I - INTRODUÇÃO
A informática há muito deixou de ser um assunto meramente tecnológico e passou a ser um objeto de consumo cada vez mais procurado por milhões de consumidores em todo o mundo.
A inserção dos microcomputadores na sociedade, fez com que a cultura informática se proliferasse de forma geométrica, sem parâmetros na história. Atualmente, os artigos informáticos são comercializados até em bancas de jornais, o que evidencia o caráter popular alcançado por esse tipo de mercadoria.
Os equipamentos de informática, denominados "hardware" merecem especial atenção, todavia, nesta oportunidade, trataremos apenas dos aspectos jurídicos envolvidos com a comercialização dos denominados "softwares", ou seja, dos programas de computador.
Pois bem, primeiramente cabe trazer à luz o conceito de software, ou de programa de computador. Como já é tradicionalmente utilizado em nosso ordenamento jurídico, o próprio legislador fornece o conceito ou definição daquilo que se pretende normatizar. Assim, encontramos o conceito de software no art. 1º da Lei 9.609 de 19 de Fevereiro de 1998, que dispões sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, sua comercialização no País, e dá outras providências. Vejamos
"Art 1º - Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados."
Assim, é que pretendemos nesta oportunidade traçar os aspectos jurídicos que envolvem a comercialização desses bens informáticos.
II - DA APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - CDC.
Para restar configurada uma relação de consumo, necessário é que os sujeitos envolvidos (consumidor e fornecedor), bem como o seu objeto (produto, serviços) se amoldem aos traços previstos pelo Código de Defesa do Consumidor.
O CDC, em seu art. 2º, caput, dispõe de forma clara, trazendo conceito objetivo de consumidor: "consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final".
O Prof. Nelson Nery Júnior (in Direito do Consumidor. 3. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992) explica que:
"Do ponto de vista jurídico o Código de Defesa Consumidor no Brasil foi amplamente discutido em dois congressos internacionais de Direito de Consumo e, de forma democrática, resultou numa lei moderna e tecnicamente adequada à realidade atual das relações de consumo".
O Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) veio para equilibrar situações, desestimulando o fornecedor de condutas desleais ou abusivas.
O titular de direitos sobre software, cada vez mais, à medida que os programas de computadores se vulgarizam, torna-se titular de diversas e sérias obrigações com relação ao software. Para a lei, o fornecedor de software é um fornecedor como outro qualquer outro, assim como o usuário de software é um consumidor, e, do ponto de vista das relações de consumo, o software é um produto como qualquer outro.
Em conferência proferida no VIII Seminário Internacional de Direito de Informática e Telecomunicações (6-12-94), o Dr. Arystóbulo de Oliveira Freitas levantou toda a problemática e a incidência das relações de consumo nos contratos de informática. Em linhas gerais explica:
As formas de contrato na informática, onde podem incidir com maior freqüência as relações de consumo, são:
A) contrato de compra e venda de software (sob encomenda ou não);
B) contrato de compra e venda de hardware (peças ou equipamentos);
C) contrato de assistência técnica;
D) contrato de prestação de serviço.
Os princípios normativos do Código do Consumidor incidem em:
- Dever de informar;
- Limitação da autonomia das partes;
- Proibição das cláusulas abusivas;
- Proteção legal contra os vícios e defeitos dos produtos ou serviços colocados no mercado.
Assim, devem ser aplicadas todas as normas previstas no Código de Defesa do Consumidor, bem como as demais disposições legais pertinentes, conforme trataremos a seguir. Vejamos.
III - DAS ILEGALIDADES CONTRATUAIS - NULIDADES DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS - REVISÃO DOS CONTRATOS
Prima facie, é oportuna esta explanação haja vista a peculiaridade das relações comerciais que envolvem a informática. Assim, as práticas utilizadas em todo o mundo no desenvolvimento contratual deve ser observada.
Pois bem. A respeito do assunto, ilustra muito bem a Doutora Liliana Minardi Paesani (in Direito da Informática - Relações de Consumo nos Contratos de Informática, Ed. Atlas), senão vejamos:
"A Comunidade Européia desenvolveu um papel importante na coordenação da prática comunitária de tutela do consumidor. Temos como exemplo a Diretiva CEE 93/13 que, em matéria de cláusulas abusivas, adotou eficientes remédios a favor do contratante mais fraco, proibindo limitações contratuais de responsabilidade por vícios ou falta de qualidade.
A França, na relação contratual de compra e venda de mercadorias (inclusive de bens informáticos), adota uma postura mais rígida. A jurisprudência tende a coibir a validade das cláusulas de exclusão de responsabilidade por vício predisposta pelo fabricante ou pelo vendedor profissional. A proibição é motivada pela presunção de que o produtor ou o vendedor profissional devem conhecer os vícios ou defeitos do produto.
A doutrina francesa interpreta esta postura da jurisprudência como afirmação de que existe, primeiramente, na relação contratual, uma presunção absoluta do conhecimento dos vícios por parte dos responsáveis e, em um segundo tempo, formula-se um novo princípio, pelo qual o produtor e o vendedor profissional assumem uma obrigação de resultado que os compele a oferecer um produto
idôneo ao uso que se destina (Intellectual Proporty and Information Technology, 1993:16).Nos Estados Unidos da América, conforme explicação do The International Computer Lawyer (1995:29), as cláusulas que exoneram o produtor da responsabilidade por vício ou dano são admitidas de uma forma geral pelo Uniform Commercial Code (UCC). Entretanto o UCC contém uma norma (Section 2-302) que atribui ao juiz o poder de negar eficácia às cláusulas abusivas que resultem injustamente desfavoráveis a uma das partes".
Assim, não restam dúvidas de que na relação de consumo envolvendo informática as cláusulas que desoneram o fabricante ou vendedor são abusivas e ilegais, devendo serem declaradas nulas por nosso Judiciário. A possibilidade de revisão dos contratos na seara judicial é clara, não se admitindo que condições ilegais sejam corroboradas pelos instrumentos contratuais.
Se houver abuso por parte da empresa fabricante ou fornecedora na fixação de cláusulas que a eximem de responsabilidade, ou mesmo, limitam essa responsabilidade, este abuso é um ato ilícito, pois somente não constitui ato ilícito aqueles praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido ou a deterioração da coisa alheia, a fim de remover perigo iminente, consoante prevê os incisos do artigo 160 do Código Civil.
A empresa fornecedora ou fabricante, ao usurpar a confiança de um contratante, abusando do poder econômico e técnico que lhe é inerente, estipulando cláusulas evidentemente abusivas, à luz do CDC, pratica um ato ilícito, nulo de pleno direito, pois também a lei expressamente veda esse tipo de atitude. Vide o artigo 145 do Código Civil.
IV - DO DEVER DE INFORMAR - ERRO DO FABRICANTE / FORNECEDOR
A necessidade do consumidor de software é manipulável e em muitíssimos casos o mesmo não compra o que necessita, mas o que lhe vendem. A oferta e a publicidade abrem um amplo espaço para o engano e a indução.
Disso advém a exigência de um dever de informar rigoroso a cargo do fabricante/fornecedor, tanto na etapa pré-contratual como na contratual.
O Código de Defesa do Consumidor em diversos dispositivos preceitua essa obrigação do fabricante/fornecedor em prestar todas as informações pertinentes. Vejamos.
"Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
...
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
Art. 12. O fabricante, o produtor, o consultor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
Art. 31. A oferta e a apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1º. É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços." (Lei 8.078, de 11.9.90- CDC)
O jurista Daniel R. Altmark, em sua obra "Responsabilidade Civil y Otros Problemas Jurídicos en Computación, pág. 71, explicita esse dever de informar. Segundo o mesmo, a extensão desse dever inclui: a) a informação sobre a composição dos equipamentos e programas, sua capacidade, aptidões, atualização, propriedades; b) os riscos associados aos bens transmitidos ou manipulados pelos softwares; c) as limitações das funções exercidas e eventual necessidade de adquirir outros acessórios para cobri-las, e seu custo; d) quando se trata de programas sob medida (tailor-made), as necessidades que se desejam sejam atendidas, necessidade de pessoal, custo de capacitação para que o mesmo opere.
O fabricante/fornecedor não deve ser reticente e se omitir a informação sobre algum aspecto relevante para a contratação, o contrato pode ser anulado com base no dolo incidental ou erro.
Nesse sentido, faz necessária o esclarecimento da doutora Liliana Minardi Paesani, que dispara:
"Os contratos de informática apresentam algumas peculiaridades que se caracterizam pelos seguintes aspectos:
A) Na posição de vantagem do contratante profissional em relação ao contratante não profissional (que, em regra, é o consumidor).
B) Na information gap, ou seja, a linguagem técnico-linguística adotada pelos profissionais na elaboração de contratos standart e que resulta desconhecida ou lacunosa ao contratante não profissional.
C) Na perpetuação da dependência que se estabelece entre os contratantes, pela necessidade de assistência, manutenção e consultoria durante todo o período de utilização do sistema informático."
Isso tudo demonstra a importância do dever de informar do fabricante/fornecedor, quando da contratação de um bem e/ou serviço de informática.
Nessas relações envolvendo informática, o detentor da tecnologia, no caso o fabricante ou fornecedor, tem a supremacia na relação, pois, somente este tem capacidade técnica e conhecimentos específicos para mensurar o risco.
V - DA GARANTIA AOS USUÁRIOS DE PROGRAMAS DE COMPUTADOR
Dispõe O art. 7º e 8º da Lei 9.609 de 19 de Fevereiro de 2002, o seguinte:
"Art 7º O contrato de licença de uso de programa de computador, o documento fiscal correspondente, os suportes físicos do programa ou as respectivas embalagens deverão consignar, de forma facilmente legível pelo usuário, o prazo de validade técnica da versão comercializada.
Art 8º Aquele que comercializar programa de computador, quer seja titular dos direitos do programa, quer seja titular dos direitos de comercialização, fica obrigado, no território nacional, durante o prazo de validade técnica da respectiva versão, a assegurar aos respectivos usuários a prestação de serviços técnicos complementares relativos ao adequado funcionamento do programa, consideradas as suas especificações.
Parágrafo único. A obrigação persistirá no caso de retirada de circulação comercial do programa de computador durante o prazo de validade, salvo justa indenização de eventuais prejuízos causados a terceiros".
O legislador foi infeliz ao declinar sobre o prazo de validade dos programas de computador. A lei fala em prazo de validade técnica da versão comercializada.
Ora, como podemos mensurar o prazo de validade técnica. Sabemos que os programas de computadores podem ser tornar obsoletos de um dia para o outro, haja vista a incrível velocidade com que a tecnologia se desenvolve. Um produto comercializado hoje, pode se tornar obsoleto amanha, caso se efetive uma nova conquista tecnológica.
Assim, esse prazo de validade se torna uma falácia, deixando o consumidor totalmente desprotegido à mercê dos acontecimentos supervenientes.
Certo é que, os fabricantes e fornecedores de software não podem estar atrelados a um produto para sempre.
Em se tratando de um produto informático, podemos dizer que não existe software 100% perfeito. As implicações de cada caso fazem com que os produtos nem sempre se adequem ao esperado pelo consumidor. Para isso, se faz mister que o fabricante/fornecedor tome as precauções necessárias para informar o consumidor dos riscos que possam existir
.VI - CONCLUSÃO
As mudanças tecnológicas trazidas nos últimos tempos estão em voga. O comércio dos produtos de informática estão cada dia mais populares, fazendo com que a gama de consumidores se diversifique.
A contrário do que possa parecer, pretendemos demonstrar os riscos que as empresas fabricantes e/ou fornecedores de software estão expostas, haja vista que o mercado de consumo de programas de computares encontra-se aberto e desenvolvido.
Não podemos subestimar as implicações jurídicas trazidas pelo Código de Defesa do Consumidor, devendo as empresas fabricantes e/ou fornecedoras de software se precaverem e procurarem informar mais seus clientes.
A legislação existente ainda é precária, todavia, os nossos Tribunais têm encontrado soluções eficientes às controvérsias surgidas.
Assim, esperamos que o mercado de programas de computadores se desenvolva cada vez mais, mas trazendo equilíbrio na relação fabricante/fornecedor e consumidor.