Assume relevante importância sabermos identificar o início da vida, pois, no homicídio, é protegida a vida humana extrauterina. Logo que o feto se desprende do útero materno, há vida humana que o Direito Penal tutela por meio da incriminação do homicídio.
Nélson Hungria destaca que o Código Penal pátrio “compreende sob o nomen juris de homicídio (ressalvada a hipótese especial do infanticídio) até mesmo a destruição do feto (durante o parto, isto é, antes mesmo de verificar-se a possibilidade de vida extra-uterina.”1
Você deve ter estranhado o grande mestre do Direito Penal, Nélson Hungria, defender que pode ocorrer um homicídio mesmo durante o parto, isto é, intra-uterino, antes mesmo de verificar-se a possibilidade de vida extra-uterina, mas não se preocupe, no estudo da diferença entre aborto e infanticídio, veremos que, se a morte ocorrer antes do início do parto, o crime será o de aborto, se ocorrer depois do início do parto, haverá infanticídio, se a mãe estiver em estado puerperal, caso contrário, haverá homicídio.
Bittencourt apresenta lição quase semelhante:
“A vida começa com o início do parto, com o rompimento do saco aminiótico; é suficiente a vida, sendo indiferente a capacidade de viver. Antes do início do parto, o crime será de aborto. Assim, a simples destruição da vida biológica do feto, no início do parto, já constitui o crime de homicídio.”3
O insigne doutrinador só cometeu, data venia, um pequeno lapso. Com o início do parto, se a mãe estiver em estado puerperal, o delito será o de infanticídio.
Resumo didático
Início da vida: com o início do parto.
Início do parto: rompimento do saco amniótico.
Importância prática
a) Antes do início do parto, em tese, o crime será o de aborto.
b) Iniciado o parto, em tese, o crime será de homicídio ou infanticídio.
Vou usar de forma didática os personagens Tício e Mévio, para você entender como o tema pode ser explorado no contexto prático.
CASO CRIMINAL No 1
Tício, com animus necandi, desferiu três tiros em Mévia. Apresente a solução jurídica, considerando que:
a) Tício sabia que Mévia estava grávida;
b) Mévia morreu em decorrência dos tiros.
Pergunta-se: Tício cometeu qual(is) crime(s)?
Resposta: Tício cometeu o crime de homicídio doloso e aborto sem o consentimento da gestante, em concurso formal impróprio, (art. 70, caput, 2a parte), aplica-se, in casu, a regra do acúmulo de penas, prevista para o concurso material.
CASO CRIMINAL No 2
Mévio, com animus necandi, desferiu três tiros em Tícia. Apresente a solução jurídica, considerando que:
a) Mévio sabia que Tícia estava grávida;
b) Os tiros foram efetuados no momento em que Tícia estava em trabalho de parto;
c) A perícia constatou que, no momento dos tiros, já tinha havido o rompimento do saco amniótico;
d) Tícia e a criança morreram em decorrência dos tiros.
Pergunta-se: Mévio cometeu qual(is) crime(s)?
Resposta. Agora, amigo(a), você vai entender porque o grande Hungria e a maioria doutrinária defende que pode haver homicídio mesmo durante o parto, pois, no caso em comento, Mévio responderá por dois homicídios dolosos em concurso formal impróprio. Mas, Professor Dirceu, dois homicídios? Sim, um por ter matado Tícia e outro por ter matado a criança. Lembre-se de que a vida começa com o rompimento do saco amniótico. É a exceção ao requisito do homicídio, “vida extra-uterina”.
RESUMO DIDÁTICO
a) “Morte” dolosa do nascente antes do rompimento do saco amniótico = aborto.
b) Morte dolosa do nascente depois do rompimento do saco amniótico = o crime será o de homicídio ou infanticídio.
NOTAS
Texto integrante do livro Direito Penal parte Especial, Série Universitária, Editora Campus/Elsevier (Lançamento em novembro de 2014).
1 Comentários ao Código Penal. 1942, v. V, p. 33.
2 MAGGIORE, op. e loc cits.; ROBERTO LIRA, op cit., v I. p. 43.
3 Nesse sentido: BITTENCOURT, Cézar Roberto. Código Penal Comentado. Editora Saraiva, 2002.