SUMÁRIO: Introdução; Diferenças entre a tutela antecipada e a tutela cautelar; A fungibilidade entre as tutelas de urgência; Conclusão; Referências.
INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988 diz, em seu art. 5º, XXXV, que nenhuma lesão ou ameaça de lesão a direito será excluída de apreciação pelo Poder Judiciário. Cumpre esclarecer que a prestação jurisdicional será sempre para ambas as partes do processo, ou seja, para o vencedor e para o derrotado. Já a tutela jurisdicional, que é a proteção dada a alguém pelo Poder Judiciário, ocorrerá em favor de quem tem razão.
Neste sentido, preleciona Flávio Luiz Yarshell (2009, p. 350):
“... parece não haver dúvida de que a locução tutela jurisdicional se presta a designar o resultado da atividade jurisdicional – assim considerados os efeitos substanciais (jurídicos e práticos) que o provimento final projeta ou produz sobre dada relação material – em favor do vencedor. Nessa medida, é inegável que a locução tutela jurisdicional designa o resultado final do exercício da jurisdição estabelecido em favor de quem tem razão (e assim exclusivamente), isto é, em favor de quem está respaldado no plano material do ordenamento”.
Nesta apreciação poderá haver uma cognição exauriente ou uma cognição sumária realizada pelo juiz. Quando ocorre a primeira, estamos diante de um provimento judicial satisfativo do qual caberá, na maioria dos casos, recurso de apelação. Já quando ocorre a segunda, ou haverá uma satisfação antecipada do direito alegado ou haverá a adoção de alguma medida acautelatória para garantir futura execução.
Assim, quando realizada a cognição exauriente pelo julgador, estaremos diante de uma tutela padrão que assume caráter de definitividade (coisa julgada material, ou seja, será imutável). Possui a grande vantagem de haver um risco menor de cometimento de injustiça, uma vez que houve tempo razoável para que o juiz fosse convencido pelos argumentos trazidos por ambas às partes. Em contrapartida, possui a desvantagem de o tempo despendido para se chegar a este resultado ser grande, podendo acarretar prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação para a parte que tem razão.
Já quando ocorre uma cognição sumária pelo magistrado, estaremos diante de uma tutela de urgência. Neste caso haverá um risco maior de cometimento de injustiças. Porém, como o tempo necessário para a prestação desse tipo de tutela é menor, será conferida pelo Estado somente em situações emergenciais.
DIFERENÇAS ENTRE A TUTELA ANTECIPADA E A TUTELA CAUTELAR
Ambas as espécies de tutela – cautelar e antecipada – estão inseridas no âmbito das tutelas de urgência. Têm por primordial característica evitar o perecimento do direito pela demora do deslinde processual. Neste sentindo são os ensinamentos de Cândido Rangel Dinamarco (2004, p. 72):
“Quando compreendemos que tanto as medidas cautelares como as antecipações de tutela se inserem nesse contexto de neutralização dos males do decurso do tempo antes que os direitos hajam sido reconhecidos e satisfeitos, teremos encontrado a chave para as nossas dúvidas conceituais e o caminho que podem conduzir à solução dos problemas práticos associados a elas”.
Assim, tais espécies de tutela possuem em comum o periculum in mora. Isso é, são utilizadas em situações emergenciais nas quais não se pode esperar pela cognição exauriente do juiz, pois o perigo de ocorrência de dano de difícil ou de impossível reparação é acentuado.
A tutela antecipada, também conhecida por tutela satisfativa, é requerida na própria ação destinada a obter a tutela definitiva. Ela é cabível em três casos: quando for urgente a satisfação do direito afirmado (espécie da tutela de urgência); quando ocorrer abuso do direito de defesa ou manifesto intuito protelatório do réu e, ainda, quando houver incontrovérsia de alguns dos pedidos.
No primeiro caso, previstos os requisitos da prova inequívoca da verossimilhança das alegações e do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, o juiz poderá concedê-la, conforme dispõe o art. 273, caput e inciso I, CPC:
“O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou”.
(...)
No segundo caso, a situação de urgência está dispensada. O que se visa é sancionar a atitude abusiva do réu, que, valendo-se da má-fé, adota medidas para protelar o julgamento e, dessa forma, auferir vantagens indevidas pelo decurso do tempo. Neste caso, não se está diante de uma tutela de urgência. A sua previsão legal é o incido II do art. 273 do CPC.
No terceiro caso, a situação de urgência também está dispensada. A única ressalva que se faz é que não poderá haver incontrovérsia de todos os pedidos, pois estaríamos diante de julgamento antecipado. Tal tutela antecipada está autorizada pelo art. 273, par. 6º, CPC:
“A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso”.
Antigamente, a principal característica da tutela cautelar era a sua postulação em ação autônoma, que podia ser preparatória ou incidental ao processo de conhecimento. Atualmente, a tutela cautelar pode ser requerida no bojo do processo principal. De acordo com Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2012, p. 704):
“A situação só mudou quando editada a Lei n. 10.444/2002, que acrescentou ao art. 273 do CPC o par. 7º, instituindo a fungibilidade entre as tutelas de urgência. Esse dispositivo permite ao juiz conceder tutela cautelar, quando for requerida tutela antecipada, e vice-versa. Sua aplicação ficaria seriamente comprometida se a tutela antecipatória pudesse ser concedida no bojo do processo de conhecimento, e a tutela cautelar não, por exigir processo autônomo”.
Com isso, não mais existe a diferença formal entre a tutela cautelar e a tutela antecipada, que era a exigência de um processo autônomo para aquela. Entretanto, as diferenças materiais persistem, sendo a de maior destaque o objetivo da tutela cautelar, o qual não visa à satisfação do direito afirmado, mas a garantia da sua futura execução.
Os requisitos para a concessão da tutela cautelar são: o fumus boni juris e o periculum in mora. O primeiro significa a fumaça do bom direito, ou seja, quando aquilo que é alegado pelo requerente da tutela goza de uma probabilidade de ser verdade. Já o segundo significa o perigo da demora, ou em outros termos, quando há um receio fundado de que a demora da prestação jurisdicional possa acarretar algum prejuízo de difícil ou de impossível reparação.
Para alguns autores, a exemplo de Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2012, p. 716), os requisitos da tutela antecipada (de urgência) e da tutela cautelar diferem no grau de plausibilidade das alegações, sendo mais acentuado naquela:
“Trata-se de requisito em tudo semelhante ao das tutelas antecipadas de urgência, onde há necessidade de prova inequívoca da verossimilhança do direito alegado, embora sempre se diga que na tutela antecipada ela deva ser mais bem demonstrada que na cautela. Tanto numa como noutra, o juiz tem de estar convencido, senão da existência do direito ameaçado, ao menos de que o alegado aparente ser verdadeiro, plausível e verossímil.
A urgência e a intensidade da ameaça podem muitas vezes repercutir sobre o requisito da verossimilhança. O exame dele pode ser mais ou menos rigoroso, dependendo do grau de urgência, e da intensidade da ameaça”.
Por fim, cumpre salientar que a tutela cautelar não é um fim em si mesmo. Com ela não é possível a satisfação do direito pretendido no processo de conhecimento, mas a garantia ao requerente de que, sagrando-se vencedor naquele processo, possa haver segurança para a execução.
A FUNGIBILIDADE ENTRE AS TUTELAS DE URGÊNCIA
A fungibilidade entre as tutelas de urgência encontram guarida no já mencionado art. 273, par. 7º, CPC:
“Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”.
Além dessa fungibilidade entre a tutela antecipada e a tutela cautelar, há, também, a fungibilidade entre as espécies de tutela cautelar. Assim, as medidas cautelares nominadas são fungíveis entre si; ou ainda, uma medida inominada pode ser substituída por uma medida nominada ou vice-versa, sem que esta decisão seja considerada extra ou ultra petita.
A fungibilidade é uma via de mão dupla. Muito embora esteja previsto no citado dispositivo legal somente a conversão de tutela antecipada em tutela cautelar; também é possível a conversão desta naquela. O legislador, portanto, disse menos do que pretendeu dizer, pois ambas são tutelas de urgência, merecendo, portanto, o mesmo tratamento.
Dessa forma, dispensa-se a necessidade de propositura de um processo autônomo para a requisição de uma medida cautelar. Entretanto, se o processo cautelar for antecipatório, será necessário o ajuizamento de um processo de conhecimento, pois, como dito anteriormente, a tutela cautelar não é um fim em si mesmo.
Sem dúvida as tutelas de urgência são mecanismos diferentes. Enquanto uma antecipa o direito alegado - tutela antecipada – evitando, portanto, um prejuízo ao sujeito; a outra está ligada à preservação de uma situação fática ou jurídica – tutela cautelar – evitando, portanto, um prejuízo ao processo. Entretanto, pela proximidade que possuem entre si, nem sempre será possível aludir com clareza qual delas deve ser utilizada em um caso concreto.
É que muitas vezes o próprio acautelamento da execução já é a satisfação do direito pretendido. Nesses casos, sempre haverá dúvidas fundadas de qual espécie de tutela de urgência o operador do direito deverá se valer. Foi para aclarar a zona cinzenta existente entre os limites de uma e outra tutela que a fungibilidade entre elas foi concebida em nosso ordenamento jurídico.
Assim, a fungibilidade se coaduna com o princípio da duração razoável do processo e com a busca da máxima efetividade da tutela jurisdicional. Isso porque se extinguiu o famigerado “venha pela via própria”. Além de atrasar todas as outras fases procedimentais, a “falta de adequação” da via eleita e a exigência de sua modificação colocava em risco todo a operacionalidade das tutelas de urgência, uma vez que estas são pautadas na presteza e celeridade de uma cognição sumária.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, percebe-se que, dada a real similitude entre as tutelas de urgência, nada mais natural que a utilização de uma pela outra quando houver fundada dúvida acerca de qual a apropriada para o caso concreto.
Dessa forma, a busca pela efetividade da tutela jurisdicional ganha espaço contra os formalismos existentes no ordenamento jurídico. Neste trabalho não se defendeu a irresponsável utilização das tutelas de urgência, nitidamente a tutela antecipada e a tutela cautelar, como se sinônimos fossem. Até porque, como foi dito, elas apresentam objetivos distintos e bem definidos.
Assim, acredita-se ser melhor para uma prestação jurisdicional mais ampla, a não-obrigatoriedade de um processo cautelar autônomo, podendo medidas cautelares nominadas ou inominadas serem adotadas no próprio processo de conhecimento; ainda que se possa, a depender dos interesses do autor, se valer do mesmo.
Portanto, cabe ao requerente verificar qual a tutela de urgência mais apta a satisfazer suas necessidades, sendo sempre permitido ao juiz conceder uma tutela diferente daquela que foi requerida quando verificar ser mais conveniente para alcançar o resultado colimado, que é afastar a situação de perigo. Assim, a fungibilidade entre as tutelas de urgência está intimamente ligada ao poder geral de cautela do juiz.
REFERÊNCIAS
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Principais Julgados do STF e STJ comentados – 2013. 1ª ed. Manaus: Editora Dizer o Direito, 2014.
DINAMARCO, Candido Rangel. Nova era do processo civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004.
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado. 2ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012
YARSHELL, Flávio Luiz. Tutela Jurisdicional. 12ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2009.