Resumo: O artigo versa sobre a inconstitucionalidade da lei de improbidade administrativa (Lei. 8.429/92). Faz-se uma leitura a partir da constituição para demonstrar o vício de incompetência na elaboração da lei, bem como a inconstitucionalidade material de diversos artigos.
Palavras-chaves: “Improbidade administrativa” / “Inconstitucionalidade” / “Princípio” / “Corrupção” / “Moralidade”
Sumário: 1. Introdução / 2. A competência legislativa para instituir o ilícito de improbidade administrativa / 3. O dolo como elemento da improbidade administrativa / 4. A ofensa ao princípio da tipicidade / 5. A ofensa o princípio da individualização das penas / 6. A inconstitucionalidade das penas de pagamento de multa civil, proibição de contratar contra o poder público e de proibição de receber incentivos fiscais ou creditícios / 7. A limitação à liberdade do legislador ao tipificar condutas e estabelecer penalidades / 8. A inconstitucional previsão em lei federal de requisitos para exercer cargos públicos nos demais entes federados. / 9. A inconstitucionalidade de exigir declaração de bens de terceiros como condição para o exercício de cargos públicos. / 10. Conclusão / Bibliografia
1- INTRODUÇÃO
Ao começar a ler o presente artigo é preciso que o leitor desarme o espírito. Caso seja preciso, feche brevemente os olhos e tente apagar da sua mente a existência da lei de improbidade administrativa.
Após esse exercício mental roga-se ao leitor que examine o § 4º do art. 37 da Constituição Federal, que é o principal dispositivo constitucional que trata do tema da improbidade administrativa. Dispõe o referido parágrafo:
Art. 37...
...
§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível (grifo nosso)
Grifaram-se algumas palavras justamente porque elas terão grande importância no desenrolar do presente artigo. Pede-se, ao leitor, agora que se fixe no que foi grifado. Feito isso, podemos dar início à demonstração de que a lei de improbidade (lei nº 8.429/92) é inconstitucional.
Essa alegação nem mesmo é nova, eis que a lei de improbidade foi atacada por intermédio das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4.295/DF e 2182-DF. A primeira encontra-se pendente de julgamento, e tem como relator o Ministro Marco Aurélio. A segunda questionava apenas a existência de um vício formal devido ao fato de não ter sido aprovada pelo Senado Federal. O Supremo Tribunal Federal, no entanto, afirmou ser a lei formalmente constitucional em decisão assim ementada:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 1. QUESTÃO DE ORDEM: PEDIDO ÚNICO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DE LEI. IMPOSSIBILIDADE DE EXAMINAR A CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. 2. MÉRITO: ART. 65 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI 8.429/1992 (LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA): INEXISTÊNCIA.
1. Questão de ordem resolvida no sentido da impossibilidade de se examinar a constitucionalidade material dos dispositivos da Lei 8.429/1992 dada a circunstância de o pedido da ação direta de inconstitucionalidade se limitar única e exclusivamente à declaração de inconstitucionalidade formal da lei, sem qualquer argumentação relativa a eventuais vícios materiais de constitucionalidade da norma.
2. Iniciado o projeto de lei na Câmara de Deputados, cabia a esta o encaminhamento à sanção do Presidente da República depois de examinada a emenda apresentada pelo Senado da República.
O substitutivo aprovado no Senado da República, atuando como Casa revisora, não caracterizou novo projeto de lei a exigir uma segunda revisão.
3. Ação direta de inconstitucionalidade improcedente.
É importante perceber três aspectos acerca da referida ementa. O primeiro é que o relator restou vencido, pois votou pela inconstitucionalidade formal da lei de improbidade. Isso significa dizer que até a prolação da referida decisão havia sérias dúvidas acerca da constitucionalidade formal da referida lei. O segundo é que o Supremo Tribunal Federal analisou apenas aspectos atinentes à tramitação do processo legislativo no Congresso Nacional. O terceiro aspecto é que não foram analisadas outras questões de ordem formal, bem como aspectos materiais. Isso significa dizer que questões acerca da constitucionalidade da lei nº 8.429/92 ainda podem ser postas e, conforme será demonstrado, elas são suficientes para que se declare a total inconstitucionalidade da lei de improbidade administrativa.
2- A COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PARA INSTITUIR O ILÍCITO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
É importante notar que não houve análise expressa acerca da competência para legislar sobre o tema da improbidade. Há quem afirme que a lei a ser editada somente poderia ser uma lei federal e que o § 4º do art. 37 dá suporte a essa interpretação.
É certo que o constituinte no § 4º de seu art. 37 previu a edição de lei para punir os atos de improbidade. Não há, no entanto, qualquer menção à edição de uma lei federal para tratar do tema. Na verdade a Constituição Federal faz referência a uma categoria intitulada improbidade administrativa. Cria, portanto, indubitavelmente, uma categoria de ilícitos cuja natureza jurídica é administrativa. A razão para essa afirmação é até mesmo tautológica, pois não é possível pretender que uma categoria intitulada improbidade administrativa tenha uma natureza jurídica que não seja administrativa. O motivo da insistência quanto a esse aspecto consiste no fato de que, sendo de natureza administrativa, cada um dos entes federados tem competência para legislar sobre o tema. Faz-se essa afirmação em decorrência do princípio da autonomia previsto no art. 18 da Constituição Federal.
Esse princípio serve para estipular que a regra geral em matéria administrativa é que cada ente federado legisle com autonomia. As exceções estão expressamente previstas na Constituição Federal, como ocorre, por exemplo, com o inciso XXVII do art. 22 da Constituição Federal ao estabelecer que é de competência da União Federal editar normas gerais acerca de licitações e contratos.
Além disso, é importante perceber que o dispositivo central acerca da improbidade é o § 4º do artigo 37. É princípio elementar de interpretação que um parágrafo deve ser interpretado de modo conjugado ao caput. Este, por sua vez, refere-se às três esferas da federação.
É relevante notar também que todos os incisos e parágrafos do art. 37 da Constituição Federal remetem a situações que deverão ser disciplinadas por cada ente federativo em separado. A título de exemplo, pode-se observar o inciso I do caput do art. 37 da Constituição Federal, que determina a acessibilidade aos cargos públicos dos brasileiros e estrangeiros que preencherem os requisitos previstos em lei. A lei mencionada é, obviamente, a lei de cada ente federado e nem mesmo há dissenso doutrinário acerca disso. Do mesmo modo, é a lei de cada ente federado que regula o concurso público e as nomeações para os cargos em comissão previstas no inciso II do caput do já citado art. 37. Não há dúvidas, também, de que as leis referidas nos parágrafos 3º, 5º e 7º do mesmo artigo são leis de cada ente federado.
Não haveria, portanto, qualquer razão para que o § 4º do art. 37 destoasse da lógica que permeia todo o artigo. Isso significa dizer que a disciplina material e processual da improbidade administrativa é matéria a ser tratada em legislação de cada ente federado, podendo até mesmo ser disciplinada no estatuto dos servidores de cada integrante da federação.
É certo que a lei nº 8.429/92 instituiu sistema de sancionamento por intermédio do Poder Judiciário. Isso, contudo, não pode levar por si só à conclusão de que a lei referida no § 4º do art. 37 da Constituição Federal é de competência privativa da União Federal.
A razão dessa afirmação é que o referido § 4º nada dispõe acerca de as referidas sanções serem aplicáveis pelo Poder Judiciário. Estabelece que o ilícito é administrativo, e as sanções administrativas não são aplicadas pelo Judiciário, mas sim pela Administração Pública. O Judiciário pode analisar a legalidade na aplicação das penalidades e do rito adotado, mas não pode invadir matéria que é de competência administrativa sob pena de quebra no princípio da tripartição dos poderes.
É preciso perceber que a lei nº 8.429/92 deve ser interpretada a partir da Constituição e não o contrário. Faz-se essa afirmação, porque, obviamente, o legislador criou por intermédio da lei nº 8.429/92 um sistema de punição à improbidade administrativa que foge aos contornos constitucionais previstos para o instituto.
A natureza jurídica das sanções previstas no § 4º do art. 37 da Constituição Federal em nada altera esse aspecto. É importante perceber que a perda da função pública é penalidade comumente atribuída pelos diversos estatutos dos servidores às infrações funcionais mais graves. O ressarcimento ao erário também é possível em sede administrativa. A título de exemplo, pode-se mencionar a legislação tributária em geral que, além de determinar administrativamente o ressarcimento do dano, aplica penalidades. A legislação tributária prevê, também, em certas hipóteses, a pena administrativa de perdimento de bens, como, por exemplo, se verifica no Decreto-lei nº 37/66 e no Decreto-Lei nº 1.455/76. Podendo a lei prever a perda, que é ato mais gravoso, não haveria óbice à decretação de mera indisponibilidade de bens administrativamente.
Questão um pouco mais tormentosa diz respeito à perda dos direitos políticos. É preciso perceber, no entanto, que o art. 15 da Constituição Federal é extremamente claro em relação aos casos nos quais se exige decisão judicial transitada em julgado, quais sejam, as hipóteses previstas nos incisos I e III do art. 15. As demais hipóteses independem dessa condição. Isso significa dizer que não é necessário um processo judicial para a suspensão de direitos políticos nos casos de improbidade.
A incapacidade civil absoluta decorre expressamente de lei ou de sentença judicial. A suspensão dos direitos políticos por recusa a cumprir prestação alternativa ao serviço militar obrigatório, por sua vez, é dada em procedimento administrativo previsto pela lei nº 8.329/91 e regulamentado pela Portaria nº 2.681 de 28 de julho de 1992 da COSEMI. Não há, portanto, qualquer óbice a que a suspensão de direitos políticos ocorra por intermédio de um procedimento administrativo de improbidade.
Vê-se, portanto, que a improbidade foi constitucionalmente prevista como um ilícito administrativo a ser instituído por cada um dos entes federados e que a lei nº 8429/92 é inconstitucional por completo em razão desse aspecto.
3. O DOLO COMO ELEMENTO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
É importante notar que a improbidade administrativa não se trata de um ilícito qualquer, mas sim de um ilícito dotado de algumas características específicas e que exigem uma forte reação do ordenamento jurídico. É necessário distinguir improbidade de imoralidade.
A Constituição Federal trata da improbidade no inciso V do art. 15 e no § 4º do art. 37. Não utiliza o termo imoralidade. Uma noção constitucional do termo, no entanto, pode ser extraída por uma interpretação a contrario sensu do termo moralidade empregado no inciso LXXIII do art. 5° e no caput do artigo 37. É necessário observar que a Constituição Federal utilizou em artigos distintos dois termos. Não se pode pressupor que termos diferentes remetam a uma mesma realidade. Caso pretendesse tratar de uma mesma realidade nos artigos transcritos o constituinte poderia facilmente utilizar os termos opostos: moralidade/imoralidade e probidade/improbidade. Não o fez e isso traz ao intérprete a obrigação de analisar se existe alguma diferença entre os termos antes de concluir que ambos designam a mesma coisa.
O léxico demonstra a existência de uma sutil diferença entre os termos. A palavra moral, deriva do latim morale, que significa relativo aos costumes. O termo improbidade, por sua vez, origina-se do latim improbitate, que significa desonestidade. Analisando o léxico da língua portuguesa verifica-se que imoralidade significa:
1.Falta de moralidade; indecência.
2.Prática de maus costumes; desregramento. [Cf. amoralidade.]
O termo improbidade, por sua vez, remete a:
1.Falta de probidade; mau caráter; desonestidade.
2.Maldade, perversidade.
Ao analisar os termos moralidade e probidade, por sua vez, verifica-se que o primeiro remete à “qualidade do que é moral, a doutrina ou reflexão moral”. O segundo remete à “qualidade de probo, integridade de caráter, honradez, pundonor”. O significado dos dois novos termos não pode ser aprendido sem a análise dos termos “moral” e “probo”. Estes termos, por sua vez significam:
Moral
[Do lat. morale, ‘relativo aos costumes’.]
Substantivo feminino.
1.Filos. Conjunto de regras de conduta consideradas como válidas, quer de modo absoluto para qualquer tempo ou lugar, quer para grupo ou pessoa determinada. [Cf. amoral (4 e 5) e ética.]
2.Conclusão moral que se tira de uma obra, de um fato, etc. Substantivo masculino.
3.O conjunto das nossas faculdades morais; brio, vergonha.
4.O que há de moralidade em qualquer coisa.
Adjetivo de dois gêneros.
5.Relativo à moral.
6.Que tem bons costumes.
7.Relativo ao domínio espiritual (em oposição a físico ou material). [Cf. mural.] ~ V. ciências morais, comédia —, consciência —, igualdade —, indiferença —, lei —, morte —, necessidade —, obrigação —, personalidade —, pessoa —, responsabilidade — e senso —.
Probo
[Do lat. probu.]
Adjetivo.
1.De caráter íntegro; honesto, honrado, reto, justo.
Verifica-se pela análise do léxico da língua portuguesa que os termos moralidade e imoralidade têm direta relação com os costumes e práticas sociais. Genericamente, pode-se dizer que, conforme o léxico, “o moral” representa o campo do aceito e “o imoral” o que não é aceito de acordo com os costumes. Já as palavras probidade e improbidade dizem respeito exclusivamente a um dos aspectos abrangidos pela moral: o valor honestidade. Obviamente o valor honestidade insere-se dentro dos preceitos de ordem moral, mas não os esgota por completo. Trata-se de um dos valores morais.
Fica evidente, após essa análise, que a diferença entre os termos é a de gênero e espécie. A imoralidade é gênero, dentro do qual se encontra uma espécie, que se denomina improbidade. A improbidade, portanto, é uma espécie de imoralidade. Trata-se de imoralidade qualificada pela desonestidade do agente. É por essa razão que, conforme leciona Aristides Junqueira Alvarenga, “torna-se difícil, se não impossível, excluir o dolo do conceito de desonestidade e, consequentemente, do conceito de improbidade, tornando-se inimaginável que alguém possa ser desonesto por mera culpa, em sentido estrito”.
A distinção é extremamente importante devido às distintas conseqüências que a Constituição Federal atribui ao desrespeito à moralidade e à probidade. O primeiro caso pode ocasionar a anulação do ato e a responsabilização administrativa e civil do agente. O desrespeito à probidade é mais grave. Além das sanções aplicáveis aos atos que ofendem o princípio da moralidade, podem acarretar, nos termos da Constituição Federal: suspensão de direitos políticos, perda de função pública, indisponibilidade de bens e ressarcimento ao erário.
É também importante, porque os conceitos utilizados pelo constituinte selecionam “propriedades”, que devem ser observadas pelo legislador ao regulamentar as hipóteses que afrontam a moralidade e a improbidade. Condicionam materialmente a legislação infra-constitucional de modo a impedir que o legislador considere como improbidade atos que não sejam dotados do elemento “desonestidade”. Caso se duvide do conteúdo adequado do termo improbidade, insta-se ao leitor do presente trabalho que indague as pessoas sem formação jurídica, que estão à sua volta, o que o termo significa. O autor já fez esse exercício diversas vezes, e em todas as respostas o termo desonestidade ou outros a ele equivalentes sempre estiveram presentes. Não é possível, pois, dizer que esse elemento esteja excluído dos contornos constitucionais do instituto. Isso ocorre porque a linguagem utilizada pelo constituinte é a linguagem comum. Esse é o entendimento de Celso Ribeiro Bastos:
A não ser excepcionalmente, e de forma devidamente fundamentada, não se deve atribuir aos termos interpretados significado distinto daquele que estes termos têm na linguagem comum.
Em certo sentido, pode-se afirmar que a Constituição não tolera o vocabulário técnico.
Esse argumento torna-se ainda mais forte em relação à categoria jurídica da improbidade administrativa, pois anteriormente à Constituição Federal de 1988, o termo jurídico improbidade inexistia no ordenamento jurídico brasileiro. É preciso, pois, utilizar o conceito popular do termo sob pena de se inverter a hierarquia do ordenamento jurídico. As leis é que se interpretam conforme a Constituição, e nunca o contrário. A esse respeito, alerta o ilustre Celso Ribeiro Bastos:
Seria um contra-senso admitir-se que o que lhe vem abaixo – devendo, portanto, sofrer o seu influxo – viesse de repente a insurgir-se contra esta ordem lógica, fornecendo critérios para a inteligência do próprio preceito que lhe serve de fundamento de validade.
É necessário, pois, para configurar ato de improbidade que o agente possua a intenção de praticar o ato ilícito, ou seja, haja com dolo. Essa é a única interpretação que se coaduna com os pressupostos de que as palavras utilizadas na Constituição devem ser interpretadas em seu sentido comum, e que o ordenamento jurídico deve ser interpretado do topo para a base.
A corroborar esse entendimento está o § 6º do art. 37 da Constituição Federal. Dispõe o referido dispositivo:
Art. 37
...
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Verifica-se que para imputar a responsabilidade civil ao agente público, dando origem ao dever de indenizar, a Constituição Federal exige a ocorrência de dolo ou culpa. Partindo-se do pressuposto de que o ordenamento jurídico exige condições mais graves para a aplicação de medidas mais severas, é de se supor que se exija para a aplicação de penas tão aflitivas quanto as previstas para a improbidade administrativa mais do que aquilo que costumeiramente se exige para as simples indenizações.
Para finalizar o presente tópico, é importante perceber que o substantivo “improbidade” não é utilizado isoladamente pelo § 4º do art. 37 da Constituição Federal. Agrega–se a ele o adjetivo “administrativa”, conforme já se ressaltou anteriormente. O adjetivo limita o conceito constitucional, ainda mais, restringindo a possibilidade de aplicação das penalidades previstas na Constituição aos casos nos quais o ato qualificado como ímprobo seja exercido nos limites da função administrativa.
Essas constatações são importantes porque o legislador federal além de atuar fora de sua esfera de competência instituiu no art. 10 da lei nº 8.429/92 uma modalidade culposa de improbidade. Ao assim fazê-lo, contudo, feriu a Constituição federal, devendo a expressão culposa prevista no referido artigo ser considerada inconstitucional. Os artigos 9º e 11, por sua vez, devem sofrer uma interpretação conforme a Constituição, por intermédio da qual somente se punam as modalidades dolosas dos ilícitos que instituem.