O art. 236 do Codigo Eleitoral tem a seguinte disposição:
Art. 236. Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto.
§ 1º Os membros das mesas receptoras e os fiscais de partido, durante o exercício de suas funções, não poderão ser detidos ou presos, salvo o caso de flagrante delito; da mesma garantia gozarão os candidatos desde 15 (quinze) dias antes da eleição.
§ 2º Ocorrendo qualquer prisão o preso será imediatamente conduzido à presença do juiz competente que, se verificar a ilegalidade da detenção, a relaxará e promoverá a responsabilidade do coator.
Pela expressa literalidade da norma eleitoral em comento, no período compreendido entre 05 dias antes do pleito até 48 horas após o encerramento do mesmo, vedada é a prisão de eleitor.
Tal prazo é alargado em relação aos mesários, fiscais de partido e candidatos, para até 15 dias antes do pleito.
Entretanto, a própria regra traz exceções juridicamente admissíveis relacionadas à prisão em flagrante ou por conta de sentença criminal por crime inafiançável.
Cumpre ao interprete, desvelar o real sentido da norma.
Isso porque há um tortuoso caminho entre a lei como fonte primária do direito e a norma como produto da atividade interpretativa.
Logo, sendo a norma uma proposição prescritiva de conteúdo imperativo categórico, expedido por um enunciado linguístico, cabe ao interprete estabelecer o alcance de seu conteúdo semântico.
Para tanto, necessário é se tomar como ponto de partida a própria lei, elegendo a interpretação que mais se aproxime com a finalidade subjacente colidada pela norma.
No caso do art. 236 do CE historicamente o mesmo foi inserido no Código Eleitoral de 1965, no período da redemocratização.
A mens legislatoris era exatamente retirar do controle do poder público a garantia fundamental de participação política.
Sobreveio a Constituição de 1988 e a norma tratada foi submetida à recepção da filtragem constitucional, firmando os Tribunais pátrios que o art. 236 do CE se harmoniza com a CF/88.
Entrementes, hodiernamente, pela técnica da interpretação conforme a Constituição, a vedação de prisão no período que antecede e precede as Eleições recebe uma releitura constitucional.
Primeiro, dado o princípio da isonomia (art. 5º da CF), a garantia se estende a todo indivíduo, independentemente de seu alistamento eleitoral ou não (fato jurídico a partir do qual o indivíduo adquire o status jurídico de cidadão).
Segundo, convertida a prisão em flagrante em prisão preventiva, pela harmonização com o princípio da segurança (art. 5º da CF), não há afronta à regra do art. 236 do CE.
Nesse sentido o STJ:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO E DE USO PERMITIDO.
IRREGULARIDADE NO FLAGRANTE. PRISÃO CONVERTIDA EM PREVENTIVA. PERDA DE OBJETO. CUSTÓDIA CAUTELAR. REITERAÇÃO DELITIVA E GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE MANIFESTO CONSTRANGIMENTO. ORDEM NÃO CONHECIDA.
- O Supremo Tribunal Federal, pela sua Primeira Turma, passou a adotar orientação no sentido de não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. Precedentes: HC 109.956/PR, Rel.
Ministro Marco Aurélio, DJe de 11.9.2012, e HC 104.045/RJ, Rel.
Ministra Rosa Weber, DJe de 6.9.2012, dentre outros.
- Este Superior Tribunal de Justiça, na esteira de tal entendimento, tem amoldado o cabimento do remédio heróico, sem perder de vista, contudo, princípios constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa. Nessa toada, tem-se analisado as questões suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício. A propósito: HC 221.200/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 19.9.2012.
- A suposta ilegalidade no flagrante por ter sido efetivado em período defeso imposto pela legislação eleitoral está superada em decorrência da superveniência de nova decisão judicial a embasar a custódia cautelar com fulcro no art. 312 do CPP.
- Ademais, "Inserida a prisão em flagrante em uma das hipóteses permissivas de segregação cautelar no período eleitoral, inteligência do art. 236, caput, do Código Eleitoral, legítima é a prisão cautelar do paciente" (HC 197.162/MG, 5ª Turma, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe 7/3/2012).
- A custódia cautelar se mostra necessária para a garantia da ordem pública, haja vista a periculosidade do agente, evidenciada tanto por sua reiterada conduta delitiva, inclusive com condenação anterior pelo delito de tráfico ilícito de entorpecente, quanto pelas circunstâncias do flagrante, no qual o paciente foi apreendido com uma espingarda de grosso calibre (.12) e uma pistola semi-automática de uso restrito (9mm), uma balança de precisão, um papelote de cocaína e uma pedra de crack, havendo, ainda, notícias de que estaria envolvido em uma tentativa de homicídio ocorrida alguns dias antes.
Habeas corpus não conhecido.
(HC 262.441/MG, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2013, DJe 24/06/2013)
Terceiro, sobre o olhar literal e interpretação restritiva, é vedada apenas e tão somente a efetivação da prisão preventiva (não precedida de flagrante), não havendo restrição à expedição de decisão judicial nesse sentido.
Vide o STJ:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO SIMPLES. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. EXCESSO DE PRAZO PARA O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA.
ALEGAÇÃO SUPERADA. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. RÉU FORAGIDO. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA A DECRETAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. INAPLICABILIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS FAVORÁVEIS. VIOLAÇÃO AO ART. 236, DO CÓDIGO ELEITORAL.
INOCORRÊNCIA.
PRISÃO DECRETADA MEDIANTE REPRESENTAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL.
INTELIGÊNCIA DO ART. 311, DO CPP. AUSÊNCIA DE PATENTE ILEGALIDADE.
I - A prisão cautelar, a teor do art. 5º, inciso LVII, da Constituição da República, é medida excepcional de privação de liberdade, cuja adoção somente é possível quando as circunstâncias do caso concreto, devidamente fundamentadas no art. 312, do Código de Processo Penal, demonstrarem sua imprescindibilidade.
II - A prisão preventiva encontra-se devidamente fundamentada na garantia da aplicação da lei penal, haja vista a informação de ter o Paciente deixado o distrito da culpa, encontrando-se foragido até o presente. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça tem admitido a imposição da constrição cautelar para resguardar a aplicação da lei penal, com fundamento na comprovada evasão ou ocultação do Réu, a fim de evitar a própria captura. Precedentes.
III - Dada tal circunstância, devidamente considerada pelo Tribunal de origem, a qual demonstra a necessidade e adequação da medida, torna-se evidente a ineficácia das cautelas alternativas, arroladas nos arts. 319 e 320, do CPP, no que se refere à garantia da aplicação da lei penal no caso dos autos.
IV - A presença de condições pessoais favoráveis, tais como residência fixa, primariedade e ocupação lícita, embora devam ser devidamente valoradas, não são suficientes, por si sós, para obstar a decretação da prisão cautelar, quando, devidamente embasada nos fundamentos do art. 312 do Código de Processo Penal, esta mostrar- se necessária.
V - Face à inexistência de proibição à decretação de prisão no período imediatamente anterior ou posterior às eleições, a alegação do Recorrente, de violação à legislação eleitoral, não subsiste.
VI - O art. 311, do Código de Processo Penal, é claro ao permitir a decretação da prisão preventiva "de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial", pelo quê, a ausência de representação do Ministério Público, não configura flagrante ilegalidade, no caso dos autos, porquanto a prisão cautelar foi requerida pelo Delegado de Polícia da Comarca de Nova Viçosa/BA.
VII - Recurso ordinário em habeas corpus improvido.
(RHC 41.867/BA, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, QUINTA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 18/06/2014)
Quarto, o art. 236 do CE fala da possibilidade de prisão no período eleitoral por conta de sentença condenatória por crime inafiançável.
O olhar especifico da norma deve ser compatibilizado com a CF e CPP.
A uma, os incisos XLII, XLIII e XLIV, do art. 5º, da CF, trazem quais são os crimes inafiançáveis.
A duas, pelo CPP, em seu art. 323 e 324 são listadas as situação de impossibilidade jurídica de liberdade provisória com fiança:
Art. 323. Não será concedida fiança:
I - nos crimes de racismo;
II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;
III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;
Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:
I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código;
II - em caso de prisão civil ou militar;
IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).
Repetindo a simetria constitucional, o CPP possibilitou uma gama indeterminável de crimes no alcance da inafiançabilidade, como no caso do descumprimento de medidas cautelares diversas da prisão ou mesmo presença dos requisitos e pressupostos para a prisão preventiva.
Entrementes, em todos os casos, pela garantia de presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da CF), a sentença condenatória somente é cumprida quando do transito em julgado, de modo que para ser determinada a prisão cautelar no período eleitoral, a sentença condenatória, na forma do art. 387, §1º, do CPP, deve ser expressa nesse sentido.
Quinto, a restrição do art. 236 do CE não se estende ao cumprimento da sentença condenatória transitada em julgado.
Tal se afirma, pois pelos termos do art. 15, III, da CF, a condenação penal transitada em julgado implica na suspensão dos direitos políticos.
E, o pleno gozo dos direitos políticos é condição sine qua nom para o alistamento eleitoral.
Nesse diapasão, havendo a perda temporal da capacidade política não há porque outorgar tal cláusula de garantia aos condenados por sentença transitada em julgado.
Sexto, por fim, inaplicável tornou-se a hipótese de salvo conduto, pois, malgrado o teor do art. 235 do Código Eleitoral, o exercício da jurisdição é competência privativa do Judiciário, somente podendo haver determinação de prisão por decisão judicial (art. 5º, inciso LIV, da CF), sendo então retirada tal atribuição de particular investido temporariamente em função pública, cumprindo somente ao Juiz Eleitoral determinar essa medida preventiva de incolumidade da liberdade do voto.