Nas últimas quase três décadas, questões inimagináveis pelo legislador constituinte originário, como a globalização dos mercados, aliado ao crescimento acelerado do comércio eletrônico (e-commerce), transformou a sistemática consumerista brasileira.[i]
Inovações que acabaram estabelecendo uma verdadeira guerra fiscal entre os Estados que compõe a Federação pelo recolhimento de impostos derivados das vendas eletrônicas.[ii]
O problema desse fato está no inciso VII, do § 2º, do artigo 155, da CRFB/1988, que determina que nas operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas ao consumidor final (não contribuinte) caberá apenas a aplicação da alíquota interna, isto é, a do Estado de origem da mercadoria.[iii]
Dessa forma, no comércio eletrônico, a divisão de lucros entre os Estados de origem e de destino, somente ocorre quando o destinatário for pessoa diferente do consumidor final.[iv]
O desiquilíbrio fiscal ocorre porque os Estados mais ricos concentram os principais centros de distribuição do país e, por consequência, detêm maior arrecadação do ICMS.[v]
Por essa razão, os demais Estados se voltaram contra essa situação desigual, criando o Protocolo ICMS nº 21, de 1º de abril de 2011, com objetivo de obter para si uma parcela da arrecadação do ICMS relativo às vendas eletrônicas com incidência da alíquota interna.[vi]
Ressalta-se, que esse protocolo foi feito no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) e acabou sendo assinado pelos Estados do Piauí, Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Distrito Federal, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Pernambuco, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia e Sergipe.[vii]
Esse documento acabou provocando a Guerra Fiscal na esfera do e-commerce, sob argumentos de que isso iria assegurar uma divisão mais equânime dos lucros e cumprir o objetivo de redução das desigualdades regionais, justificando esse entendimento no inciso III, do artigo 3º, da Carta Magna.[viii]
Entretanto, não há como negar que esse Protocolo, desde a sua criação, era claramente eivado de inconstitucionalidade. Pois, atribui um procedimento e uma interpretação diversa daquilo que é determinado pelo texto constitucional.
Desde e a sua existência, vários autores apontavam as flagrantes irregularidades existentes nesse Protocolo. Já que, o correto seria que essa alteração fosse proveniente de Proposta de Emenda à Constituição (PEC).
Nesse sentido, Renato Oliveira (2011) assevera que, em alusão às operações internas ou interestaduais, o ciclo das operações que ensejam o pagamento do ICMS em favor do Estado de origem, encerra-se até que o destinatário seja consumidor final.[ix]
O autor supracitado ainda explana, que, a alíquota a ser aplicada para tributar mercadoria ou bem de modo não presencial, deve ser a interna, visto que o destinatário não é contribuinte dele, sendo manifesta a inconstitucionalidade da cobrança de alíquota interestadual nas vendas virtuais ou não-presenciais.[x]
Dessa forma, a incidência do ICMS, tanto no Estado de origem, como no de destino da mercadoria, nas operações com não-contribuintes, como é o caso da venda e-commerce, era nitidamente inconstitucional, pois gerava a bitributação do referido imposto, uma vez que o consumidor pagava o tributo para o estado de destino, além da tributação para o estado de origem.[xi]
Obviamente, em decorrência dessa latente violação inconstitucional, nos últimos anos foram apresentadas várias Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) perante o Supremo Tribunal Federal (STF), com o escopo de que a Suprema Corte declara-se essa realidade.
E assim, diante de tanta repercussão, no dia 17 de setembro de 2014, por unanimidade, o Plenário do STF declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS nº 21/2011, do Confaz.[xii]
A Corte julgou em conjunto as ADIs nº 4.628 e nº 4713, a primeira ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio de Bens Serviços e Turismo (CNC) e a segunda pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), relatadas pelo Ministro Luiz Fux, além do Recurso Extraordinário (RE) nº 680.089, com repercussão geral, relatado pelo Ministro Gilmar Mendes.[xiii]
Em seu voto, o Ministro Luiz Fux enfatizou existir uma inconstitucionalidade material, uma vez que o protocolo faz uma espécie de autotutela das receitas do imposto, tema que não pode ser tratado por esse tipo de norma.[xiv]
O ministro ainda afirmou que, ao determinar que se assegure parte do imposto para o estado de destino, o protocolo estabeleceu uma modalidade de substituição tributária sem previsão legal. E finalizou dizendo que o artigo 155 da Lei Maior é claro, ressaltando que “é preciso se aguardar emenda ou norma com força de emenda para esse fim”.[xv]
Já o relator do RE, Ministro Gilmar Mendes, salientou que é necessário buscar alguma fórmula de partilha capaz de evitar a concentração de recursos nas unidades de origem e garantir uma forma de participação dos estados de destino, onde estão os consumidores.[xvi]
Essa decisão do STF vai impactar pelo menos cinquenta e dois processos com o mesmo assunto que estão sobrestados (suspensos).[xvii]
Assim, acertadamente a Corte Suprema reconheceu a inconteste violação constitucional desse Protocolo. Porém, é evidente que a situação fática remete a uma injustiça aos Estados de destino.
E, por essa razão, há a PEC nº 103/2011 tramitando no Senado federal, de autoria do Senador por Mato Grosso do Sul, Delcídio do Amaral, que visa alterar essa exclusividade dada aos Estados de origem, em relação ao ICMS, quando se tratar de e-commerce.[xviii]
Esta tramita em conjunto com a PEC nº 56, de 2011, de autoria do Senador LUIZ HENRIQUE e a PEC nº 113, de autoria do Senador LOBÃO FILHO. Estas receberam aprovação da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, em 09 de maio de 2012.[xix]
Nesse sentido, a PEC nº 103/2011 objetiva incluir o inciso VIII-A, ao § 2º, do artigo 155, da CRFB/1988. Eis o seu teor: “Na hipótese da alínea ‘b’ do inciso VII, quando a operação interestadual ocorrer de forma não presencial, caberá ao Estado de localização do destinatário parte do imposto a ser definida por resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, e na forma a ser estabelecida por deliberação dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, ‘g’”.[xx]
Ainda dispõe a supracitada PEC, em seu artigo 2º, que: “Até que seja definida por resolução do Senado Federal, na hipótese da alínea ‘b’ do inciso VII do § 2º do art. 155, quando a operação interestadual ocorrer de forma não presencial, caberá ao Estado de localização do destinatário setenta por cento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, na forma a ser estabelecida por deliberação dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, ‘g’, do mesmo § 2º do art. 155 da Constituição Federal”.[xxi]
Em sua justificativa, há a menção de que, a atual regra constitucional de distribuição de receita do ICMS nas operações interestaduais foi delineada quase cinquenta anos atrás, quando nem se vislumbrava o e-commerce.[xxii]
E ressalta que, a magnitude que já assumiu e a tendência de evolução do quadro é extremamente preocupante, pois já se nota desequilíbrio na política estabelecida para divisão de receita entre Estado produtor (ou meramente vendedor) e Estado consumidor.[xxiii]
O que coloca em risco o próprio objetivo de se alcançar, algum dia, o cumprimento pleno do princípio de destino. Ao contrário, está sendo reforçado o princípio da origem, com sérios prejuízos para os Estados consumidores.[xxiv]
Dessa forma, vê-se que esta situação fiscal necessita com brevidade de uma solução legal e constitucional, para tornar justo o rateio do ICMS entre os Estados produtores/vendedores e os consumidores.
A necessidade dessa alteração é reconhecida, até mesmo, pelos próprios Ministros do STF, quando do julgamento do Protocolo em comento.
Pois, há evidente desequilíbrio, em uma forma de comércio que, possivelmente, se tornará na fundamental maneira de se comprar e vender no Brasil, fenômeno que já ocorre em diversas partes do globo, principalmente nos países desenvolvidos.
Porém, ressalta-se que, infelizmente, a PEC nº 103/2011, a PEC nº 56/2011 e a PEC nº 113/2011 estão paradas no Senado Federal, desde 03 de julho de 2012. O que demonstra a “patológica” lentidão do Congresso Nacional em atualizar a legislação pátria, para coaduna-la a realidade fática e social.
Referências:
BRASIL. Protocolo ICMS nº 21, de 1º de abril de 2011. Brasília. Disponível em: <http://www1.fazenda.gov.br/confaz/confaz/protocolos/ICMS/2011/pt021_11.htm>. Acesso em: 19 set. 2014.
GRAU, Guillermo. O ICMS no comércio eletrônico: Nova guerra fiscal. In: BATISTA, Daiane Carvalho. A guerra fiscal interestadual do ICMS no comércio eletrônico. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, nº 96, jan. 2012. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10993&revista_caderno=26>. Acesso em: 19 set. 2014.
MENDES, Ana Cláudia Dourado. A guerra fiscal interestadual do ICMS no comércio eletrônico brasileiro frente ao princípio da não cumulatividade. Publicado em: 14 maio 2014. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-guerra-fiscal-interestadual-do-icms-no-comercio-eletronico-brasileiro-frente-ao-principio-da-nao-cumulativid,48101.html>. Acesso em: 18 set. 2014.
OLIVEIRA, Renato Gomes. ICMS sobre o Comércio Eletrônico – Flagrante Inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011. Publicado em: 19 abr. 2011. Disponível em: <http://renatogomesoliveira.wordpress.com/2011/04/19/icms-sobre-o-comrio-eletrnico-flagrante-inconstitucionalidade-do-protocolo-icms-212011>. Acesso em: 19 set. 2011.
SENADO FEDERAL. Atividade Legislativa: Projetos e Matérias Legislativas. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=102933>. Acesso em: 19 set. 2014.
______. Proposta de Emenda à Constituição. Publicado em: 2011. Brasília. Disponível em: <http://legis.senado.leg.br/mateweb/arquivos/mate-pdf/98234.pdf>. Acesso em: 19 set. 2014.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. STF declara a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21 do Confaz. Pulicado em: 17 set. 2014. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=275382>. Acesso em: 19 set. 2014.
[i] MENDES, Ana Cláudia Dourado. A guerra fiscal interestadual do ICMS no comércio eletrônico brasileiro frente ao princípio da não cumulatividade. Publicado em: 14 maio 2014. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-guerra-fiscal-interestadual-do-icms-no-comercio-eletronico-brasileiro-frente-ao-principio-da-nao-cumulativid,48101.html>. Acesso em: 18 set. 2014.
[ii] MENDES. Idem, 2014.
[iii] MENDES. Ibidem, 2014.
[iv] MENDES. Op. Cit., 2014.
[v] MENDES. Op. Cit., 2014.
[vi] MENDES. Op. Cit., 2014.
[vii] BRASIL. Protocolo ICMS nº 21, de 1º de abril de 2011. Brasília. Disponível em: <http://www1.fazenda.gov.br/confaz/confaz/protocolos/ICMS/2011/pt021_11.htm>. Acesso em: 19 set. 2014.
[viii] MENDES. Op. Cit., 2014.
[ix] OLIVEIRA, Renato Gomes. ICMS sobre o Comércio Eletrônico – Flagrante Inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011. Publicado em: 19 abr. 2011. Disponível em: <http://renatogomesoliveira.wordpress.com/2011/04/19/icms-sobre-o-comrio-eletrnico-flagrante-inconstitucionalidade-do-protocolo-icms-212011>. Acesso em: 19 set. 2014.
[x] OLIVEIRA. Idem, 2014.
[xi] GRAU, Guillermo. O ICMS no comércio eletrônico: Nova guerra fiscal. In: BATISTA, Daiane Carvalho. A guerra fiscal interestadual do ICMS no comércio eletrônico. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, nº 96, jan. 2012. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10993&revista_caderno=26>. Acesso em: 19 set. 2014.
[xii] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. STF declara a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21 do Confaz. Pulicado em: 17 set. 2014. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=275382>. Acesso em: 19 set. 2014.
[xiii] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Idem, 2014.
[xiv] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ibidem, 2014.
[xv] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Op. Cit., 2014.
[xvi] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Op. Cit., 2014.
[xvii] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Op. Cit., 2014.
[xviii] SENADO FEDERAL. Proposta de Emenda à Constituição. Publicado em: 2011. Brasília. Disponível em: <http://legis.senado.leg.br/mateweb/arquivos/mate-pdf/98234.pdf>. Acesso em: 19 set. 2014.
[xix] SENADO FEDERAL. Atividade Legislativa: Projetos e Matérias Legislativas. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=102933>. Acesso em: 19 set. 2014.
[xx] SENADO FEDERAL. Idem, 2014.
[xxi] SENADO FEDERAL. Ibidem, 2014.
[xxii] SENADO FEDERAL. Op. Cit., 2014.
[xxiii] SENADO FEDERAL. Op. Cit., 2014.
[xxiv] SENADO FEDERAL. Op. Cit., 2014.
Notas:
[1] MENDES, Ana Cláudia Dourado. A guerra fiscal interestadual do ICMS no comércio eletrônico brasileiro frente ao princípio da não cumulatividade. Publicado em: 14 maio 2014. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-guerra-fiscal-interestadual-do-icms-no-comercio-eletronico-brasileiro-frente-ao-principio-da-nao-cumulativid,48101.html>. Acesso em: 18 set. 2014.
[1] MENDES. Idem, 2014.
[1] MENDES. Ibidem, 2014.
[1] MENDES. Op. Cit., 2014.
[1] MENDES. Op. Cit., 2014.
[1] MENDES. Op. Cit., 2014.
[1] BRASIL. Protocolo ICMS nº 21, de 1º de abril de 2011. Brasília. Disponível em: <http://www1.fazenda.gov.br/confaz/confaz/protocolos/ICMS/2011/pt021_11.htm>. Acesso em: 19 set. 2014.
[1] MENDES. Op. Cit., 2014.
[1] OLIVEIRA, Renato Gomes. ICMS sobre o Comércio Eletrônico – Flagrante Inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011. Publicado em: 19 abr. 2011. Disponível em: <http://renatogomesoliveira.wordpress.com/2011/04/19/icms-sobre-o-comrio-eletrnico-flagrante-inconstitucionalidade-do-protocolo-icms-212011>. Acesso em: 19 set. 2014.
[1] OLIVEIRA. Idem, 2014.
[1] GRAU, Guillermo. O ICMS no comércio eletrônico: Nova guerra fiscal. In: BATISTA, Daiane Carvalho. A guerra fiscal interestadual do ICMS no comércio eletrônico. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, nº 96, jan. 2012. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10993&revista_caderno=26>. Acesso em: 19 set. 2014.
[1] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. STF declara a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21 do Confaz. Pulicado em: 17 set. 2014. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=275382>. Acesso em: 19 set. 2014.
[1] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Idem, 2014.
[1] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ibidem, 2014.
[1] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Op. Cit., 2014.
[1] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Op. Cit., 2014.
[1] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Op. Cit., 2014.
[1] SENADO FEDERAL. Proposta de Emenda à Constituição. Publicado em: 2011. Brasília. Disponível em: <http://legis.senado.leg.br/mateweb/arquivos/mate-pdf/98234.pdf>. Acesso em: 19 set. 2014.
[1] SENADO FEDERAL. Atividade Legislativa: Projetos e Matérias Legislativas. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=102933>. Acesso em: 19 set. 2014.
[1] SENADO FEDERAL. Idem, 2014.
[1] SENADO FEDERAL. Ibidem, 2014.
[1] SENADO FEDERAL. Op. Cit., 2014.
[1] SENADO FEDERAL. Op. Cit., 2014.
[1] SENADO FEDERAL. Op. Cit., 2014.