inciso II deve vir expresso no edital ou instrumento convocatório.
2.7 Que os contratos não sejam interrompidos.
Para que o contrato administrativo seja prorrogado, é necessário que seja formalizado o termo aditivo de prorrogação até o término da vigência contratual, uma vez que, após a data final de sua vigência, o contrato é considerado extinto, não sendo juridicamente cabível a prorrogação ou a continuidade da execução.
Este é o entendimento do Tribunal de Contas da União, conforme pode ser compreendido nos seguintes julgados[9]:
Proceda a tempestiva formalização dos aditamentos contratuais sempre que houver alteração de prazo.
Acórdão 132/2005 Plenário
Promova, nas prorrogações contratuais, a assinatura dos respectivos termos de aditamento até o término da vigência contratual, uma vez que, transposta a data final de sua vigência, o contrato é considerado extinto, não sendo juridicamente cabível a prorrogação ou a continuidade da execução.
Acórdão 1727/2004 Plenário
Celebre termo de aditamento previamente a expiração do prazo contratual, de modo a evitar a execução de serviços sem cobertura contratual, nos termos do art. 60 da Lei no 8.666/1993.
Acórdão 740/2004 Plenário
Abstenha-se de firmar termos de aditamento, para prestação de novos serviços, a contratos já expirados.
Acórdão 374/2004 Plenário
2.8Formalizado Através de Termo Aditivo
Os contratos administrativos podem ser modificados nos casos permitidos em lei. Essas modificações devem ser formalizadas por meio de Termo de Aditamento ou Termo Aditivo, o qual pode ser usado para efetuar acréscimos ou supressões no objeto, prorrogações, repactuações, além de outras modificações admitidas em lei que possam ser caracterizadas como alterações do contrato.
A Instrução Normativa nº 02/2008 Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão estabelece no § 3º, artigo 36:
§ 3º A prorrogação de contrato, quando vantajosa para a Administração, deverá ser promovida mediante celebração de termo aditivo, o qual deverá ser submetido à aprovação da consultoria jurídica do órgão ou entidade contratante.
É este o entendimento do Tribunal de Contas da União através do Acórdão 1257/2004[10]:
Promova a celebração de Termo de Aditamento sempre que ocorrer alteração de cláusula contratual, em especial a prorrogação do prazo de vigência, visando a atender o estipulado nos art. 60 e 61, da Lei nº 8.666/1993.
Desta forma, a prorrogação contratual deve ser formalizada através de Termo Aditivo.
2.9 Preços e Condições Mais Vantajosas para a Administração
Em razão da necessidade permanente do serviço, existe a possibilidade de prorrogação do contrato, um dos critérios necessário esta prorrogação é que o preço e as condições sejam mais vantajosos para a Administração Pública.
A seguir será analisada em detalhes a questão da vantajosidade na prorrogação do contrato de acordo com o previsto no artigo 57, inciso II da Lei nº 8.666/1993. Bem como serão feitas considerações sobre o entendimento trazido pelo Tribunal de Contas da União no Informativo nº 153/2013.