INTRODUÇÃO
O presente artigo pretende abordar uma relevante questão na prática dos operadores do direito, especialmente daqueles afetos ao direito penal processual e material. A questão torna-se relevante, uma vez que é de ocorrência frequente em diversas comarcas do país.
Trata-se da análise da constitucionalidade dos artigos 1º e 2º da Lei Federal nº 12.654/2012. Referida norma modificou a Lei nº 12.037/2009 (dispõe sobre a identificação criminal do civilmente identificado, regulamentando o art. 5º, inciso LVIII, da Constituição Federal) para permitir, na identificação criminal, a coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético.
A coleta de material biológico é restrita às hipóteses em que a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo decisão da autoridade judiciária competente. Porém, referida identificação pode ocorrer mesmo quando exista identificação civil. Vale dizer, mesmo quando o indiciado ostente documento de identificação válido.
A questão que se coloca é: a identificação criminal permite a coleta de material biológico do indiciado, mesmo contra sua vontade? Se afirmativo, como conciliar tal possibilidade com os princípios constitucionais da imunidade à autoincriminação e presunção de inocência?
Teria o Estado Brasileiro, mesmo que de forma excepcional, a permissão para retirada de material biológico para formação de banco de dados?
São essas as questões que se pretende responder. É evidente que o presente artigo não pretende um estudo exaustivo e aprofundado do tema. Ao contrário, pretende, de forma segura, obter conclusões úteis aos profissionais da área.
Por fim, note-se que o artigo 3º da Lei nº 12.654/2012 modificou a Lei de Execução Penal (Lei Federal nº 7.210/1984) para, incluindo o art. 9º-A, determinar a obrigatoriedade do exame de perfil genético nos crimes elencados.
Contudo, referido artigo, por tratar especificamente de execução penal, não será objeto de estudo.
1 DA IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL
A Constituição Federal de 1988 inaugura a identificação criminal no ordenamento jurídico ao afirmar, no artigo 5º, inciso LVIII, que “o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”.
A introdução do referido dispositivo no texto magno é fruto da premissa de que, se houver identificação civil, é desnecessário qualquer outro procedimento de identificação específico para fins penais. Salvo, como dito, nas hipóteses previstas em lei.
A verdade é que referido dispositivo foi fruto do momento histórico. A Constituição de 1988, ainda atenta ao período da ditadura militar iniciado em 01/04/1964, buscou afastar abusos dos órgãos de repressão durante a identificação criminal. Sobre o tema, Guilherme de Souza Nucci afirma:
Trata-se de norma de indevida inserção na Carta Magna, que, à época da sua elaboração, teve por finalidade corrigir a publicidade que se costumava dar ao fato de determinada pessoa – especialmente as conhecidas do grande público – ser criminalmente identificada, como se isso fosse inconveniente e humilhante. A norma tem contorno de direito individual, unicamente porque o constituinte assim o desejou (formalmente constitucional), mas não é matéria para constar em uma Constituição Federal. É certo que muitos policiais exorbitaram seus poderes e, ao invés de garantir ao indiciado uma colheita corriqueira do material datiloscópico, transformaram delegacias em lugares de acesso da imprensa, com direito à filmagem e fotos daquele que seria publicamente indiciado, surpreendido na famosa situação de ‘tocar piano’. Ora, por conta da má utilização do processo de identificação criminal, terminou-se inserindo na Constituição uma cláusula pétrea que somente problemas trouxe, especialmente ao deixar de dar garantia ao processo penal de que se está acusando a pessoa certa. Bastaria, se esse era o desejo, que uma lei fosse editada, punindo severamente aqueles que abusassem do poder de indiciamento, especialmente dando publicidade indevida ao ato, para a resolução do problema[1].
Apesar da lucidez e precisão dos argumentos acima expostos, o fato é que a Constituição introduziu verdadeira cláusula pétrea garantindo, ao identificado civilmente, a impossibilidade de identificação criminal, salvo nas hipóteses legais.
A lei pode prever hipóteses em que a identificação criminal é devida, mesmo ao civilmente identificado. Trata-se de norma constitucional de eficácia contida. Ou seja, enquanto não existir a norma regulamentadora, não há possibilidade de limitação do direito individual insculpido na Constituição Federal.
Fernando Capez afirma que ”a autoridade policial não pode mais submeter pessoa civilmente identificada, e portadora da carteira de identidade civil, ao processo de identificação criminal”[2].
Julio Fabrini Mirabete, ao tratar do dispositivo constitucional em testilha, afirma: “é norma de aplicabilidade imediata e eficácia contida, tendo eficácia plena até que o legislador ordinário edite a lei restritiva” [3].
A regulamentação do dispositivo constitucional só foi feita pela Lei Federal nº 10.054/2000. Atualmente, a regulamentação se faz pela Lei Federal nº 12.037/2009, com as modificações perpetradas pela Lei Federal nº 12.654/2012.
A Lei Federal nº 12.037/2009 elenca as hipóteses em que, apesar de identificado civilmente, a identificação criminal é devida:
Art. 3º Embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer identificação criminal quando:
I – o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação;
II – o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado;
III – o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si;
IV – a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa;
V – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações;
VI – o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais.
Parágrafo único. As cópias dos documentos apresentados deverão ser juntadas aos autos do inquérito, ou outra forma de investigação, ainda que consideradas insuficientes para identificar o indiciado.
Não se vislumbra inconstitucionalidade nas hipóteses de identificação criminal dos identificados civilmente. Isso porque, em todas as hipóteses, foram respeitados os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade, que são os limites do legislador ordinário.
Conforme artigo 5º da Lei Federal nº 12.037/2009: “na hipótese do inciso IV do art. 3o, a identificação criminal poderá incluir a coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético”.
Guilherme de Souza Nucci, mais uma vez, nos traz importante lição sobre o tema: “a identificação criminal é a individualização física do indiciado, para que não se confunda com outra pessoa, por meio de colheita das impressões digitais, da fotografia e da captação de material biológico para exame de DNA”[4].
Note-se que, segundo a lição de Guilherme de Souza Nucci, a identificação criminal consiste na colheita de impressões digitais e fotos. Por fim, conforme modificação da Lei Federal nº 12.654/2012, há a possibilidade de obter de material biológico para exame de DNA.
2. DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
A maior importância dos enunciados construídos a partir da Constituição Federal decorre do fato de que referidos enunciados veiculam verdadeiros princípios, que orientam a interpretação dos demais, bem como orientam a construção, pelo intérprete, das normas jurídicas.
Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Melo:
O princípio é, por definição, mandamento nuclear do sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo[5].
José Afonso da Silva, explicita a diferença entre normas jurídicas e princípios:
A palavra princípio é equívoca. Aparece com sentidos diversos. Apresenta a acepção de começo, de início. Norma de princípio (ou disposição de princípio), por exemplo, significa norma que contém início ou esquema de um órgão, entidade ou de programa, como são as normas de princípio institutivo e as de princípio programático. Não é nesse sentido que se acha a palavra princípios da expressão princípios fundamentais do Título I da Constituição. Princípio aí exprime a noção de mandamento nuclear de um sistema.
As normas são preceitos que tutelam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, ou seja, reconhecem, por um lado, a pessoas ou a entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato próprio ou exigindo ação ou abstenção de outrem, e, por outro lado, vinculam pessoas ou entidades à obrigação de submeter-se às exigências de realizar uma prestação, ação ou abstenção em favor de outrem[6].
A Constituição Federal, ao tratar dos direitos e garantias fundamentais, estabelece diversos princípios implícitos e expressos. Diversos deles estipulam garantias do cidadão frente ao Estado-acusação.
Para fins do presente artigo, é necessário um estudo mais aprofundado do Princípio da Presunção de Inocência e do Princípio da Imunidade à Autoacusação.
Guilherme de Souza Nucci afirma:
Conhecido, igualmente, como princípio do estado de inocência (ou da não culpabilidade), significa que todo acusado é presumido inocente, até que seja declarado culpado por sentença condenatória, com trânsito em julgado. Encontra-se previsto no art. 5º, LVII, da Constituição.
Tem por objetivo garantir, primordialmente, que o ônus da prova cabe à acusação e não à defesa. As pessoas nascem inocentes, sendo esse o seu estado natural, razão pela qual, para quebrar tal regra, torna-se indispensável que o Estado-acusação evidencie, com provas suficientes, ao Estado-juiz, a culpa do réu. Por outro lado, confirma a excepcionalidade e a necessidade das medidas cautelares de prisão, já que indivíduos inocentes somente podem ser levados ao cárcere quando realmente for útil à instrução e à ordem pública[7].
A premissa central que se extrai da lição acima exposta é que o Princípio da Presunção de Inocência imputa, ao Estado-acusação, o dever de produzir provas que comprovem a culpa (lato sensu) do agente. Vale dizer, cabe à acusação afastar a presunção de inocência.
Em consonância com o princípio acima exposto, há o princípio da imunidade à autoacusação. Sobre o tema, mais uma vez, Guilherme de Souza Nucci:
A imunidade à autoacusação significa que ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere). Trata-se de decorrência natural da conjugação dos princípios constitucionais da presunção de inocência (Art. 5º, LVII) e da ampla defesa (art. 5º, LV) com o direito humano fundamental que permite o réu manter-se calado (art. 5º, LXIII). Se o indivíduo é inocente, até que seja provada a sua culpa, possuindo o direito de produzir amplamente prova em seu favor, bem como se pode permanecer em silêncio sem qualquer tipo de prejuízo à sua situação processual, é mais do que óbvio não estar obrigado, em hipótese alguma, a produzir prova contra si mesmo. O Estado é parte mais forte na persecução penal, possuindo agentes e instrumentos aptos a buscar e descobrir provas contra o autor da infração penal, prescindindo, pois, de sua colaboração. Seria a admissão de falência de seu aparato e fraqueza de suas autoridades se dependesse do suspeito para colher elementos suficientes a sustentar a ação penal[8].
Em síntese, a imunidade à autoacusação garante o silêncio do acusado/indiciado e a impossibilidade de obrigá-lo a produzir provas contra si mesmo.
Seria possível, portanto, afirmar que o indiciado não é obrigado, em nenhuma situação, a fornecer material biológico para identificação. Isso porque, como é notório, o exame de DNA pode, com segurança, provar a presença do indiciado no local do crime, dentre outras provas capazes de demonstrar a autoria. Contudo, a conclusão não é a que melhor reflete o ordenamento jurídico vigente.
3 DA AUTODEFESA
O Princípio da Imunidade à Autoacusação gerou controvérsia jurisprudencial envolvendo o crime de falsa identidade.
O artigo 307 do Código Penal determina:
Art. 307 - Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave.
Diante do referido dispositivo legal, surgiram vozes defendendo sua inaplicabilidade quando o acusado/indiciado utiliza identidade falsa para evitar a persecução penal. Segundo essa linha de pensamento, o direito à imunidade à autoincriminação e ao silêncio garantiria ao acusado/indiciado a negativa em fornecer sua identidade ou até mesmo a possibilidade de utilizar identidade falsa.
Deveria, segundo essa linha de pensamento, prevalecer o direito do acusado/indiciado à autodefesa. Houve decisões judiciais que adotaram esse entendimento:
HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. PENAL. PACIENTE CONDENADO POR FALSA IDENTIDADE. ATIPICIDADE DA CONDUTA DE ATRIBUIR-SE FALSA IDENTIDADE PERANTE AUTORIDADE POLICIAL, QUANDO PERPETRADA COMO INSTRUMENTO DE AUTODEFESA. PRECEDENTES DO STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM CONCEDIDA, NO ENTANTO, PARA ABSOLVER O PACIENTE DA IMPUTAÇÃO DO CRIME DE FALSA IDENTIDADE. 1. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não comete o delito previsto no art. 307 do CPB o réu que, diante da autoridade policial, atribui-se falsa identidade, em atitude de autodefesa, porque amparado pela garantia constitucional de permanecer calado, ex vi do art. 5o., LXIII da CF/88. 2. Ordem concedida para absolver o paciente da imputação do crime de falsa identidade, não obstante o parecer ministerial em contrário. Prejudicados os demais pedidos[9].
Essa linha de entendimento contou com fortes críticas da doutrina pátria. Rogério Grecco sintetiza os argumentos:
O agente pode até mesmo dificultar a ação da Justiça Penal no sentido de não revelar situações que seriam indispensáveis à elucidação dos fatos. No entanto, não poderá eximir-se de se identificar. É um direito do Estado saber em face de quem propõe a ação penal e uma obrigação do indiciado/acusado revelar sua identidade[10].
Com o passar dos anos, vários casos envolvendo o tema chegaram a Supremo Tribunal Federal, que assim fixou o entendimento:
EMENTA CONSTITUCIONAL. PENAL. CRIME DE FALSA IDENTIDADE. ARTIGO 307 DO CÓDIGO PENAL. ATRIBUIÇÃO DE FALSA INDENTIDADE PERANTE AUTORIDADE POLICIAL. ALEGAÇÃO DE AUTODEFESA. ARTIGO 5º, INCISO LXIII, DA CONSTITUIÇÃO. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL. CONFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE NO SENTIDO DA IMPOSSIBILIDADE. TIPICIDADE DA CONDUTA CONFIGURADA. O princípio constitucional da autodefesa (art. 5º, inciso LXIII, da CF/88) não alcança aquele que atribui falsa identidade perante autoridade policial com o intento de ocultar maus antecedentes, sendo, portanto, típica a conduta praticada pelo agente (art. 307 do CP). O tema possui densidade constitucional e extrapola os limites subjetivos das partes[11].
Prevaleceu, portanto, a orientação no sentido de que a autodefesa e os princípios constitucionais da Presunção de Inocência e da Imunidade à Autoacusação não afastam a tipicidade do crime de falsa identidade.
Assim, ainda que exista prejuízo à autodefesa (mesmo indireto), não pode o acusado/indiciado negar sua identificação ou atribuir falsa identidade buscando dificultar a atividade do Estado-acusador.
Deve prevalecer o direito e dever do Estado de intentar a persecução criminal contra a pessoa correta. Vale dizer, a confiabilidade do sistema de persecução criminal deve prevalecer.
Pois bem, como a coleta de material biológico para exame de DNA é parte da identificação criminal e, conforme norma de regência, somente tem cabimento quando for essencial às investigações policiais; é de rigor a conclusão de que o indiciado não pode se negar a fazê-la sob o fundamento de autodefesa.
Ou seja, por ser procedimento ligado ao processo de identificação (individualização do indiciado), a alegação de autodefesa, princípio da inocência e imunidade à autoacusação não tutela a negativa do indiciado.
O que não se pode fazer é obrigar o indiciado a realizar exame de DNA com a finalidade precípua de produzir provas. O objetivo do exame de DNA é a plena identificação do indiciado e não a produção de provas.
De qualquer forma, o indiciado não é sempre obrigado a se submeter ao exame de DNA. É preciso analisar, ainda, o direito do indiciado à integridade física.
4 DO EXAME DE DNA E DA INTANGIBILIDADE DO CORPO HUMANO
O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e o Direito à Vida garantem ao cidadão a liberdade de disposição do próprio corpo, dentro dos limites legais.
O Código Civil, ao tratar dos direitos da personalidade, determina:
Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.
Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial.
Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.
Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo.
Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.
A interpretação conjunta dos dispositivos do Código Civil e dos princípios constitucionais acima apontados implica a conclusão de que o indiciado não é obrigado a se submeter ao exame de DNA quando referido exame for feito de forma invasiva.
Vale dizer, não pode se opor à coleta de material biológico quando essa é feita sem interferir na integridade física. Contudo, quando referida coleta demandar procedimento invasivo (coleta de sangue, por exemplo), é direito do indiciado a negativa.
O STF, em ação investigação de paternidade, assim se manifestou sobre o exame de DNA:
INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - EXAME DNA - CONDUÇÃO DO RÉU "DEBAIXO DE VARA". Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas - preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer - provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, "debaixo de vara", para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos[12].
Apesar do julgado do STF ter sido proferido diante de exame de DNA para processo de identificação de paternidade, a mesma conclusão se aplica para o processo penal. A condição de indiciado não afasta o direito à preservação da dignidade da pessoa humana e da intangibilidade do corpo humano.
A negativa não se baseia na autodefesa, mas na preservação do direito constitucional à vida (integridade física) e livre disposição do próprio corpo.
É por essa razão que o indiciado não pode se negar à coleta quando feita de forma não invasiva e que não afete a integridade física.
Também não se vislumbra violação do direito à intimidade e vida privada, na medida em que a Lei Federal nº 12.037/2009 impõe o caráter sigiloso para o exame de DNA:
Art. 7o-B. A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo.
Verifica-se, portanto, que, diante da intangibilidade do corpo humano e do princípio da dignidade humana, o exame de DNA para fins de identificação criminal não poderá ser feito à revelia do indiciado, quando se tratar de exame invasivo.