SUMÁRIO: 1. Considerações preliminares; 2. O protecionismo no Processo do Trabalho; 3. As vertentes da proteção conferida ao trabalhador; 4. O sentido constitucional dos princípios gerais do processo; 5. Limites ao in dubio pro misero; 6. Extensão às despesas processuais: possibilidade de prejuízo à Fazenda Pública; 7. A norma material mais benéfica; 8. Compatibilização dos diferentes princípios: a orientação do Processo Trabalhista (conclusão)
1. considerações preliminares.
"Todos são iguais perante a lei". A regra insculpida no caput do art. 5º da CF/88 tem, particularmente no Direito do Trabalho, o seu campo mais fértil de aplicação.
Buscando desvencilhar-se das desigualdades econômicas entre empregado e empregador, o legislador imprimiu às normas trabalhistas o dever de refazer, de forma igualitária no campo jurídico, o que se mostra de maneira desigual no mundo dos fatos.
O fundamento da proteção ao trabalhador decorre da própria história do Direito do Trabalho. Como ensina AMÉRICO PLÁ RODRIGUEZ, "historicamente, o Direito do Trabalho surgiu como consequência de que a liberdade de contrato entre pessoas com poder e capacidade econômica desiguais conduzia a diferentes formas de exploração" [1].
O Direito do Trabalho veio a compensar a desigualdade econômica desfavorável ao trabalhador com uma proteção jurídica favorável, livrando-se da igualdade formal entre as partes que rege outros ramos do Direito, principalmente o Direito Civil.
É neste panorama protecionista que devemos entender a aplicação das normas trabalhistas materiais e processuais.
2. o protecionismo no Processo do Trabalho.
Questiona-se: pode o juiz, na ausência de provas, aplicar a regra do in dubio pro misero e solucionar a lide em favor do trabalhador? Poderá, ainda, interpretar a norma jurídica em favor do obreiro? E, tendo conhecimento das dificuldades do trabalhador, poderá dispensá-lo do pagamento das despesas processuais?
São questões que nos remontam, sobretudo, à aplicação do princípio da proteção do trabalhador dentro do Direito Processual do Trabalho.
É inquestionável a proteção conferida pela lei ao trabalhador, seja no campo material ou processual. No próprio direito instrumental, podemos ver demonstrações de sua ocorrência, pois não é sem motivos que a norma trabalhista confere ao leigo a capacidade postulatória ou a assistência judiciária gratuita, facilitando o seu acesso à Justiça.
Conforme explica o professor JOSÉ AUGUSTO RODRIGUES PINTO, "o Direito Processual do Trabalho, em cujo ventre se confrontam indivíduos asperamente desigualados por sua condição econômica e, consequentemente, social, é um campo fértil para sua aplicação" [2], pois sobretudo, tem o Processo do Trabalho a obrigação de fazer prevalecer a regra de que "todos são iguais perante a lei" [3].
Analisando a questão sob outro aspecto, é igualmente indiscutível a necessidade de se adequar o princípio da proteção ao trabalhador aos Princípios Gerais do Processual, à trilogia fundamental de toda e qualquer prestação jurisdicional, qual seja: imparcialidade do juiz, igualdade de tratamento entre as partes e contraditório.
Para desenvolvermos as questões propostas, necessário se faz compreendermos cada um dos princípios citados e a respectiva aplicabilidade no processo trabalhista.
3. as vertentes da proteção conferida ao trabalhador
Do princípio da proteção já tratamos anteriormente, mas resta-nos destacar as três vertentes que dele se destacam: o in dubio pro misero, a aplicação da norma mais favorável ao trabalhador e a aplicação da condição mais benéfica ao obreiro.
A própria enunciação da aplicação da norma mais favorável, per si, já explica o seu conteúdo. É, por exemplo, observar a norma mais benéfica dentre as várias normas a serem aplicadas numa escala hierárquica.
A aplicação da condição mais benéfica deve ser entendida sob a ótica de que as vantagens já adquiridas pelos trabalhadores não podem mais ser retiradas, como uma expressão do direito adquirido (art. 5º XXXVI, da CF/88). A revogação de qualquer benefício só será aplicada aos contratos de trabalho futuros e não aqueles que estão sendo executados.
Particular atenção merece a regra do in dubio pro misero, pois a partir do seu entendimento, coadunado com os Princípios Gerais do Processo, buscaremos solucionar os questionamentos propostos.
Consiste o in dubio pro misero em aplicar, na dúvida, "a regra mais favorável ao trabalhador, ao analisar regra que encerra um preceito trabalhista" [4], conforme definição objetiva de SERGIO PINTO MARTINS. É aplicar, dentre os diferentes entendimentos da norma, aquele que mais beneficia o trabalhador. Não se trata, entretanto, chama a atenção AMÉRICO PLÁ RODRIGUEZ, de "corrigir uma norma, nem sequer integrá-la: somente cabe utilizar esta regra quando existe uma norma e unicamente para determinar-lhe o verdadeiro sentido, entre os vários possíveis" [5].
Destaca-se a afirmação do professor SERGIO PINTO MARTINS:
"o in dubio pro operario não se aplica integralmente ao processo do trabalho, pois, havendo dúvida, à primeira vista, não se poderia decidir em favor do trabalhador, mas verificar quem tem o ônus da prova no caso concreto, de acordo com as especificações dos arts. 333 do CPC e 818 da CLT" [6].
Ao decifrarmos os Princípios Gerais do Processo, perceberemos que é inteiramente procedente a afirmação do professor.
4. o sentido constitucional dos princípios gerais do processo
A imparcialidade do juiz é o princípio crucial para a seriedade da prestação jurisdicional. Refere-se ao órgão julgador, que deverá, inobstante a exposição do conflito pelas partes, julgar imparcialmente a lide.
É condição de existência e de validade da própria prestação jurisdicional. A Constituição da República, em seu art. 5º, inc. XXXVII e LIV, a enuncia como garantia fundamental.
O princípio da isonomia, como bem leciona NELSON NERY JUNIOR, "significa que os litigantes devem receber do juiz tratamento idêntico" [7], devem ser oferecidas aos litigantes iguais oportunidades de manifestação. Se, por exemplo, é conferida capacidade postulatória ao leigo, deve-se estender o mesmo benefício ao empregador, perfazendo a simetria de tratamento entre as partes.
Há de se destacar, entretanto, forte tendência a interpretar-se o princípio da isonomia em sentido efetivo, vale dizer, busca-se a isonomia real, no dizer do Professor NELSON NERY JUNIOR, "a proteção da igualdade substancial, e não a isonomia meramente formal" [8].
Nesse sentido, temos, no processo trabalhista, algumas demonstrações de mecanismos criados para que seja atingida a isonomia real. A presunção inserta no Enunciado 212 do TST [9] é um exemplo, sendo ônus do empregador provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, face ao princípio da continuidade da prestação, favorável ao empregado.
Por último, é o contraditório decorrência do tratamento igualitário conferido às partes. A garantia aos litigantes de oportunidades iguais para pronunciarem-se sobre os atos praticados no processo, efetivamente, proporciona a simetria visada pelo princípio da igualdade.
O contraditório, como desdobramento da igualdade processual das partes, no dizer de RODRIGUES PINTO, "assegura ao processo sua essência de método dialético de investigação do Direito, a fim de chegar-se à verdade sobre pontos em que se tenha tornado controvertido" [10].
Como se vê, os Princípios Gerais do Processo, pela própria razão de ser de cada um deles, conferem limites ao princípio da proteção. Pelas regras processuais, se um benefício é conferido ao trabalhador, idêntico raciocínio jurídico deverá ser empregado para estender, proporcionalmente, o mesmo benefício ao empregador.
5. limites ao in dubio pro misero.
Se o protecionismo é princípio norteador do Direito do Trabalho, incontestável afirmar que a regra da isonomia, e seus princípios decorrentes, são aplicáveis ao processo trabalhista. Sendo este o instrumento de aplicação do direito material, inegável é a ligação entre eles. Desta forma, resta conciliarmos os dois princípios de maneira a impedir a anulação de um pelo outro.
Se a lei confere proteção ao trabalhador, cabe ao direito processual compatibilizar a sua aplicação com as regras que lhes são peculiares.
É neste diapasão que devemos nos ater aos questionamentos propostos. Para a aplicação do in dubio pro misero, é imprescindível a conciliação com a trilogia informadora dos Princípios Gerais do Processo, é indispensável encontrarmos um ponto de equilíbrio entre a proteção do direito material e a isonomia do processo.
O professor RODRIGUES PINTO, com a proficiência de sempre, já afirmava que
"tal ponto de equilíbrio é rompido sempre que o órgão jurisdicional se investe, indevidamente, na função de tutor do empregado, aplicando, por exemplo, a regra do in dubio pro misero, extensiva do princípio da proteção, quando aprecia as consequências processuais da divisão do ônus da prova, sujeitas à norma do art. 818 da CLT, cristalizadora do princípio de que a decisão será contra a parte (empregador ou empregado) encarregado de produzi-la" [11].
Tem razão o ilustre professor. Conferir proteção ao trabalhador não é o mesmo que conferir vantagem incontinente, pois ao invés de promover-se a igualdade jurídica entre as partes, estaríamos pendendo a balança para um dos lados, rompendo com a isonomia da prestação jurisdicional e, principalmente, com a segurança jurídica do ordenamento.
Não é por outra razão que coadunamos com a afirmativa do professor SERGIO PINTO MARTINS. De fato, a regra do in dubio pro misero não se aplica integralmente ao processo do trabalho. As regras de julgamento, além de indeclináveis, são isonômicas para ambas as partes.
Ao passo que o legislador confere proteção ao trabalhador, o constituinte não deixou de prever que as regras de procedimento (o direito processual) deverão proporcionar igualdade de tratamento entre as partes e, sobretudo, imparcialidade no julgamento, sob pena de se colocar em dúvida toda a atividade jurisdicional.
Queremos afirmar, portanto, que não poderá o juiz, em hipótese alguma, julgar a lide favorável ao trabalhador, aplicando o in dubio pro misero, quando da ausência de provas. Caberá ao magistrado observar quem não se desvencilhou do ônus de produção da prova e, a partir deste raciocínio, decidir a lide, seja contra o empregador, seja em desfavor do empregado.
Nesse sentido já decidiram os nossos tribunais:
"ÔNUS DA PROVA – Havendo dúvida razoável na interpretação da prova, deve ser julgada contra quem tinha o ônus de provar (CLT, art. 818). (TRT 2ª R. – RO 20000479270 – (20010643049) – 9ª T. – Rel. Juiz Luiz Edgar Ferraz de Oliveira – DOESP 26.10.2001)";
"PROVA DIVIDIDA – Julga-se contra quem tinha o ônus de provar e não provou (CLT, art. 818; CPC, art. 333). (TRT 2ª R. – RO 02990131269 – (20000143310) – 9ª T. – Rel. Juiz Luiz Edgar Ferraz de Oliveira – DOESP 18.04.2000)";
"ÔNUS DA PROVA – De acordo com o disposto no art. 818 da CLT, o ônus da prova cabe à parte que fizer a alegação. Alegando o reclamante que foi admitido em data anterior à aposta em sua CTPS, que faz prova relativa do fato, tem a responsabilidade processual de demonstrar ser inverídica a anotação, sob pena de ver indeferida sua pretensão. (TRT 3ª R. – RO 12.978/00 – 4ª T. – Relª Juíza Maria José C. B. de Oliveira – DJMG 12.05.2001 – p. 12)".
Ao processo não interessa saber quem tem maior dificuldade em provar os fatos alegados. Isto é posto para o direito material. Ao ramo instrumental, postas a regras da forma como foram disciplinadas, resta saber quem tem o ônus da prova e quem se livrou deste, devendo o julgador analisar a questão e julgar o pedido independentemente do in dubio pro misero, como assim está determinado pelo Diploma Processual, art. 333, e pelo art. 818 da CLT.
6. extensão às despesas processuais: possibilidade de prejuízos à Fazenda Pública
O mesmo raciocínio deve ser estendido para a questão das despesas processuais.
Com o advento da Lei 10.288/2001, o benefício da gratuidade judiciária revestiu-se de novos rumos. A interpretação do instituto, além de passar pelos contornos das Leis 1.060/1950 e 5.584/1970, deve respeitar o quanto disposto nos parágrafos 9º e 10º do art. 789 da CLT.
Poderá o juiz, nos termos da parte final do § 9º, art. 789 da CLT, conceder, de ofício, a assistência judiciária gratuita para aquele que comprovar o seu estado de miserabilidade. Significa que ao trabalhador, que não puder arcar com as despesas processuais, sob pena de comprometimento do seu próprio sustento ou de sua família, será concedido o benefício da gratuidade judiciária, isentando-o das despesas processuais [12].
Será, ainda, beneficiado pela gratuidade judiciária o operário que perceber menos que 5 (cinco) salários mínimos [13], de acordo com a interpretação sistemática dos parágrafos 9º e 10º, art. 789 da CLT.
Destaque-se que o sindicato da categoria também pode prestar a assistência judiciária gratuita ao trabalhador, independentemente do salário do obreiro, desde que este declare "sob responsabilidade, não possuir, em razão dos encargos próprios e familiares, condições econômicas de prover a demanda", a teor do disposto na parte final do § 10º, art. 789 da CLT [14].
Não se tratando de nenhuma das situações supra, havendo improcedência do pedido, não poderá o magistrado, em hipótese alguma, dispensar o empregado do pagamento das custas, valendo-se do protecionismo, sob pena de ser responsabilizado pelos prejuízos causados à Fazenda Pública. Como bem destaca o Professor RODRIGUES PINTO,
"Num país em que a observância da lei fosse exigida com mais rigor, isso poderia custar-lhes o ressarcimento à Fazenda Pública da receita indevidamente subtraída".
Destarte, somente quando legalmente autorizado, poderá o juiz dispensar o operário das custas processuais, não existindo qualquer outra possibilidade de dispensa, nem mesmo tomando-se por base o princípio da proteção ao trabalhador.
7. a norma material mais benéfica
Quanto à possibilidade de aplicação da norma jurídica mais favorável, parece-nos evidente sua plena aceitação. Em questão de direito material, deverá sempre prevalecer o benefício conferido ao trabalhador, pois como adrede declinamos, é este quem se encontra em situação de desvantagem econômica, necessitando da proteção jurídica para igualar-se ao empregador.
Por estar em desvantagem e por ser a regra da aplicação da norma mais favorável decorrência lógica do princípio do protecionismo, não nos opomos a sua plena aplicação. Dentre as normas trabalhistas aplicadas ao caso concreto, deverá sempre ser adequada aquela que mais favorecer o empregado, mesmo que hierarquicamente inferior às demais.
Entender de forma diversa seria, além de transgressão ao princípio da proteção ao trabalhador, negação de toda a sistemática do Direito do Trabalho que, como exaustivamente apresentado, busca imprimir igualdade jurídica em lugar da desigualdade real.
Assim já decidiu a mais alta Corte Trabalhista:
"CONVENÇÃO COLETIVA E ACORDO ESPECÍFICO COM A EMPRESA – CONFLITO DE NORMAS – PRINCÍPIO DA NORMA MAIS BENÉFICA – Ante os claros termos do artigo seiscentos e vinte da CLT, não há como deixar de prevalecer a convenção coletiva sobre o acordo, quando ela contiver disposição mais favorável. Nesse mesmo sentido corroboram o contexto legal e a doutrina, esta no sentido da relatividade da hierarquia das normas de direito do trabalho. (TST – RR 235644/1995 – 5ª T. – Rel. Min. Armando de Brito – DJU 03.10.1997 – p. 49687)";
"RECURSO DE REVISTA – Face ao princípio da hierarquia das normas jurídicas, havendo diversas normas, prevalecera a mais benéfica ao empregado. Devidas, portanto, as verbas deferidas com base na convenção coletiva firmada pelo sinicon. Recurso desprovido. (TST – RR 3.858/1987 – 2ª T. – Rel. p/o Ac. Min. Alcy Nogueira – DJU 05.05.1989 – p. 07214)";
"RECURSO DE REVISTA – REAJUSTE SALARIAL DOS PROFESSORES – NORMA MAIS BENÉFICA – Se o empregador (SESI), espontaneamente, desde o início da contratação, aplica aos seus professores as normas coletivas da categoria em geral (ensino privado), essa sistemática incorpora-se aos contratos de trabalho (art. 444 da CLT). Não há violação legal ou divergência apta para viabilizar o apelo. Recurso não conhecido nessa parte. (TST – RR 403446 – 2ª T. – Rel. Min. Conv. José Pedro de Camargo – DJU 02.02.2001 – p. 606)".
8. compatibilização dos diferentes princípios: a orientação do processo trabalhista (conclusão).
Mais importante que fazer prevalecer o protecionismo dispensado ao trabalhador, é o dever do magistrado de buscar o equilíbrio entre o princípio da proteção e a trilogia informadora da Teoria Geral do Processo.
Ante as regras processuais estabelecidas, principalmente no tocante à imparcialidade do órgão jurisdicional, não há espaço para a tutela incontinente do trabalhador. Se a lei confere proteção para o empregado poder atuar em igualdade de condições em relação ao empregador, tem o direito instrumental o dever de fazer com que esses benefícios também sejam proporcionalmente estendidos ao empregador.
Já afirmava o professor RODRIGUES PINTO,
"a sabedoria do juiz trabalhista na dosagem entre os princípios igualmente fundamentais, da proteção (de direito material) e da imparcialidade (de direito processual), torna-se, portanto, em fiel da balança de sua atuação no processo" [15].
Significa dizer que a despeito da proteção conferida ao trabalhador, tem o magistrado o dever de interpretar essa proteção à luz da imparcialidade indissociável da prestação jurisdicional. Se a regra é provar os fatos alegados, cabe a quem os alegou se livrar do ônus que a norma processual lhe impõe, caso contrário, é contra ele que deverá ser decidida a lide, independente de ser empregado ou empregador.
O mesmo se passa com as custas processuais. Se existe uma regra, como a insculpida no art. 789 da CLC, é esta que deverá prevalecer sobre qualquer outra. Dispensar o trabalhador das custas, sem que ele preencha qualquer das hipóteses previstas naquele artigo, é causar prejuízos à Fazenda Pública.
Destarte, se o direito material elegeu o protecionismo como o princípio fundamental, o direito instrumental, adotando a imparcialidade como princípio norteador, tem o dever de fazer prevalecer a proteção de maneira a manter o equilíbrio entre as partes, sem o qual a atividade jurisdicional, evidentemente, estaria inteiramente comprometida.
Bibliografia.
GIGLIO, Wagner D.. Direito Processual do Trabalho, São Paulo: LTr, 8ª ed., 1993.
NERY Jr., Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, São Paulo : RT, 4ªed., 1997.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito Processual do Trabalho, São Paulo: ED. Atlas S.A., 11ª ed., 1999.
. Direito do Trabalho, São Paulo: ED. Atlas S.A., 8ª ed., 1999.
RODRIGUES PINTO, José Augusto. Processo Trabalhista de Conhecimento, São Paulo: LTr, 5ª ed., 2000.
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho / tradução de Wagner D. Giglio, São Paulo: LTr, 2ª ed., 1993.
Notas
1. .Américo Plá Rodriguez; tradução de Wagner D. Giglio / Princípios de Direito do Trabalho, São Paulo: Editora LTr, 2ª tiragem, 1993, p. 30.
2. Processo Trabalhista de Conhecimento, São Paulo: Editora LTr, 5ª ed., 2000, p. 51.
3. Não se trata de mera igualdade formal, mas igualdade substancial, tratando-se igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. Para maior aprofundamento sobre o tema, é preciosa a leitura de NERY JUNIOR, Nelson, Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais.
4. Direito do Trabalho, São Paulo: Editora Atlas S.A.., 8º ed., 1999, p. 72.
5. Américo Plá Rodriguez; tradução de Wagner D. Giglio, ob. cit., p.45.
6. Sergio Pinto Martins, ob. cit., p. 72
7. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 4ª edição, 1997, p. 40.
8. Nelson Nery Junior, ob. cit., p. 41.
9. Apesar de não terem força vinculante, os Enunciados da Corte Superior Trabalhista refletem, sem dúvida, a tendência jurisprudencial nesse ramo do direito. "Enunciado do TST Nº 212 Despedimento. Ônus da prova O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. (Res. 14/1985 DJ 19-09-1985)".
10. José Augusto Rodrigues Pinto, ob. cit., p. 55.
11. José Augusto Rodrigues Pinto, ob. cit., p. 54.
12. Aplicando-se o princípio da isonomia, poderá o empregador, igualmente, ser dispensado das despesas processuais, acaso comprove não poder pagar as despesas do processo sem grave prejuízo a sua subsistência ou de sua família.
13. Com fulcro neste dispositivo, só poderá ser estendido o benefício ao empregado, jamais ao empregador.
14. Face ao jus postulandi conferido às partes, esta é a única possibilidade de condenação em honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, limitados em 15%, a teor do disposto no Enunciado 219 do TST.
15. José Augusto Rodrigues Pinto, ob. cit., p. 54.