3.PREÇOS E CONDIÇÕES MAIS VANTAJOSAS PARA A ADMINISTRAÇÃO
3.1 Preços e Condições Mais Vantajosas para a Administração
Como regra, a licitação visa a obter a contratação economicamente mais vantajoso para a Administração Pública. Sendo assim, para o contrato ser iniciado, é necessário que seja mais vantajoso para o Estado. Além disto, no caso de serviços de natureza contínua, para que o contrato seja prorrogado, também é necessário que seja mais vantajoso.
Para compreender a vantajosidade na licitação e nos contratos administrativos é necessário analisar dois aspectos, um relaciona-se com a prestação a ser executada por parte da Administração Pública; o outro se vincula à prestação a cargo do particular. Para Justen Filho (2012, p. 60): “A maior vantagem apresenta-se quando a Administração assumir o dever de realizar a prestação menos onerosa e o particular se obrigar a realizar a melhor e mais completa prestação”. Portanto, a maior vantagem corresponde à situação de menor custo e maior benefício para a Administração Pública.
Contudo, a vantajosidade pode ser enfocada por diferentes aspectos. Pode ser privilegiado a dimensão econômica, ou outros aspectos, como o desenvolvimento nacional ou a defesa do meio ambiente.
A dimensão econômica tem por objetivo determinar a proposta que possibilitará o aproveitamento mais adequado dos bens econômicos.
Para Justen Filho (2012, p. 62):
O Estado dispõe de recursos limitados para custeio de suas atividades e realização de investimentos. Portanto a vantagem para o Estado se configura com a solução que assegure os maiores benefícios para a aplicação de seus recursos econômicos financeiros. O Estado tem o dever de realizar a melhor contratação sob o ponto de vista da economicidade. A economicidade é o resultado da comparação entre os encargos assumidos pelo Estado e direitos a ele atribuídos, em virtude da contratação administrativa. Quanto mais desproporcional em favor do Estado o resultado dessa relação, tanto melhor atendido estará o princípio da economicidade. A economia exige que o Estado desembolse o mínimo e obtenha o máximo e o melhor. Em princípio, a economicidade se retrata no menor preço pago pelo Estado ou no maior lance por ele recebido, conforme a natureza da contratação.
Mas existem outros valores relevantes para o Estado além da eficiência econômica e a obtenção desses outros valores pode afetar a determinação da vantajosidade da proposta.
Assim, considere-se a defesa do meio ambiente. A Administração Pública pode deparar-se com duas propostas para execução de uma atividade, mas a proposta com o menor preço pode estar baseada numa solução técnica ecologicamente mais nociva que a outra, de maior preço. Ambas as propostas podem ser consideradas como vantajosas, a depender do ângulo sob o qual se conceitua vantajosidade.
Contudo, para Justen Filho (2012, p. 62), mesmo ao se realizar uma contratação privilegiando outros aspectos da vantajosidade, deverá ser considerado o aspecto econômico:
É essencial insistir em que a realização de outros valores e a adoção de finalidades indiretas para a contratação administrativa não significa autorização para contratações ruinosas. Sempre deverá ser considerada a escassez de recursos públicos, o que exige o seu uso mais racional possível. Há necessidade de ponderar as finalidades buscadas e determinar a solução mais compatível com a eficiência econômica.
3.2 Vantajosidade na Prorrogação Contratual
Relativo à prorrogação de contratos administrativos, um dos critérios estabelecidos no inciso II, artigo 57, da Lei nº 8.666/1993 é que o preço e as condições sejam mais vantajosos para a Administração Pública.
Especificamente relativo à vantajosidade para a prorrogação contratual, Gasparini (2012, p. 22) ressalta:
“O preço contratado, até por razões óbvias, deverá ser melhor que o conseguido através de uma licitação. Com efeito, o contratado já esta familiarizado com a execução do contrato e por conhecer bem o serviço que executa pode suprimir etapas e eliminar custos. Ademais, o contratado conhece o proceder da Administração Pública quanto às exigências para o pagamento e a demora para que seja efetivado, pois isso pode precaver-se sem onerar custos ou realizar despesas. Em suma o contratado por conhecer todos os aspectos da execução do contrato, pode rever sua estrutura de preço e oferecê-lo em condições de pagamento mais vantajosas para a Administração Pública contratante, sem necessidade alguma de degradar a qualidade do serviço prestado. Seu preço poderá ser menor e, portanto, melhor, que praticado em média pelo mercado dado que seus proponentes não desfrutam desses conhecimentos. Pelas mesmas razoes suas condições de pagamento também serão melhores ou mais vantajosas”
Ainda sobre a vantajosidade da prorrogação de contatos Administrativos, Niebuhr (2013, p. 773) informa:
(...) a prorrogação somente se justifica se a Administração por meio dela consegue obter condições vantajosas. A finalidade da prorrogação de tais contratos reside na obtenção de vantagem. Se não houver vantagem, não se atinge a finalidade pressuposta na Lei e, por via de consequência, o ato de prorrogação é eivado por desvio de finalidade.
A vantagem que justifica a prorrogação do contrato não se resume à perspectiva econômica. A Administração pode obter vantagens de outras ordens, que maximizem a qualidade dos serviços.
Desta forma, para que os contratos administrativos sejam prorrogados, é necessário que sejam considerados mais vantajosos para a Administração Pública.
3.3 Necessidade de Pesquisa de Preços
A principal forma de aferir esta vantajosidade seria realizando uma pesquisa de preços no mercado. Considerando o aspecto vantajosidade como menor preço praticado no mercado, a Instrução Normativa nº 02/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão no artigo 30 §2º estabelece a necessidade de realização de pesquisa de preços, conforme dispõe in verbis:
§ 2º Toda prorrogação de contratos será precedida da realização de pesquisas de preços de mercado ou de preços contratados por outros órgãos e entidades da Administração Pública, visando a assegurar a manutenção da contratação mais vantajosa para a Administração[11].
Desta forma, de acordo com a Instrução Normativa supracitada, a pesquisa de preços deve ser realizada na prorrogação contratual de forma a comprovar a vantajosidade para a Administração Pública. Este era o entendimento do Tribunal de Contas da União, conforme pode ser compreendido nos seguintes julgados[12]:
Por ocasião da celebração de aditamentos para prorrogação do prazo de vigência dos contratos de prestação de serviços executados de forma contínua: adote providências
• no sentido de promover a assinatura dos respectivos termos de aditamento ate o termino da vigência do respectivo contrato, uma vez que, transposta a data final de vigência, o contrato e considerado extinto, não sendo juridicamente cabível a prorrogação ou a continuidade da execução dele, nem a assinatura com data retroativa, nos termos do art. 60, parágrafo único, da Lei no 8.666/1993;
• realize pesquisa prévia dos preços de mercado capaz de justificar ou não o aditamento, consignando-a expressamente nos autos, para fins de observância ao disposto no art. 57, inciso II, da Lei no 8.666/1993.
Acórdão 3010/2008 Segunda Câmara
Os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da 1ª Câmara, em 1º/8/2006, ACORDAM, por unanimidade, com fundamento nos arts. 1º inciso I, 16 inciso II, 18 e 23, inciso II, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, c/c os arts. 1º, inciso I, 137, inciso II, 143, inciso I, alínea "a", 208 e 214, inciso II, do Regimento Interno, em julgar as contas a seguir relacionadas regulares com ressalva, dar quitação ao(s) responsável (eis) e mandar fazer a(s) determinação(ões) sugerida(s), de acordo com os pareceres emitidos nos autos:
(...)
1.15 condicionamento da prorrogação de contratos à comprovação, mediante pesquisa de mercado atualizada e relatório do gestor do contrato, de que a maior duração contratual proporcionará vantagem de preços e/ou condições para a Administração;
(...)
ACÓRDÃO 2047/2006 - Primeira Câmara – TCU
Cumpra fielmente as normas legais referentes a prorrogação de contratos, com especial atenção as seguintes exigências:
• presença de justificativa, conforme art. 57, § 2o, da Lei no 8.666/1993;
• confirmação da dotação orçamentária pela qual correrão as despesas adicionais decorrentes da prorrogação, conforme art. 55, V, da Lei no 8.666/1993;
• realização de pesquisa de mercado, de acordo com o art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei no 8.666/1993, em pelo menos três empresas do ramo pertinente, conforme o art. 6o do Decreto no 449/1992 ou através de registro de preços na forma que vier a ser estabelecida na regulamentação do Decreto no 2.743/1998, para que se ateste a obtenção de condições e preços mais vantajosos pela Administração, em conformidade com o art. 57, inciso II, da Lei no 8.666/1993.
Decisão 777/2000 Plenário
Observe, por ocasião da prorrogação dos contratos do órgão, a necessidade de comprovar documentalmente a obtenção de condições e preços mais vantajosos para a administração, para justificar a não realização de novo certame licitatório.
Acórdão 4045/2009 Primeira Câmara
Condicione a prorrogação de contratos a comprovação, mediante pesquisa de mercado atualizada e relatório do gestor do contrato, de que a maior duração contratual proporcionara vantagem de preços e/ou condições para a Administração.
Acórdão 2047/2006 Primeira Câmara
Observe, nas prorrogações de contratos, com ou sem repactuação de preços, (como indispensável) a pratica de consulta/pesquisa de preços de mercado de modo a aferir se as condições e preços contratados continuam mais vantajosos para a Administração, na forma preconizada no art. 57, inciso II, da Lei no 8.666/1993.
Acórdão 1913/2006 Segunda Câmara
(grifos nossos)
Também doutrinadores como Niebuhr (2013, p. 773) informa:
Pois bem, pode-se afirmar que, antes de prorrogar contrato de prestação de serviços, para aferir a vantagem ou desvantagem em fazê-lo, a Administração deve proceder à pesquisa de mercado, tanto sob a ótica do preço quanto sob a perspectiva da qualidade ou técnica. Ocorre que a Administração deve conhecer a realidade do mercado que circunda o momento da prorrogação para afirmar se ela é ou não vantajosa.
3.4 Informativo nº 153/2013 do TCU
Não obstante o estabelecido na Instrução Normativa nº 02/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, nas Decisões do Tribunal de Contas da União e na Doutrina, recentemente o Tribunal de Contas da União inovou e realizou o seguinte informativo:
Informativo nº 153/2013 do TCU[13]
5. Para o aperfeiçoamento da contratação e gestão de contratos de prestação de serviços de natureza contínua, recomenda-se à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento a incorporação dos seguintes procedimentos à IN/MP 2/2008:
(...)
5.2. Demonstração de vantajosidade econômica da prorrogação contratual, sem a necessidade de pesquisa de mercado, quando previstos requisitos contratuais de reajuste salarial, de índices de preços de insumos e de limites de preço para contratação.
Ainda na representação que analisou aspectos relacionados aos contratos de prestação de serviços de natureza contínua, o Tribunal cuidou da questão da baixa eficiência e efetividade das pesquisas de mercado atualmente para subsidiarem as prorrogações contratuais. O grupo de estudos multi-institucional argumentou que os itens que compõem o custo dos serviços de natureza continuada - remuneração, encargos sociais, insumos e LDI - variam, em grande medida, segundo parâmetros bem definidos, de forma que a realização de nova pesquisa de mercado, no caso de eventual prorrogação contratual, seria medida custosa e burocrática, não retratando, verdadeiramente, o mercado, uma vez que ela tem normalmente levado a preços superiores aos obtidos na licitação. Em seu voto, o relator, diante das informações apresentadas, sugeriu que se entendesse desnecessária a realização de pesquisa junto ao mercado e a outros órgãos/entidades da Administração Pública para a prorrogação de contratos de natureza continuada, desde que as seguintes condições contratuais estejam presentes, assegurando a vantajosidade da prorrogação: a) previsão de que as repactuações de preços envolvendo a folha de salários serão efetuadas somente com base em convenção, acordo coletivo de trabalho ou em decorrência de lei; b) previsão de que as repactuações de preços envolvendo materiais e insumos (exceto, para estes últimos, quanto a obrigações decorrentes de acordo ou convenção coletiva de trabalho e de Lei), serão efetuadas com base em índices setoriais oficiais, previamente definidos no contrato, a eles correlacionados, ou, na falta de índice setorial oficial específico, por outro índice oficial que guarde maior correlação com o segmento econômico em que estejam inseridos ou adotando, na ausência de índice setorial, o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA/IBGE. Para o caso particular dos serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, o relator adicionou ainda a aderência de valores a limites fixados em ato da SLTI/MP. Nos termos do voto do relator, o Plenário manifestou sua anuência. Acórdão 1214/2013-Plenário, TC 006.156/2011-8, relator Ministro Aroldo Cedraz, 22.5.2013.
Sendo assim, o entendimento proferido neste informativo, para a prorrogação de contratos administrativos, de acordo com o inciso II do artigo 57 da Lei nº 8.666/1993 não seria obrigatória a realização de pesquisa de preços, recomendando inclusive a alteração da Instrução Normativa nº 02/2008 do Ministério do Planejamento para a incorporação desse entendimento.
Ressaltando-se que este alteração não se aplica a todos os contratos, mas apenas quando as seguintes condições contratuais estejam presentes:
a) Previsão de que as repactuações de preços envolvendo a folha de salários serão efetuadas somente com base em convenção, acordo coletivo de trabalho ou em decorrência de lei;
b) Previsão de que as repactuações de preços envolvendo materiais e insumos (exceto, para estes últimos, quanto a obrigações decorrentes de acordo ou convenção coletiva de trabalho e de Lei), serão efetuadas com base em índices setoriais oficiais, previamente definidos no contrato, a eles correlacionados, ou, na falta de índice setorial oficial específico, por outro índice oficial que guarde maior correlação com o segmento econômico em que estejam inseridos ou adotando, na ausência de índice setorial, o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA/IBGE.
c) Para o caso particular dos serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, o relator adicionou ainda a aderência de valores a limites fixados em ato da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento (SLTI/MP).
Desta forma, considerando o entendimento trazido por este informativo, nestes casos específicos não seria necessário uma pesquisa de preços para comprovação da vantajosidade da prorrogação.
A seguir serão realizados comentários sobre este informativo, considerando a questão deste informativo ser um precedente, considerando o significado de repactuação de preços, bem como fazendo considerações sobre o princípio da motivação dos atos administrativos e sobre a configuração de ato de improbidade.