2. A PERSONALIDADE JURÍDICA
Persona, máscara utilizada pelos atores na Antiguidade, mas que, por um desvio de significado, passou a identificar o próprio papel representado, provavelmente é a origem do termo "pessoa".
Nos dias atuais, é juridicamente considerada "pessoa" todo aquele ente suscetível de contrair direitos e obrigações.
Nesse contexto, define-se a personalidade jurídica como sendo a aptidão genérica para titularizar direitos e contrair obrigações na órbita civil.
Assim, toda pessoa é sujeito de direito, ou seja, tem personalidade jurídica, conforme apregoa o art. 2º do Código Civil, in verbis:
"Art. 2º. Todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil".
Essa capacidade de direito ou de gozo pode não ser exercida pessoalmente pelo seu titular, surgindo, desse modo, a capacidade de fato ou de exercício.
O maior de 21 anos, em regra, é capaz para exercer pessoalmente os atos da vida civil. Além disso, o instituto da emancipação, disciplinada no art. 9º, parágrafos 1º e 2º do CC, permite a antecipação da capacidade civil plena.
Por outro lado, são incapazes, absoluta ou relativamente, os indivíduos elencados, nessa ordem, nos artigos 5º e 6º do CC, incapacidade essa suprida através dos institutos protetivos da representação e da assistência [9].
Destarte, há que se indagar: quando ocorre o início da personalidade jurídica no Direito Civil brasileiro?
É tema a ser explorado, de forma minunciosa, nos tópicos seguintes.
3. O INÍCIO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
3.1. Breves noções acerca do nascituro
Sob uma visão biológica, não há que se olvidar que o nascituro é o ente já concebido, mas ainda não nascido, ou seja, aquele que há de nascer.
Dúvidas residem somente nos seus caracteres jurídicos: tem o nascituro personalidade jurídica? Ou melhor, retomando o questionamento realizado no item anterior: afinal, quando se inicia a personalidade?
3.2. Teorias acerca do início da personalidade jurídica
A doutrina civilista pátria diverge quanto ao início da personalidade jurídica. Três foram as teorias formuladas para determinar este ponto de partida.
A primeira, mais antiga, foi a teoria negativista ou natalista, que apregoava o começo da personalidade a partir do nascimento com vida, não reconhecendo nenhum direito ao nascituro.
É entendimento pouco adotado nas legislações modernas, havendo poucas notícias no Direito Comparado.
Em reação diametralmente oposta, engendrou-se a segunda teoria, denominada afirmativista, concepcionista ou conceptualista. Ao contrário da anterior, sustentava que o nascituro já possuía natureza jurídica de sujeito de direito, pessoa no seu sentido técnico, pois a personalidade era plenamente adquirida, sem qualquer distinção, no momento da concepção.
Esta doutrina encontra adeptos como Teixeira de Freitas. No seu famigerado Esboço, entendia que a concepção era o início da personalidade.
Assim também Clóvis Beviláqua, que, no art. 3º do seu Projeto de Código Civil, adotou o conceptualismo como regra.
Modernamente, citam-se ainda Francisco Amaral [10] e R. Limongi França [11]. No direito alienígena, C. Massimo Bianca [12].
Como ponto de equilíbrio entre as duas teses acima aludidas, fomenta-se a teoria da personalidade condicional (personalidade desde a concepção sob a condição suspensiva do nascimento com vida, nos dizeres de Arnoldo Wald).
É aplicação dos ensinamentos do Direito Romano, sintetizados no brocardo nasciturus pro iam natu habetur quoties de eius commodis agitur.
3.3. A teoria adotada pelo Código Civil
Pela inspiração nitidamente romana, o Código Civil brasileiro de 1917 preferiu a tese da personalidade condicional, assim como toda a doutrina tradicional (Orlando Gomes [13], Sílvio Rodrigues [14] e Washington de Barros Monteiro [15]).
É a redação do seu artigo 4º, in verbis:
"Art. 4º. A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro".
Nas palavras de Caio Mário [16], embora exista um ente, não tem ainda personalidade, vale dizer, ainda não é pessoa.
Dessa forma, a personalidade só seria obtida com o nascimento com vida, inobstante o falecimento instantes (até segundos) depois, mas, uma vez realizada tal condição, retroagiria ao nascituro.
Essa aparente contradição é esclarecida por Maria Helena Diniz [17], in verbis:
"Na vida intra-uterina, ou mesmo ‘in vitro’, tem personalidade jurídica formal, relativamente aos direitos da personalidade, consagrados constitucionalmente, adquirindo personalidade jurídica material apenas se nascer com vida, ocasião em que será titular dos direitos patrimoniais, que se encontravam em estado potencial, e do direito às indenizações por dano moral e patrimonial por ele sofrido".
Por esse raciocínio, o nascituro, enquanto permanecesse dentro da barriga materna (ou ainda in vitro), teria direitos atuais (adquiridos), na definição do artigo 74, III, do Código Civil., de natureza jurídica somente de direitos da personalidade. O direito à vida, por exemplo, já seria tutelado desde a concepção. Em razão disso, aplicar-se-ia a este pequeno ser o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III).
É a própria Maria Helena Diniz [18], com sua competência ímpar, quem cita casos na lei e na jurisprudência que autorizam o nascituro a pleitear danos extrapatrimoniais por violação a um ou alguns dos seus direitos da personalidade. Senão vejamos.
Em proteção à sua integridade física, o nascituro pode requerer danos morais por ter sido objeto de manipulações genéticas e experiências científicas de toda sorte, tais como uso de espermatozóide, reprogramação celular, congelamento ou comercialização de embriões excedentes, erro em cirurgias intra-uterinas, eristroblastose fetal, ausência de vacinação, transfusão de sangue contaminado no feto, recusa à transfusão sanguínea por motivo de crença religiosa dos pais, transmissão de doenças (AIDS, sífilis), omissões em terapias gênicas, medicação inadequada ministrada à gestante (exemplo clássico é o da Talidomida), radiações (raio-X), uso de fumo, bebidas alcoólicas e tóxicos pelos pais, aplicação errônea de hormônios, inocuidade de pílula anticoncepcional, problema ocorrido no parto por falha médica, uso de abortivos (como o DIU), a recusa da gestante de ingerir medicamento ou de se submeter a uma intervenção cirúrgica ou médica para preservar a saúde ou integridade física do nascituro etc.
Cabível, ainda, dano moral contra atos que violem a condição digna de pessoa do nascituro.
Emblemático é o fato denunciado pelo jornal católico italiano Avvenire: a empresa americana VipAdoption colocou à venda nascituros na Internet ao preço de US$ 12.000,00 (doze mil dólares) como forma alternativa à adoção.
No Brasil, o STJ já julgou caso semelhante ao entender que o tipo penal previsto no artigo 238 do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA ("prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro, mediante paga ou recompensa") também englobaria o nascituro, in verbis:
"Estatuto da Criança e do Adolescente. Crime de promessa de entrega de filho mediante paga ou recompensa. O vocábulo ‘filho’, empregado no tipo penal do art. 238 da Lei 8.069/90, abrange tanto os nascidos como os nascituros (grifado no original)". (STJ, 5ª Turma, Resp 48119/RS, rel. Min. Assis Toledo, j. 20.3.95 à unanimidade, DOU 17.4.95, p. 9.587).
O nascituro também tem direito à filiação. Nesse contexto, o mesmo STJ decidiu que há interesse de agir na ação de indenização por danos morais face a morte em acidente de seu pai, já que a ausência do genitor ao longo da sua vida trará transtornos de ordem psíquica incalculáveis, in verbis:
"Direito Civil. Danos Morais. Morte. Atropelamento. Composição Férrea. Ação ajuizada 23 anos após o evento. Prescrição inexistente. Influência na quantificação do quantum. Precedentes da Turma. Nascituro. Direito aos danos morais. Doutrina. Atenuação. Fixação nesta instância. Possibilidade. Recurso parcialmente provido.
I - Nos termos da orientação da Turma, o direito à indenização por dano moral não desaparece com o decurso de tempo (desde que não transcorrido o lapso prescricional), mas é fato a ser considerado na fixação do quantum.
II - Nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do quantum.
III - Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instância, buscando dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da solução jurisdicional (grifado no original)". (STJ, 4ª Turma, Resp 399028/SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 22.2.02 à unanimidade, DOU 15.4.02, p. 232).
O Código Civil, em algumas passagens, firma outros direitos relativos à filiação, tais como aqueles insculpidos nos artigos 353, 357, parágrafo único, 372 ("não se pode adotar sem o consentimento do adotado ou de seu representante legal se for incapaz ou nascituro") e 377.
Ainda pertinente a esse estado da pessoa, pode o nascituro interpor ação de investigação de paternidade, consoante acórdãos do sempre avançado Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, in verbis:
"Nascituro. Investigação de Paternidade. A genitora, como representante do nascituro, tem legitimidade para propor ação investigatória de paternidade. Apelo provido". (TJRS, 7ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 70000134635, rel. Des. Maria Berenice Dias, j. 17.11.99).
"Investigação de Paternidade. Nascituro. Capacidade para ser parte. Ao nascituro assiste, no plano do direito processual, capacidade para ser parte, como autor ou como réu. Representando o nascituro, pode a mãe propor a ação investigatória, e o nascimento com vida investe o infante na titularidade da pretensão de direito material, até então apenas uma expectativa resguardada. Ação personalíssima, a investigatória somente pode ser proposta pelo próprio investigante, representado ou assistido, se for o caso; mas, uma vez inicidada, falecendo o autor, seus sucessores têm direito de, habilitando-se, prosseguir na demanda. Inaplicabilidade da regra do art. 1621 do Código Civil". (TJRS, 1ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 583052204, rel. Des. Athos Gusmão Carneiro, j. 24.04.84).
Esclarecida a personalidade formal do nascituro, cumpre observar pontos relevantes daquilo que Maria Helena Diniz denominou personalidade jurídica material.
Esta só seria obtida a partir do nascimento com vida, inexistindo na fase intra uterina ou in vitro. Realizada aquela condição, entretanto, retroagir-se-ia a este momento.
Diz respeito aos direitos patrimoniais. Para o nascituro, terão natureza jurídica de direitos futuros não deferidos (art. 74, III e parágrafo único do CC), pois sua aquisição pende de evento futuro e incerto, qual seja, o próprio nascimento. Há, em verdade, mera expectativa de direito.
Nascendo com vida, mesmo por poucos segundos, e morrendo logo em seguida, transmitiria seus bens aos herdeiros. Se natimorto, nenhum direito patrimonial subsistiria.
O mestre Caio Mário [19], novamente, vem a esclarecer que ao nascituro são reconhecidos direitos em estado potencial: se nasce (adquire personalidade), constitui-se o direito, o que não acontecerá ocorrendo o evento morte, situação em que não se fala em personalidade jurídica.
3.4. Crítica à teoria adotada pelo CC
Não obstante ser esse o posicionamento atual do Código Civil, cresce cada vez mais na doutrina e na jurisprudência a teoria concepcionista para permitir que o nascituro adquira, de logo, direitos de ordem patrimonial.
Assim, a concepção seria o marco para a aquisição da personalidade jurídica plena, não mais a condição suspensiva do nascimento com vida.
Ora, é no mínimo ilógico admitir a fração da personalidade em duas. Ela é una e plena: ou está configurada em um único momento ou então ainda não existe. Não há meio termo.
Data maxima venia, inadmissível a dicotomia entre personalidade formal e material.
O conjunto dos direitos da personalidade configura uma universitas juris, um todo ilimitado.
Na verdade, desde a concepção já é possível a aquisição de direitos patrimoniais.
Nesse trilhar, já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, in verbis:
"Seguro-obrigatório. Acidente. Abortamento. Direito à percepção da indenização. O nascituro goza de personalidade jurídica desde a concepção. O nascimento com vida diz respeito apenas à capacidade de exercício de alguns direitos patrimoniais. Apelação a que se dá provimento (grifo nosso)". (TJRS, 6ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 70002027910, rel. Des. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, j. 28.3.01).
Depreende-se que ele possui capacidade de direito, mas não de fato (exercício), o que será realizado pelos pais ou, na falta ou impossibilidade, pelo curador (ao ventre ou ao nascituro).
Se assim não fosse, como então aceitar o fato de que o nascituro pode receber bens por doação (art. 1169, CC) ou por herança (art. 1718, CC)?
Pontes de Miranda [20] já alertava que os pais ou o curador são meros guardiões ou depositários desses bens, bem como dos frutos e produtos, não podendo usar, gozar ou dispor.
E mais: haveria lógica o Código de Processo Civil regular, nos artigos 877 e 878, o procedimento cautelar denominado posse em nome do nascituro? Reitere-se: trata-se de ação designada a proteger a posse de bens (patrimoniais) que lhe pertencem.
O nascituro também faz jus a alimentos para uma adequada assistência pré-natal (RT, 650:220).
É por tudo isso que nova interpretação já vem sendo dada ao artigo 2º do Código Civil que entrará em vigor a partir de 11.01.03, in verbis:
"Art 2º. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro".
Note-se que, em comparação com o artigo 4º do Código de 1917, o termo "desde a concepção", apesar de presente em ambos dispositivos, aparece na nova lei separado entre vírgulas. Por força da interpretação gramatical e até sistemática, alguns autores, como J.M. Leoni Lopes de Oliveira [21], vêm entendendo que foi adotada a teoria concepcionista no novo Código Civil.
Fala-se até na reforma da redação do artigo 2º, mesmo na vacatio legis, para que seja dirimida qualquer tipo de dúvida.
3.5. Definição de conceitos necessários à adoção da teoria concepcionista
3.5.1. Conceito de "concepção"
O que é, afinal, concepção?
Define o "Dictionnaire de Médecine", de E. Littré, como substantivo feminino derivado do latim conceptio, concipere, de cum, junção de com e capere, que denota uma ação de natureza orgânica ou vital da qual resulta a produção de um novo ser, nas entranhas de uma fêmea animal, como fruto do contato do espermatozóide com o óvulo, contato este denominado ontogenia humana [22].
É esse o entender de Maria Helena Diniz [23], in verbis:
"Embora a vida se inicie com a fecundação, e a vida viável com a gravidez, que se dá com a nidação, entendemos que na verdade o início legal da consideração jurídica da personalidade é o momento da penetração do espermatozóide no óvulo, mesmo fora do corpo da mulher [24]".
Como já referido, é um conceito fundamental para os adeptos da teoria concepcionista, a exemplo da multi-citada autora [25], in verbis:
"Com isso, parece-nos que a razão está com a ‘teoria concepcionista’, uma vez que o Código Civil resguarda desde a ‘concepção’ os direitos do nascituro".
3.5.2. A representação processual como forma de suprir a incapacidade do nascituro
Um breve comentário acerca de pressupostos processuais merece ser feito neste momento. É cediço que "as pessoas naturais, o homem, inclusive o nascituro" têm capacidade de ser parte, conforme lição de Moacyr Amaral Santos [26].
Entretanto, nem todos possuem capacidade de estar em juízo (legitimatio ad processum), como, por exemplo, o próprio nascituro.
Tal incapacidade pode ser suprida mediante um representante legal. Em regra, o pai ou a mãe assume essa posição.
Na hipótese de pai falecido e mãe grávida, o artigo 462 do Código Civil permite a figura do curador ao nascituro, in verbis:
"Art. 462. Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer, estando a mulher grávida, e não tendo o pátrio poder".
E "se a mulher estiver interdita, seu curador será o do nascituro" (parágrafo único do art. 462) para que não deixe de ter lógica o quanto exposto no art. 458 ("a autoridade do curador estende-se à pessoa e bens dos filhos do curatelado, nascidos ou nascituro").
Maria Helena Diniz [27], citando diversos julgados, ainda ventila a possibilidade de nomeação de um curador ao ventre.
Humberto Theodoro Júnior [28] faz lembrança extremamente feliz quando afirma que o Ministério Público atuará na causa como custos legis, na defesa de interesse de incapaz (art. 82, I, CPC), e, caso a mãe seja incapaz ou inexistente e não haja curador, pode legitimar-se a propor a ação.
Por qualquer desses modos estará o nascituro apto a pleitear em juízo direitos patrimoniais, confirmando, assim, que, em verdade, a personalidade jurídica é obtida desde a concepção, como preceitua a teoria concepcionista.
3.5.3. Aplicação da teoria concepcionista ao caso Marion
Retornando ao caso Marion, como não era conhecido o pai do feto, o que poderia provocar problemas financeiros na sua assistência, possível era a propositura de ação investigatória, inclusive cumulada com alimentos, com base na teoria concepcionista. Para tanto, o nascituro deveria ser representado em juízo pelo seu curador ante a falta ou impossibilidade de sua genitora, ou ainda ser substituído processualmente pelo Parquet.
Atente-se somente para o detalhe que, em época de despatrimonialização e personalização do Direito Civil, cada vez mais é retumbante o princípio da desbiologização da paternidade.
Superadas essas primeiras questões (direito à vida e proteção ao nascituro), mister se faz analisar outros incidentes direta ou indiretamente ligados ao tema principal desta pesquisa, tais como o aborto, a doação de órgãos e a eutanásia.