4- A OFENSA AO PRINCÍPIO DA TIPICIDADE
O inciso XXXIX do art. 5º da Constituição Federal determina que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Trata-se de postulado trazido ao Direito Penal como conseqüência da evolução do Estado de Direito. O referido dispositivo traduz o postulado da legalidade penal.
Esse princípio foi incorporado ao direito criminal como garantia contra o arbítrio punitivo. Não se trata de mera legalidade, mas sim de legalidade estrita, que exige que “os delitos estejam predeterminados pela lei de maneira taxativa, sem reenvio (ainda que seja legal) a parâmetros extralegais”. Isso significa dizer que a lei penal exige a utilização de termos com extensão definida ao incriminar condutas. Não basta a reserva de lei. É necessária lei que descreva com termos exatos a conduta punível.
Figueiredo Dias ensina a esse respeito:
O princípio segundo o qual não há crime sem lei anterior que como tal preveja uma certa conduta significa que, por mais socialmente nocivo e reprovável que se afigure um comportamento, tem o legislador de o considerar como crime (descrevendo-o e impondo-lhe como conseqüência jurídica uma sanção criminal) para que ele possa como tal ser punido. Esquecimentos, lacunas, deficiências de regulamentação ou de redacção funcionam por isso sempre contra o legislador e a favor da liberdade, por mais evidente que se revele ter sido intenção daquele (ou constituir finalidade da norma) abranger na punibilidade também certos (outros) comportamentos.
Exige-se que a conduta proibida seja descrita em termos objetivos. Figueiredo Dias, a esse respeito ensina:
No plano da determinabilidade do tipo legal ou tipo de garantia- precisamente, o tipo formado pelo conjunto de elementos cuja fixação se torna necessária para uma correcta observância do princípio da legalidade -, importa que a descrição da matéria proibida e de todos os outros requisitos de que dependa em concreto uma punição seja levada até a um ponto em que se tornem objectivamente determináveis os comportamentos proibidos e sancionados e, consequentemente, se torne objectivamente motivável e dirigível a conduta dos cidadãos. Considerar crime – para usar de exemplos que já atrás foram assinalados – as condutas que ofendem o “ são sentimento do povo” ou a “ordem dos operários e agricultores” tornaria supérfluo um grande número de incriminações dos códigos penais; mas não cumpriria minimamente as exigências de sentido ínsitas no princípio da legalidade. Do mesmo modo, se é inevitável que a formulação dos tipos legais não consiga renunciar à utilização de elementos normativos, de conceitos indeterminados, de cláusulas gerais e de fórmulas gerais de valor, é indispensável que a sua utilização não obste à determinabilidade objectiva das condutas proibidas e demais elementos de punibilidade requeridos, sob pena de violação irremissível, neste plano, do princípio da legalidade e sobretudo da sua teleologia garantística. Nesta acepção se afirma, com razão, que a lei penal fundamentadora ou agravadora da responsabilidade tem de ser uma lei certa e determinada; e se chama muito acertadamente a atenção, nos novos tempos, para que é mais aqui até do que no plano da proibição da analogia ou da retroactividade que reside o grande perigo para a consistência do princípio nullum crimen, que é nesse ponto que reside o verdadeiro cerne do princípio da legalidade (grifo nosso).
O raciocínio até aqui exposto acerca do princípio da legalidade criminal é plenamente aplicável à lei de improbidade administrativa, pois “a teoria da tipicidade é um fenômeno peculiar ao direito, sem uma necessária vinculação com a idéia dos tipos penais”. Tem especial relevo em face da interpretação a ser dada ao art. 11 da referida lei. Há quem pretenda que a afronta a qualquer dos princípios da Administração Pública acarrete a incidência do já mencionado artigo.
Essa interpretação é equivocada. Não é possível punir o cidadão com base em noção tão aberta. Nem mesmo é possível punir com base na violação aos deveres ali prescritos (honestidade, imparcialidade, lealdade às instituições e legalidade). Não se pode dizer que exista precisão quanto aos conceitos dos deveres ali elencados, e isso impede a punição com base na suposta infringência deles. Somente se pode punir alguém pela prática de um ato ilícito, quando essa pessoa puder identificar claramente entre dois possíveis comportamentos qual deles é o proibido. Não se pode admitir que indivíduos sejam punidos com base em uma análise exclusivamente subjetiva de suas ações. Não é possível punir com base no binômio concordo ou não concordo, mas somente a partir da escolha pré-determinada pela lei entre quais ações são lícitas ou ilícitas. Mauro Roberto Gomes de Mattos leciona acerca da norma em comento que o caráter aberto e inconclusivo dela eleva o intérprete à função de legislador.
Acerca do princípio da tipicidade Marçal Justen Filho leciona o seguinte:
Não basta a simples previsão legal da existência da sanção. O princípio da legalidade exige a descrição da “hipótese de incidência” da sanção. A expressão, usualmente utilizada no campo tributário, indica o aspecto da norma que define o pressuposto de aplicação do mandamento normativo. A imposição de sanções administrativas depende da previsão tanto da hipótese de incidência quanto da conseqüência. A definição deverá verificar-se através da lei.
O raciocínio feito pelo professor paranaense em relação às sanções administrativas é aplicável ao direito sancionatório como um todo. Isso significa dizer que a lei de improbidade administrativa somente pode ser aplicada quando a hipótese de incidência por ela prevista for clara.
O único dos itens previstos no artigo 11, que possui determinação suficiente para acarretar a incidência de sanção é a afronta a legalidade. Ocorre que esse critério não pode ser aplicado sozinho. Exige-se a ocorrência do elemento desonestidade agregado à ilegalidade, conforme já se expôs em tópicos anteriores. Isso significa dizer que a correta interpretação a ser dada ao referido artigo, é a que exige o elemento desonestidade e considera que os seus incisos estabelecem numerus clausus as hipóteses que dão ensejo à incidência de penalidade por afronta aos princípios da administração pública.
É certo que haverá quem diga que a interpretação ora dada ao artigo 11 limita em muito a aplicação da lei de improbidade dando margem à impunidade. Aqueles que assim afirmam têm razão parcial. Realmente, a aplicação da lei de improbidade fica reduzida. Isso, contudo, não significa dar margem à impunidade. Significa reconhecer que não se pode punir a qualquer custo, pois historicamente essa sempre foi uma opção que trouxe mais malefícios do que benefícios. Todas as vezes em que os aplicadores da lei tiveram a liberdade suprema de punir de acordo com critérios próprios, acabaram por abusar e condenar pessoas à fogueira simplesmente por discordarem de suas opiniões.
Sobre os perigos acerca da incriminação vaga de condutas leciona Heleno Cláudio Fragoso:
Finalmente, atinge o princípio da legalidade a incriminação vaga e indeterminada de certos fatos, que deixa incerta a esfera da licitude, comprometendo, desta forma, a segurança jurídica do cidadão.
É este um aspecto novo do velho princípio, que pode ser formalmente observado,com a existência de uma lei prévia, mas violado na substância, com a indeterminação da conduta delituosa. Como ensina mestre Soler, “a só existência de lei prévia não basta; esta lei deve reunir certos caracteres: deve ser concretamente definitória de uma ação, deve traçar uma figura cerrada em si mesma, por força da qual se conheça não somente qual é a conduta compreendida, senão também qual é a não compreendida.
A incriminação vaga e indeterminada faz com que, em realidade, não haja lei definindo como delituosa certa conduta, pois entrega, em última análise, a identificação do fato punível ao arbítrio do julgador.
O ensinamento ministrado em face do direito penal é plenamente aplicável às demais infrações. Corroborando o entendimento, agora na seara do Direito Administrativo, Marçal Justen Filho leciona:
Deve-se indicar os limites dentro dos quais se identifica, de modo inquestionável, a conduta apta a conduzir ao sancionamento.
Nem se diga que exigir a tipicidade seria dar margem à impunidade. Esse é o argumento jurídico menos defensável. Sua aplicação pressupõe a substituição do princípio da segurança e a legitimação do totalitarismo. O problema não reside em propiciar a impunidade, mas em reprimir a punição injusta e ofensiva aos valores da vida, da liberdade e da propriedade. Existem dois pólos axiológicos contrapostos, em tensão que dá identidade ao direito penal e a todas as formas punitivas. Em um lado está a repressão à impunidade e às condutas reprováveis. Por outro, encontra-se a garantia à liberdade, à propriedade e à segurança. A disciplina normativa desenvolve-se como uma forma de produzir o equilíbrio entre ambos os núcleos valorativos. No entanto, é inquestionável que o Estado Democrático de Direito prefere a tutela à liberdade à propriedade e à segurança. Esses valores não comportam sacrifício. Como se dizia desde dois séculos atrás, é preferível mil culpados livres do que um único inocente preso. Toda essa sistemática é rompida com o argumento da necessidade de evitar a impunidade. Tem de evitar-se a impunidade, mas nunca à custa do sacrifício aos valores essenciais à Democracia.
Os ensinamentos transcritos foram feitos acerca da imposição de penalidades em matéria licitatória, mas aplicam-se igualmente à lei de improbidade administrativa.
Marcelo Figueiredo manifesta entendimento equivalente especificamente sobre o tema da lei de improbidade:
É dizer: tanto a indeterminação de conteúdo de uma conduta delituosa, a definição legal demasiadamente “aberta”, como a simples remessa da definição legal a regras morais, todos são fenômenos violadores do princípio da segurança jurídica e friccionam o princípio da reserva legal.
(...)
Devemos ter sempre presente que o Estado de Direito dá fundamento político, jurídico e institucional ao princípio da reserva de lei. Do mesmo modo, a função histórica do princípio da reserva de lei consiste exatamente na proteção das liberdades fundamentais. Muito pouco representaria o “primado da lei” no Estado de Direito Democrático se seu conteúdo pudesse ser colmatado de qualquer modo, contendo disposições tão vagas e imprecisas que desfigurassem sua própria finalidade – garantia precisa aos particulares das condutas permitidas, proibidas ou facultadas.
Os ensinamentos transcritos acerca do princípio da legalidade fazem com que a única linha interpretativa possível para o art. 11 da lei de improbidade administrativa é a que considera que ele estabelece em seus incisos, numerus clausus, as hipóteses de afronta aos princípios da administração pública.
Há, contudo, um outro problema. A descrição da conduta não esgota o princípio da legalidade. É necessário também que se descreva com exatidão a pena a ser aplicada. Rafael Munhoz de Mello leciona a esse respeito que:
Tanto a infração como a sanção administrativa devem ter previsão legal, segundo o princípio da legalidade. E mais: a lei deve estabelecer a relação entre as infrações e as sanções administrativas de modo que o infrator saiba exatamente a medida a que está sujeito pela prática do comportamento ilícito.
Essa é a conclusão a que se chega também pelo conteúdo dos incisos XXXIX e XLVI do art. 5º da Constituição Federal.
Essa conclusão, contudo, traz outro problema para a interpretação da lei de improbidade. É que os incisos do art. 12 cominam penas variadas: a) perda dos bens acrescidos ilicitamente ao patrimônio, b) ressarcimento do dano quando houver, c) perda da função pública, d) suspensão dos direitos políticos, e) pagamento de multa civil, f) proibição de contratar com o poder público, g) proibição de receber incentivos fiscais ou creditícios. De acordo com o disposto no parágrafo único do mesmo artigo, a escolha das penalidades aplicáveis será feita de acordo com a prudência do juízo, fundada apenas nos critérios de extensão do dano e proveito patrimonial obtido pelo agente. Isso significa dizer que o juiz ao aplicar a penalidade poderá escolher entre oito penas a serem aplicáveis e que poderá escolher entre cumulá-las ou não. A cumulação, por sua vez, pode variar. Podem ser aplicadas duas, três, quatro, cinco, seis, sete ou oito penas cumulativamente. A escolha, por sua vez, por exemplo, pode se dar pela penalidade “a” e pela penalidade “b”, ou pela penalidade “b” e pela penalidade “c” e assim por diante. Há ainda penalidades que não são certas. Por exemplo a aplicação de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial obtido depende da verificação do acréscimo patrimonial.
Essas possibilidades acarretam enormes variações na aplicação das penas. São, na realidade, muito maiores do que podem parecer à primeira vista. O autor, procurando, estabelecer o número de combinações solicitou à Rafael Marques da Silva, mestrando em física, que elaborasse uma conta utilizando critérios de análise combinatória. Os valores a que se chega são surpreendentes.
Inicialmente é preciso esclarecer o que se entende por análise combinatória e para que serve. Trata-se de um método matemático que permite concluir o número de possibilidades de combinar elementos. Os elementos, no caso concreto são as penas previstas em cada um dos incisos do art. 12 da lei de improbidade administrativa. Por intermédio desse método é possível concluir quantas possibilidades de agrupamentos diferentes podem ocorrer.
O método aqui utilizado foi a combinação simples. Esse método permite identificar quantos resultados diferentes posso obter, a partir da combinação de certo número de elementos. Os elementos, no caso concreto, são as penas. A fórmula para efetuar o cálculo é a seguinte:
C representa o total de combinações, n é o número total de possibilidades (penas), r é o número de possibilidades que iremos agrupar. O ponto de exclamação representa “fatorial” que corresponde à multiplicação de todos os números inteiros positivos menores ou iguais a “n” ou “r”. O resultado total de combinações será a soma de todas as escolhas possíveis a serem feitas pelo aplicador da lei antes apontadas, ou seja, podem ser aplicadas uma, duas, três, quatro, cinco, seis, sete ou oito penas cumulativamente. A escolha, por sua vez, por exemplo, pode se dar pela penalidade “a” e pela penalidade “b”, ou pela penalidade “b” e pela penalidade “c” e assim por diante.
Inicialmente vamos analisar as possibilidades existentes no inciso I do art. 12 da lei de improbidade:
1. Perda de bens acrescidos ilicitamente ao patrimônio; (1 possibilidade)
2. Ressarcimento integral do dano; (1 possibilidade)
3. Perda da função pública; (1 possibilidade)
4. Suspensão dos direitos políticos de 8 anos (2920 dias) a dez anos (3650 dias);
(730 dias/possibilidades)
5. Multa civil de uma a três vezes o valor do acréscimo patrimonial; (3 possibilidades)
6. Proibição de contratar com o poder público por 10 anos; (1 possibilidade)
7. Proibição de receber incentivos fiscais por 10 anos; (1 possibilidade)
8. Proibição de receber incentivos creditícios por dez anos. (1 possibilidade)
Vê-se que há um total de 739 possibilidades. O número 739 será utilizados como “n” na fórmula antes apontada. Para chegar ao valor correto, seria necessário verificar a quantidade de agrupamentos possíveis e somá-los ao final, ou seja, “r” seria representado por “1”, “2”, “3”, “4”, “5”, “6”, “7”, ou “8”. Iniciaremos pelo número 08, porque ele já é suficiente para demonstrar a tese que queremos. Observe-se a fórmula:
O resultado é que = 2.120.000.000.000.000.000. O resultado é realmente surpreendente e o autor nem mesmo sabe escrever por extenso o número alcançado. Esse, no entanto, não seria o número final. Para alcançá-lo seria necessário fazer a conta substituindo “r”, por “1”, “2”, “3”, “4”, “5”, “6”, “7” e somar todos os resultados alcançados. Não há, portanto, como dizer que a pena em questão é certa.
Vamos agora analisar as possibilidades em relação ao inciso II do art. 12 da lei de improbidade administrativa. Temos as seguintes possibilidades:
1. Perda de bens acrescidos ilicitamente ao patrimônio; (1 possibilidade)
2. Ressarcimento integral do dano; (1 possibilidade)
3. Perda da função pública; (1 possibilidade)
4. Suspensão dos direitos políticos de cinco (1825 dias) a oito anos (2920 dias).
(1095 possibilidades se considerarmos em dias)
5. Multa civil de até duas vezes o valor do dano; (2 possibilidades)
6. Proibição de contratar por cinco anos; (1 possibilidade)
7. Proibição de receber benefícios ou incentivos fiscais por cinco anos; (1 possibilidade)
8. Proibição de receber incentivos creditícios por cinco anos. (1 possibilidade)
Vê-se que há um total de 1103 (um mil cento e três) possibilidades. O número 1103 será utilizado como “n” na fórmula antes apontada. Para chegar ao valor correto, seria necessário verificar a quantidade de agrupamentos possíveis e somá-los ao final, ou seja, “r” seria representado por “1”, “2”, “3”, “4”, “5”, “6”, “7”, ou “8”. Iniciaremos pelo número 08, porque, mais uma vez ele já é suficiente para demonstrar a tese que queremos. Observe-se a fórmula:
O resultado é que = 52.900.000.000.000.000.000. O resultado é ainda mais surpreendente que o anterior. Esse, no entanto, não seria o número final. Para alcançá-lo, conforme já esclarecemos anteriormente, seria necessário fazer a conta substituindo “r”, por “1”, “2”, “3”, “4”, “5”, “6”, “7” e somar todos os resultados alcançados. Não há, portanto, mais uma vez, como dizer que a pena em questão é certa.
Vamos agora analisar as possibilidades em relação ao inciso III do art. 12 da lei de improbidade administrativa. Temos as seguintes possibilidades:
1. Ressarcimento integral do dano; (1 possibilidade)
2. Perda da função pública; (1 possibilidade)
3. Suspensão dos direitos políticos de três (1095 dias) a cinco anos (1825 dias).
(730 possibilidades se considerarmos em dias)
4. Multa civil de até 100 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente; (100 possibilidades)
5. Proibição de contratar por três anos; (1 possibilidade)
6. Proibição de receber benefícios ou incentivos fiscais por três anos;(1 possibilidade)
7. Proibição de receber incentivos creditícios por três anos; (1 possibilidade)
Vê-se que há um total de 835 (oitocentos e trinta e cinco) possibilidades. O número 835 (oitocentos e trinta e cinco) será utilizado como “n” na fórmula antes apontada. Para chegar ao valor correto, seria necessário verificar a quantidade de agrupamentos possíveis e somá-los ao final, ou seja, “r” seria representado por “1”, “2”, “3”, “4”, “5”, “6” ou “7”. Iniciaremos pelo número 07, porque, mais uma vez, ele já é suficiente para demonstrar a tese que queremos. Observe-se a fórmula:
O resultado é que = 54.700.000.000.000.000. O resultado embora menor que os anteriores continua a ser surpreendente. Esse, no entanto, não seria o número final. Para alcançá-lo, conforme já esclarecemos anteriormente, seria necessário fazer a conta substituindo “r”, por “1”, “2”, “3”, “4”, “5” e “6”, e somar todos os resultados alcançados. Não há, portanto, mais uma vez, como dizer que a pena em questão é certa.
Consideradas todas essas possibilidades, verifica-se que em cada um dos incisos do art. 12 da lei de improbidade o juiz terá um número de possibilidades que supera a casa do trilhão de opções de escolha de penas a serem aplicadas.
A incerteza é agravada pela insuficiência dos critérios de gradação das penas previstas pela lei de improbidade, que levam em conta apenas a extensão do dano causado o proveito patrimonial obtido pelo agente. É importante perceber que condutas extremamente graves podem propiciar um proveito patrimonial pequeno e condutas de baixa gravidade podem ocasionar um dano extenso. Isso torna os critérios estabelecidos pela lei de improbidade insuficientes para retirar a incerteza acerca das penas a serem aplicadas diante de cada caso concreto.
Isso faz com que as sanções previstas na lei nº 8.429/92 sejam inconstitucionais, por não serem claras. Não se pode saber de antemão qual a pena a ser aplicada ao cidadão e, com isso, dá-se uma liberdade extremada ao aplicador da lei em afronta aos incisos XXXIX e XLVI da Constituição Federal.