INTRODUÇÃO
O conceito de moralidade administrativa é um conceito abstrato, que necessidade de delimitação quando em analise de um caso concreto. A doutrina majoritária, a priori, entende ser a moralidade administrativa a lealdade, honestidade e boa-fé com a coisa pública. Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello e a forma que a administração procede em relação a seus administrados, com sinceridade, sem comportamentos “eivados de malicia” que possam confundir ou dificultar o exercício dos direitos do cidadão.[1]
Utilizando este ponto de partida, observa a aplicação desta conceituação, que também trás elementos indeterminados, verificando se aplicado ou não no caso concreto. Este estudo, que já não considera ou não a possibilidade de controle judicial, uma vez que já esta ultrapassada a discussão sobre a discricionariedade (se suscetível de controle ou de ser objeto de estudo científico), tenta apreender mais que a conceituação em si, o processo de construção da argumentação final.
O fato do conceito ser indeterminado não afasta sua condição de objeto de pesquisa. Ele solicita ao examinador que apresente a interpretação dada, para que o leitor tenha noção dos limites deste objeto. Neste ponto a deve-se utilizar métodos de definição e
previa conceituação, para se ter a exata noção do ponto central da analise ou objeto, e a argumentação é um ponto de partida muito interessante para esta analise.
1. ARGUMENTAÇÃO JURIDICA
A ordem jurídica se estabelece em determinada sociedade ordenada, que tem na ordem normativa uma expectativa de razoável segurança, observada através, justamente desta. Assim, o sistema jurídico aparece como forma mínima de entendimento, traduzindo que a sociedade espera para uma convivência pacifica, pautada na razoabilidade pretendida pelo direito.[2]
A argumentação jurídica é elemento essencial para configuração do Direito, característica primaz da sociedade ordenada. Isto porque o direito, como ciência humana, não possuem uma linearidade, sendo construído de acordo com as necessidades sociais, políticas, econômicas, dentre outras.
Sendo construção, tem na linguagem sua forma de expressão e tem na argumentação sua linha lógica de racionalização. Mas eles partem de não só da linguagem como também das necessidades e valores, estes abstratos e concretos, que envolvem o homem. mais que isto, para Perelmam envolve também hierarquias, como a superioridade dos homens sobre os animais, dos deuses sobre os homens.[3]
O estudo do direito perpassa pelo estudo da argumentação e lógica jurídica. Isto porque, enquanto ciências humanas, o direito se expressa e constrói sobre relações sociais, políticas, econômicas, tratadas e analisadas sob o viés do convencimento. Este se dá pela racionalização do conteúdo jurídico tratado, construído sob argumentações que levem o ouvinte à compreensão do sentido do direito, muito mais abrangente que a simples análise de uma norma.
Por óbvio que existem pontos específicos no direito onde não existe muito espaço para a argumentação. Estes pontos convergentes se assumem como consenso, ou próximo disto, onde não há discussão sobre sua conceituação ou aplicabilidade. Não se nega aqui a existência da argumentação, longe disto. Mas ela não tem papel de convencimento, mas de afirmação.
Quando se fala em argumentação não se pode esquecer da aceitação, ou seja, ela não pode ir de encontro ao que se deseja alcançar e isto esta ligada diretamente aos anseios sociais. Isto se aplica, principalmente na utilização da argumentação por um órgão de julgamento, ou seja, pelo Poder Judiciário.
Portanto, a lógica jurídica não é uma lógica que utiliza apenas o raciocínio linear, precisa também observar os anseios e as perspectivas sociais para se realizar. Como a sociedade muda, também muda as argumentações. Mas todas elas, no direito, precisam coadunar com as expectativas sociais vigentes.
A conclusão que, desde já, tiramos deste desenvolvimento é que, seja qual for a técnica de raciocínio utilizada em direito, este não pode desinteressar-se da reação das consciências diante da iniquidade do resultado ao qual tal raciocínio conduziria, Pelo contrário, o esforço dos juristas, em todos os níveis e em toda a história do direito, procurou conciliar as técnicas do raciocínio jurídico com a justiça ou, ao menos, a aceitabilidade social da decisão. Esta preocupação basta para salientar a insuficiência, no direito, de um raciocínio puramente formal que se contentaria em controlar a correção das inferências, sem fazer um juízo sobre o valor da conclusão.[4]
Perelmam ressalta a importância de se observar a historia do direito e a aceitabilidade da decisão, não podendo o juiz se abster da busca da justiça, mas esta condizente com os anseios sociais. Assim, mais uma vez, não se deixa de observar que o contexto em que o direito esta inserido é fundamental para a sua interpretação e aperfeiçoamento.
Deste ponto de partida, se observa que a argumentação é elemento essencial para a construção do direito. Deve-se considerar, para tanto, também o ponto de vista do auditório a que se dirige a argumentação. Com conhecimento de para quem se vai argumentar, prepara-se a argumentação de maneira a atingi-lo de maneira mais eficaz, considerando os elementos de persuasão possíveis. Vale, porém, atentar para a necessidade de boa-fé com quem se dirige a argumentação e com a verdade.
Segundo Alexy, existem algumas formas de argumentação jurídica. Por obvio é uma classificação própria, mas que facilita o entendimento do que venha a ser argumentação jurídica.
As formas de argumentação e as regras de justificação externa podem classificar-se, grosso modo, em seus grupos: regras e formas (1) de interpretação, (2) da argumentação da Ciência do Direito (dogmática), (3) do uso dos precedentes, (4) da argumentação prática geral e (5) da argumentação empírica, assim como (6) das chamadas formas especiais de argumentos jurídicos. Para designar estes grupos com uma só palavra, pode-se eleger as palavras: (1) lei, (2) Ciências do Direito, (3) precedente (4) razão, (5) empiria e (6) formas especiais de argumentos jurídicos.[5]
Com este norte fica mais fácil compreender alguns aspectos da argumentação. mas não são estes os únicos. Também existem classificações interessantes propostas por Viehwe e Perelmam, utilizados pela maioria da doutrina que trata da matéria. Dissociação, argumento de autoridade, baseado na estrutura do real, dentre outros fazem parte desta gama de tipos. Claro que estas classificações existem mais para facilitar o entendimento da forma de argumentação que a preparação para a utilização da argumentação em si. A analise dessas formas, portanto, é uma tarefa interessante para a compreensão da estruturação da argumentação jurídica, facilitando o conhecimento do direito em suas diversas nuances.
2. HERMENEUTICA NA APLICAÇÃO DO DIREITO E CONTROLE JUDICIAL
O judiciário tem o papel primaz de aplicar o direito ao caso concreto. E esta aplicação precisa de um acompanhamento teórico que compreenda o direito dentro de um contexto de justiça, que esta intimamente ligada às relações diversas dos diversos elementos sociais. Então, neste sentido, estar-se diante de uma direito previsível, que tem como ponto principal a hermenêutica jurídica.
A decisão então deve ser não só aceitável na sua construção racional, mas também aceitável socialmente. Essas duas nuances se somam e se mesclam, sendo de estrema importância, uma vez que o direito é dinâmico e a justiça, por consequência, também.
Muitas vezes, para se ter este resultado o julgamento não se baseia exclusivamente nas leis. Outras vezes até contrariam elas. Contrariam a “letra da lei” não seu “espírito”. O juiz inspira-se, algumas vezes, não no espírito da lei, mas no espírito do direito, tal como pôde manifestar-se em outros textos do mesmo sistema de direito.[6]
Já se mencionou que o discurso jurídico se diferencia do discurso pratico geral, dado que sua liberdade é limitada, resumidamente, pela lei, o precedente e a dogmática e – no caso do processo – pelas leis processuais.[7]A lei tenta prever uma série de fatos, mas não consegue prever tudo. Nesses pontos diversos o que se tentar buscar na argumentação jurídica não é o simples encaixe entre situação-norma, mas a realização de algo maior, o direito justo.
Outro ponto importante na analise da hermenêutica são as mudanças sociais diárias e a realização dos princípios constitucionais para atender estes anseios. Mas não se furta de aplicação do direito nem de normas. Muitas vezes a aplicação de uma norma especifica a um caso especifico contrariam direitos fundamentais ou princípios constitucionais e, neste caso, estará longe do sentido de justiça, do sentido do próprio direito.
Isto nada mais é que a observância das mutações decorrentes da própria evolução da sociedade. O direito e movimento e as argumentações do direito não poderiam ser diferentes.
Então é importante que não se deixe de atentar a esta condição de mutabilidade das ciências sociais em geral, em especial do direito. O sentido da norma, o sentido da existência da tutela é variável e mutável.
Pois é tão absurdo reduzir a significação de um objeto à pura materialidade inerte deste próprio objeto quanto querer deduzir o direito do fato. O sentido de uma conduta e o seu valor não podem ser apreendidos senão em perspectiva pelo movimento que realiza os possíveis desvelando o dado.[8]
Se observa, portanto, que um dos papeis principais do juiz acaba sendo o de dá sentido a norma, na analise do caso concreto.
Quando se fala em controle judicial os princípios são constantemente evocados. Isso porque o controle judicial é feito não do mérito em si, mas da legalidade do ato. Aqui se tem um conceito de legalidade ampliado. Não se restringe a observação da “letra da lei”, mas de todo conjunto normativo já analisado, conjunto este que inclui regras e princípios.
Muitas vezes o magistrado se vê diante de situações onde se apenas evoca o interesse público (conceito indeterminado) ou qualquer outro principio, ou regra que exista lacuna. O administrador motiva apresentando sua interpretação desta e o magistrado analisa se ela esta inserida na legalidade obrigatória ao direito administrativo.
O raciocínio jurídico manifesta-se, por excelência, no processo judiciário. De fato, o papel específico dos juízes é dizer o direito - e não o criar - embora frequentemente a obrigação de julgar, imposta ao juiz, leve-o a completar a lei, a reinterpretá-la e a tomá-la mais flexível.[9]
Este alcance mais ampliado é fruto de uma evolução no entendimento do que venha a ser controle judicial. Também da importância inegável da Constituição e da observância dos princípios nela existentes. O Estado tem uma série de direitos e garantias a tutelar e o judiciário não deixa de ser órgão que ajuda na verificação desta função indelegável: a realização do dos direitos e garantias constitucionais.
O papel do magistrado não se restringe a observância apenas de uma legalidade, analisando se o ato foi feito dentro do que a ei prevê. Não, vai mais além. Deve-se analisar o caso concreto verificando se os princípios constitucionais foram observados, bem como o a eficiência daquele ato, se ele é razoável.
A grande questão é que quando envolve-se princípios, está-se diante de conceito amplos e muitas vezes indeterminados. Neste ponto, a hermenêutica se torna essencial não apenas para o administrador que quem a obrigação de motivar seus atos discricionários, como também o magistrado que deve fundamentar sua decisão argumentando o porquê da ilegalidade daquele ato administrativo.
A argumentação não visa à adesão a uma tese exclusivamente pelo fato de ser verdadeira. Pode-se preferir uma tese à outra por parecer mais equitativa, mais oportuna, mais útil, mais razoável, mais bem adaptada à situação. Em certos casos, é verdade que excepcionais, conceder-se-á preferência a outros valores que não a verdade (...)[10]
Quando tratamos de princípios muitas vezes existe uma dificuldade em se delimitar o alcance deles, sendo necessária a delimitação no caso concreto, o que enseja, obviamente, a necessidade da hermenêutica para guia-los. O convencimento através da argumentação, nestes casos, é imprescindível principalmente para fundamentação dos pontos controvertidos considerado legais ou ilegais.
Mas um cuidado deve ser estabelecido: não confundi a possibilidade de analise da legalidade (ampla) do ato administrativo, com a analise meritória, principalmente quando envolvem decisões políticas.
3. O CONCEITO DE MORALIDADE ADMINISTRATIVA
O conceito de moralidade, enquanto conceito indeterminado, possui significados variáveis, sendo necessária a limitação do conceito quando tratado em caso concreto. Assim, necessário verificação do conceito utilizado pelos Tribunais para que se tenha um ponto de partida para a analise do controle judicial do principio da moralidade.
Na verdade, o conceito foi sendo introduzido e discutido ao longo do tempo, sendo inserido de maneira expressa na Constituição Federal atual. Mas a moral, as questões éticas sempre permearam as relações humanas, principalmente as jurídicas. Assim, apenas se legalizou de maneira expressa a necessidade de atenção a esta regra.
A principio se observa subdivisões deste conceito. Pode-se tratar da moralidade social ou pública, que está relacionada com a distinção entre o certo e o errado, bem e mal, representada pelo senso comum da sociedade. Esta não é restrita administração pública e sim esta presente em toda a sociedade, nos seus diversos aspectos.
Quando se trata de administração pública se esta falando da moralidade jurídica. A doutrina majoritária entende este conceito se referindo ao bom administrador, que esteja agindo com boa-fé, lealdade, honestidade com o trato com a coisa pública, assegurando assim a boa administração.
Este é o entendimento de partida, ou seja, o que, a priori, se espera nos julgamentos envolvendo matéria administrativa. Precisa-se, porém, analisar os julgados dos tribunais superior – Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça - para que se tenha real definição dos limites atribuídos a este conceito.
De pronto se percebe que os conceitos são variáveis e alterados conforme o entendimento do julgador. Então, deve sempre observar a limitação do conceito e analisar o caso concreto, percebendo qual matéria esta envolvida na questão.
4. VISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Analisando os julgados do Supremo Tribunal Federal, percebe-se que nas situações em que este princípio foi discutido, sempre é dada as diretrizes, a definição do que se esta tratando. Isto se da justamente por se tratar de um conceito indeterminado, que precisa de um arcabouço conceitual para que o leitor, o ouvinte, observe ponto se esta tocando.
E as definições do referido conceito são tão elásticas que dentro de um mesmo julgamento existem diferentes ponto do principio da moralidade alcançados. No RE 405386/RJ da relatoria da Ministra Ellen Gracie, existe clara definição de que tipo de moralidade quando verificado sua ementa.
A moralidade, como princípio da Administração Pública (art. 37) e como requisito de validade dos atos administrativos (art. 5.º, LXXIII), tem a sua fonte por excelência no sistema de direito, sobretudo no ordenamento jurídico-constitucional, sendo certo que os valores humanos que inspiram e subjazem a esse ordenamento constituem, em muitos casos, a concretização normativa de valores retirados da pauta dos direitos naturais, ou do patrimônio ético e moral consagrado pelo senso comum da sociedade. A quebra da moralidade administrativa se caracteriza pela desarmonia entre a expressão formal (= a aparência) do ato e a sua expressão real (= a sua substância), criada e derivada de impulsos subjetivos viciados quanto aos motivos, ou à causa, ou à finalidade da atuação administrativa. 4. No caso, tanto a petição inicial, quanto os atos decisórios das instâncias ordinárias, se limitaram a considerar “imoral” a lei que concedeu pensão especial a viúva de prefeito falecido no exercício do cargo por ter ela conferido tratamento privilegiado a uma pessoa, sem, contudo, fazer juízo algum, por mínimo que fosse, sobre a razoabilidade ou não, em face das circunstâncias de fato e de direito, da concessão do privilégio.[11]
Resta claro a delimitação de moralidade definido pela Ministra esta relacionado a moralidade jurídica, sustentando que a moralidade esta restrita a validade do ato administrativo. Então se apresenta como desvio de finalidade ou vicio no motivo, e estes trazem elementos subjetivos na sua substancia.
A argumentação passa pelo entendimento do que venha a ser ciência jurídica, que se pauta nos fenômenos sociais, observando argumentos fundados na estrutura do real e no senso comum.
Interessante que a Ministra alcança outro principio importante para delimitação da moralidade: a razoabilidade. Isto porque não se trata de um juízo de valor. Não se esta falando de impressões morais subjetivas, uma vez que se esta diante de um fato que precisa ser julgado utilizando critérios objetivos quis sejam, a legalidade, impessoalidade, razoabilidade. Portanto, verifica-se a utilização da ponderação como ponto focal da sua analise técnica.
Fica claro, aqui que, ainda que não se concorde com tal ato, isto não é motivo suficiente para considera-lo ilegal ou ilegítimo. Precisa da analise de sua construção e dos elementos que compõe este ato para que se faça uma analise o mais objetiva possível. Por isto que o controle dos atos administrativos pelo judiciário são sempre controle de legalidade.
Neste julgamento em especial, outros Ministros trouxeram suas definições de moralidade administrativa, sendo interessante trazer a analise. Isso porque levantam pontos diversos, mas relevantes na limitação do objeto que se esta discutindo.
O Ministro Eros Grau traz uma visão mais especifica da moralidade. Para ele, apenas questionamentos acerca de desvio de poder ou de finalidade são alcançados pela moralidade da administração. Mais, ultrapassando estes estaria apenas no campo da legalidade puramente. Para ele isto ocorre em razão da ética do sistema jurídico brasileiro, que se pauta na legalidade.
E não pode ser outra, senão esta, de modo que a afirmação, pela Constituição e pela legislação infraconstitucional, do princípio da moralidade o situa, necessariamente, no âmbito desta ética, ética da legalidade, que não pode ser ultrapassado, sob pena de dissolução do próprio sistema.[12]
Esta conceituação é derivada das primeiras analises sobre moralidade, advindas do direito francês, mais precisamente de Maurice Hauriou. Quando se começou a discutir a moralidade na administração pública se tratava especificamente do desvio de poder praticado pela autoridade administrativa. [13]
Então, partindo desta premissa, o Ministro Eros Grau limita a moralidade administrativa ao conceito inicial de moralidade, acrescendo o desvio de finalidade. Importante observar que desta forma, não há o que se questionar em relação a moralidade social, uma vez que para a Administração Pública só se deve observar o que esta relacionado a legalidade. Quando se fala em desvio de poder ou desvio de finalidade se esta tratando de elementos indispensáveis de um ato administrativo, relacionados a competência e ao fim que se quer atingir com a ato.
Se o agente pratica um ato que não esta dentro de sua competência ou o faz para atingir um objetivo que não seja relacionado a necessidade/utilidade publica, ele estaria agindo de maneira contrária a moralidade administrativa. O Ministro Eros Grau limita mais ainda o alcance da moralidade em sua definição, sendo a mesma apenas relacionada a estes dois únicos elementos.
Ele acaba, assim, por afastar outros aspectos apontados pela Ministra Ellen Gracie, como a boa-fé, a lealdade com a coisa pública. Restringe, portanto, tudo a legalidade e aspectos específicos do ato. Volta, portando, a noção inicial de Hauriou, sem levar em conta a própria Constituição Federal.
Observa-se, assim, que o Ministro faz uma argumentação apenas relacionada a um argumento de autorizada, sem observância de qualquer ponderação para a sua conceituação. Essa limitação acaba por facilitar o entendimento, mas engessar a argumentação, não tendo esta espaço para outros pontos de desenvolvimento.
Ainda no mesmo julgamento, o Ministro Cezar Peluso também delimitou a moralidade administrativa. Para ele, a fonte de tal principio é jurídico-constitucional, que é inspirado em valores humanos, retirado dos direitos naturais ou do patrimônio ético e moral consagrado pelo senso comum da sociedade.[14] Então não se pode negar que existe uma comunicação, uma interrelação entre o mundo jurídico normativo jurídico e o mundo normativo não jurídico, onde estão inseridos os valores éticos e morais.
Ele acredita que a mundo normativo não jurídico é a fonte primaria do mundo jurídico e assim, não se pode, simplesmente, ignora-lo.
É por isso mesmo que o enunciado do princípio da moralidade administrativa – que, repita-se, tem natureza essencialmente jurídica – está associado à gama de virtudes e valores de natureza moral e ética: honestidade, lealdade, boa-fé, bons costumes, equidade, justiça. São valores e virtudes que dizem respeito à pessoa do agente administrativo, a evidenciar que os vícios do ato administrativo por ofensa à moralidade são derivados de causas subjetivas, relacionadas com a intimidade de quem o edita: as suas intenções, os seus interesses, a sua vontade. Ato administrativo moralmente viciado é, portanto, um ato contaminado por uma forma especial de ilegalidade: a ilegalidade qualificada por elemento subjetivo da conduta do agente que o pratica. Estará atendido o princípio da moralidade administrativa quando a força interior e subjetiva que impulsiona o agente à prática do ato guardar adequada relação de compatibilidade com os interesses públicos a que deve visar a atividade administrativa. [15]
Portanto, para ele, estes desvios existentes nos atos administrativos são derivados sim valores e causas subjetivas. O vicio vem do elemento subjetivo, que é a conduta do agente viciada. Neste ponto aceita interferências subjetivas, o que abre novamente possibilidades diversas sobre tal principio.
O Ministro complemente sua tese com a afirmação existe a possibilidade de ruptura desta relação de compatibilidade, ou seja, agindo com deslealdade, com desonestidade, de maneira a acentual o aspecto mais subjetivo do administrador. Neste momento, se concretizará a ofensa ao principio da moralidade administrativa.
Resta claro, então, que o Ministro Cezar Peluso compreende a moralidade administrativa da maneira mais “tradicional”, trazendo a objetividade traduzida pela conduta que vá de encontro a necessidade de lealdade, honestidade e boa-fé com a coisa pública.
Não exclui, porém, os vícios do ato administrativo. Pelo contrário. Mas, diferente do Ministro Eros Grau que restringe a apenas dois vícios do ato, ele amplia para os vícios e ilegalidades derivados da conduta ilícita. Assim, estando o agente com a intenção de agir ferindo a lealdade com a coisa pública, esta agindo de maneira contrária ao principio da moralidade.
O ferir ou não o principio da legalidade é algo completamente dispensável de ser tratado quando se percebe que a Administração Pública deve agir sempre nos limites da lei. Assim, qualquer ato contrário a ela em qualquer aspecto é imbuído da inobservância do principio da legalidade. Mas isso é diminuir o direito a algo muito simplista.
Não existe somente o que esta expresso na lei, mesmo porque não se pode deixar de levar em conta o sentido da norma. Então é importante que não se deixe de atentar a esta condição de mutabilidade das ciências sociais em geral, em especial do direito. O sentido da norma, o sentido da existência da tutela é variável e mutável. O sentido de uma conduta e o seu valor não podem ser apreendidos senão em perspectiva pelo movimento que realiza os possíveis desvelando o dado.[16]
Mas, não se pode deixar de observar, e o objetivo deste capítulo é este, que a definição de moralidade administrativa dentro de um mesmo tribunal, é variável, uma vez que existem interpretações distintas entre seus pares.
Observa-se também, justamente por ser moralidade um conceito indeterminado, uma confusão dele com demais princípios, a exemplo da isonomia. O Ministro Teori Zavascki, ainda neste julgado, chama a atenção para isto. Não pode se deixar de observar que existem pontos que se convergem entre os princípios, mas, num julgamento, deve-se obsevar as distinções e suas peculiaridades.
Ocorre que a convergência entre os princípios administrativos é algo comum. Estudando princípios de maneira geral, verifica-se que muito comum, e talvez ideal, a junção deles, pontos de interseções onde se tem um pouco de cada principio, de maneira misturada.
Vemos, assim, que o enquadramento do principio da moralidade na atual moldura constitucional o leva a ampliar seu raio de ação, não importando que, por isso, venha a compartilhar terreno de incidência com outros princípios, como a eficiência ou, quem sabe, o da proporcionalidade, o da impessoalidade, etc. Parece-nos equivocada, de efeito, a preocupação teórica voltada à delimitação da área de incidência de cada princípio no regime jurídico administrativo quando entre eles não há conflitos, mas apenas sobreposições, um reforçando o outro. [17]
Não se pode negar, então, que não existe uma única forma de analise da moralidade, nem tão pouco seja um conceito dissociado dos demais oriundo e imprescindível pro direito administrativo.
Outro ponto a se observar é que a flexibilidade da conceituação deste principio é sua condição de indeterminação, mas não como forma de incluir a moralidade em qualquer situação de maneira indiscriminada.
O Ministro Gilmar Mendes chama atenção para este ponto de convergência, mas que não pode ser compreendida de maneira ampla a ponto de ser a explicação e motivo para qualquer problema eu se perceba na administração pública. Nós devemos ter cuidado para que a moralidade não se torne esse tipo de pedra de toque que vai resolver todos os nossos anseios e desejos, em matéria de jurisdição constitucional. [18]
Percebe-se, portanto, que em apenas um julgado existem diversas conceituações e delimitações do principio da moralidade administrativa, restando clara a necessidade de especificações quando diante de um caso concreto.
Na ADC 29/DF, da relatoria do Ministro Luiz Fux, a discussão sobre a moralidade tem outra conotação uma vez que esta intimamente ligada à improbidade. Este julgado discute a moralidade para o exercício de cargo público. A principio trata-se da moralidade social, mas, em partes do julgado faz menção a esta como moralidade administrativa.
O Ministro chama atenção para a necessidade de se observar a razoabilidade e proporcionalidade, na observância das normas que envolvam a improbidade administrativa e estas envolvem diretamente a moralidade. Entende razoabilidade como equivalência entre medida adotada e critério que a dimensiona: são hipóteses em que se preveem condutas ou fatos que, indiscutivelmente, possuem altíssima carga de reprovabilidade social[19], porque estes vão de encontro a moralidade, abuso de poder político ou abuso de poder econômico.
No mesmo julgado o Ministro Gilmar Mendes, entende ser a moralidade administrativa é norteada pelos impedimentos legais na sua conduta, trazendo mais uma vez a legalidade ao centro da discussão. [20]
Em outro julgado, Ministro Ayres Britto afirma que a lealdade, um dos conteúdos do princípio constitucional da moralidade administrativa (caput do art. 37).[21] Assim, trabalha o Ministro com o conceito de moralidade administrativa ampliado, incluindo a lealdade e honestidade com a coisa pública. Volta ao conceito majoritário da doutrina, que trata a moralidade administrativa como a honestidade e boa-fé com a coisa pública.
O Ministro Joaquim Barbosa, em um julgado que tratava de nepotismo, delimitou a moralidade administrativa a relacionando com a finalidade do ato. Entendeu que o vicio de finalidade acaba por violar o principio da moralidade administrativa e por estar caracterizada a sua ilegalidade, por desvio de finalidade.[22]
O que se percebe, ao analisar os julgados do STF, é que existe uma linearidade no entendimento do principio da moralidade administrativo, como a boa-fé, a lealdade, a honestidade com a coisa pública. Porém alguns Ministros ainda restringem a moralidade a desvios de finalidade e de poder ou ainda considerando a moralidade como elemento da legalidade e assim controlando a ultima.
Ou seja, parte significativa dos julgados apresenta entendimento que se aproxima do entendimento majoritário, com elementos subjetivos e observância a lealdade e boa-fé com a coisa pública, sendo necessário observar o caso concreto e delimitar sua definição. Porém, parte minoritária ainda entende o principio da moralidade de maneira clássica, tratando apenas de desvio de poder ou de finalidade.
5. VISÃO DO SUPERIOR TRIBUNA DE JUSTIÇA
Em relação o Superior Tribunal de Justiça, as discussões envolvendo o princípio da moralidade administrativa não aprofundam muito sobre seu conceito. Existe a menção ao principio em muitos julgados, mas de maneira genérica e sem a devida limitação de sua abrangência.
Em alguns momentos apresenta o principio da moralidade confundindo este com demais princípios. Para o Ministro Arnaldo Esteves Lima o princípio da moralidade impõe obediência às regras insculpidas no instrumento convocatório pelo Poder Público, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administração, segundo, ainda, o princípio da legalidade. [23]Neste julgamento o principio da moralidade aparece como vinculação ao edital e mais genericamente como legalidade.
Isto revela como é frágil a definição de moralidade e como este é, realmente, um conceito indeterminado. Assim, os magistrados por varias vezes coloca a moralidade como sinônimo de varias outras coisas, afastando sua aplicabilidade de maneira concreta.
O principio da moralidade também é aventado pela Ministra Eliana Calmon em outro processo. A Ministra aponta a característica de subjetividade e chama a atenção para a existência da intenção do sujeito, ou seja, o dolo. No julgamento, que estava em baila a improbidade administrativa, afirma a Ministra que a Lei de Improbidade e extremamente relevante para o evolver da moralidade que deve reger as relações intersubjetivas.[24] Com esta passagem resta claro o chamamento para a honestidade e boa-fé, mas aqui não só com a coisa pública, mas estendido as relações pessoais de um modo geral.
Em outro julgado, que também trata de improbidade administrativa, o Ministro Castro Moreira deixa claro o ferimento do principio da moralidade quando vai de encontra a lealdade e boa-fé. Para ele, no corpo do julgado, não se observa tal principio, sendo os atos elencados de improbidades, com o absoluto desrespeito ao princípio da moralidade administrativa, o qual obriga os agentes públicos e políticos a agirem conforme os princípios éticos, com lealdade e boa-fé.[25] Assim trata diretamente dos agentes públicos, de maneira geral, que tem relação direta com a administração pública.
Mas não deixa porem, de associar a moralidade administrativa com a boa-fé com a coisa pública, a lealdade. Isto faz com este entendimento se aproxime com a doutrina majoritária que compreende moralidade administrativa por este viés, apenas alterando alguns pontos, quando divergentes.
Em um julgado que trata de nepotismo, o Ministro Herman Bejamim trata da moralidade administrativa de sob a ótica da ética, observando a mesma de maneira a se aproximar da moralidade social. Deixa claro em seu relatório que, no caso em comendo, não sendo caracterizado o nepotismo, pode-se, contudo, verificar in concreto a possibilidade de nepotismo cruzado ou outra violação que atente contra parâmetros ético-jurídicos que balizam a moralidade administrativa.[26]
Por mais que trate apenas dos parâmetros éticos jurídicos, no acórdão deixa claro que não se trata da moralidade relacionada a legalidade que já havia sido ventilada em outros julgados. Trata da moralidade enquanto elemento ético, entendendo que ainda que o ato administrativo seja legal, não deveria se consolidar por não ser ético. Então não resta dúvidas que esta tratado de moralidade social.
A maioria dos julgados analisados tratava do principio da moralidade como fundamental na relação do administrador/agente com a coisa pública. As exceções se destacavam quando se percebia o principio da moralidade como sinônimo de desvio de poder ou de finalidade, ou seja, como mero elemento do ato administrativo.
Porém, o Ministro Sebastião Reis Junior trouxe uma nova perspectiva do principio da moralidade que vale a pena analisar. Ele chama a atenção para a conduta da Administração que feri a confiança do administrado. Assim, trás a discussão o principio da razoabilidade mesclado ao da moralidade. Para o Ministro, a conduta da Administração ofende os princípios da confiança e da boa-fé objetiva, corolários do princípio da moralidade.[27] Então, uma vez que se trata de boa-fé e confiança, a moralidade pode ser ferida não por um ou mais agentes, mas sim pela Administração Pública como sujeito.
Além de invocar o principio da razoabilidade, neste mesmo acórdão chama a atenção para a presunção de legitimidade em dialogo com o principio da moralidade.
Não há dúvida que a confiança que os cidadãos têm nas ações estatais, decorrentes do seu presumido acerto do ponto de vista fático-jurídico, justifica sejam os mesmos protegidos do automatismo na incidência do ordenamento jurídico. Não se pode admitir um comportamento público que crie expectativas e que, posteriormente, frustre, de modo desarrazoado,o estado de confiança decorrente até mesmo da presunção de legitimidade reconhecida ao Estado.[28]
Interessante que, apesar de utilizar os demais princípios como sinônimos, ou apenas confundindo seus conceitos, levanta pontos relevantes na discussão do que venha a ser de fato a moralidade administrativa.
A perspectiva de razoabilidade, ou seja, de dá ao administrado o que ele espera, é um ponto interessante uma vez que parte da lógica do principio da legalidade que é fazer apenas o previsto em lei. É uma forma de entendimento do principio da moralidade nova, ainda pouco explorada.
Este Ministro, no mesmo julgado chama atenção para o fato que o princípio da moralidade incorpora o dever de o agente público atuar imbuído pelo espírito de lealdade, buscando, ao exercer suas competências, satisfazer as necessidades sociais e corresponder às demandas do administrado. Isso porque e exigido do administrado a boa-fé ao se relacionar coma a Administração Pública.
O principio da moralidade sob esta ótica respeita de pronto a supremacia do interesse público e esta consubstancia direito subjetivo público de qualquer cidadão um mínimo de segurança no tocante à confiabilidade ético-social das ações dos agentes estatais. Então, se tem antecipadamente uma noção do que se pretende sendo a moralidade esteio para que isto aconteça.
Não deixa, porém de lembrar que a doutrina brasileira sempre faz a associação entre boa-fé e moralidade administrativa, não devendo afastar este principio deste pressuposto. Neste julgado, conservando esta visão doutrinária, apenas acrescenta a razoabilidade como elemento fundamental no próprio entendimento de Administração Pública, o que, por óbvio, se encontra com o sentido de moralidade administrativa.
Como já dito, não existe qualquer problema em trazer elementos de outros princípios para corroborar com que se esta querendo proteger. Mas não se pode deixar de observar que é fundamental a analise e separação para que não se tenha um emaranhado de principio que sirva como coringa, sem a devida objetividade.
Como principio precisa ser tratado de maneira a assegurar não uma normatização apenas. O principio trata do sentido de todo um ordenamento jurídico, é a base para que se tenha um sentido único a toda legislação derivada, que é reflexo das normas constitucionais.
CONCLUSÃO
Não resta duvida que o princípio da moralidade é mais trabalhado no Supremo Tribunal Federal que no Superior Tribunal de Justiça, principalmente por sua natureza constitucional. Quando estes Tribunais se debruçam em questões envolvendo moralidade, sempre fazem uma conceituação prévia a fim de que se tenha uma definição de que ponto se esta querendo atingir uma vez que se esta diante de um conceito indeterminado.
Notadamente, percebe-se que a moralidade administrativa é tratada como a lealdade, honestidade e boa-fé com a coisa pública. Em alguns momentos como desvio de finalidade ou desvio de poder. Aparece também em confusão com outros princípios, principalmente o da legalidade, impessoalidade e razoabilidade.
Em qualquer das formas apresentadas, sempre existe uma prévia delimitação pelo Ministro que o está tratando, justamente por ser um conceito que não tem uma definição previa absoluta. Também porque é trabalhado em situações diferenciadas, sendo aplicada sua definição/delimitação no caso concreto.
Em determinados casos existe uma maior objetividade, como quando se trata de nepotismo ou improbidade. Porém, como principio basilar do direito administrativo e obrigatório a Administração Pública, não se pode deixar de aplicar, ainda que existam controvérsias em sua delimitação.
Como pode/deve ser aplicado em todos os atos administrativos, importante a analise da observância da moralidade quando da atuação da Administração Pública com seus administrados/agentes e vice-versa. É em vários julgados observado, mas nunco de maneira isolada.
De todas as formas aparece apenas como elemento do julgado e não como objeto principal dele. Ainda que seja claramente observada a sua conceituação, não se tem uma firmeza na interpretação e aplicação deste principio constitucional como basilar na sustentação da motivação do julgado, o que vem a apresentar alguns questionamentos a cerca do seu efetivo controle.
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[1] MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 25 ed., São Paulo: Malheiros, 2008.
[2] MACCORMICK, Neil. Retórica e o Estado de Direito. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.
[3] PERELMAN, Chaim. Tratado da Argumentação (A Nova Retórica) – 2º PARTE. São Paulo: Martins Fontes, 2005.
[4] PERELMAN, Chaim. Lógica Jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2004, pág. 13.
[5] ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2013, pág. 229.
[6] PERELMAN, Chaim. Lógica Jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2004, pág. 71
[7] ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2013, pág. 34.
[8] SARTRE, Jean Paul. Questões de Método. São Paulo: Nova Cultural. (Obra original publicada em 1960). Pag 178.
[9] PERELMAN, Chaim. Lógica Jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2004, pág. 209.
[10] PERELMAN, Chaim. Lógica Jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2004, pág. 156.
[11] Ementa RE 405386 / RJ - RIO DE JANEIRO - RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
[12] Voto Ministro Eros Grau no RE 405386 / RJ - RIO DE JANEIRO - RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
[13] DIAS, Jefferson Aparecido. Principio da eficiência & moralidade administrativa. 2º edição. Curitiba: Juruá, 2009.
[14] Voto Ministro Cezar Peluzo no RE 405386 / RJ - RIO DE JANEIRO - RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
[15] Idem
[16] SARTRE, Jean Paul. Questões de Método. São Paulo: Nova Cultural. (Obra original publicada em 1960). Pag 178.
[17] BARBOZA, Márcia Noll. O principio da moralidade administrativa uma abordagem de seu significado e suas potencialidades à luz da noção de moral crítica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
[18] Voto Ministro Gilmar Mendes no RE 405386 / RJ - RIO DE JANEIRO - RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
[19] Voto Ministro Luiz Fux na ADC 29 / DF - DISTRITO FEDERAL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.
[20] Voto Ministro Gilmar Mendes. Idem.
[21] Voto Ministro Ayres Britto no MS 28720 / DF - DISTRITO FEDERAL MANDADO DE SEGURANÇA.
[22] Voto Ministro Joaquim Barbosa no MS 24020 / DF - DISTRITO FEDERAL MANDADO DE SEGURANÇA.
[23] Voto Ministro Arnaldo Esteves Lima no MS 19227/STJ.
[24] Voto da Ministra Eliana Calmon no RECURSO ESPECIAL Nº 1.135.158 - SP (2009⁄0068595-0).
[25] Voto Ministro Castro Meira no RECURSO ESPECIAL Nº 1.080.221 - RS (2008⁄0176582-7)
[26] Voto Ministro Herman Bejamim no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 32.992 - RJ (2010⁄0174953-8)
[27] Voto Ministro Sebastião Reis Junior no MS 13948 - MANDADO DE SEGURANÇA - 008/0246063-2
[28] Idem