5 DIFERENÇA ENTRE NAÇÃO E ESTADO
A Nação deve ser entendida a partir da junção de pessoas com afinidades espirituais e teleológicas comuns.
A Nação está ligada ao sentimento popular de se unir. Ela não precisa de um território específico para existir, tampouco é delimitada por um. Destarte, o vínculo gerado pela Nação é transcendente, porquanto ultrapassa fronteiras, haja vista que se forma pelo sentimento de semelhança, origem, costumes, etnia, idioma, etc., enfim, aspectos culturais apenas, de tal forma que quando se fala em nação também se fala em comunidade.
A doutrina tradicional entende a Nação sob os seguintes aspectos: a) elementos naturais, abarcando raça, língua e território; b) elementos históricos, compreendendo as tradições, os costumes, a religião e as leis; c) elemento psicológico, que é a consciência nacional, a aspiração comum.[31]
No tocante aos elementos naturais, têm-se que a raça e o território não podem ser considerados elementos constitutivos da Nação. A raça não é fator determinante de uma Nação, haja vista que no Brasil e nos Estados Unidos, constituídos de muitos imigrantes, a raça não é elemento distintivo de uma Nação. Do mesmo modo o território não é elemento constitutivo, prova disso são os ciganos, os judeus, os palestinos, os cristãos, etc. Todavia, a língua é traço característico da Nação, uma vez que a língua é adaptada às peculiaridades de cada Nação, como ocorre com o português no Brasil.[32] Assim entende Filomeno ao afirmar que:
Já não existe mais uma língua portuguesa falada no Brasil, mas sim uma língua brasileira. Isto porque não apenas a embelezamos, tornando-a muito mais sonora, clara, cadenciada e inteligível, com supressão dos sons marcadamente guturais dos lusitanos ou então exageradamente sibilados, ou ainda com supressão de sílabas inteiras, como também a tornamos praticamente uniforme na grafia e com pequenas variações semânticas de acordo com as diversas regiões do País.[33]
Quanto aos elementos históricos, tratam-se dos fatores sociais instituídos que mudam com o passar do tempo e acompanham os anseios e necessidades grupais. Como já dito, eles são as tradições, os costumes, a religião e as leis.
Entende-se por tradições “o conjunto das conquistas culturais de um povo”[34], portanto, é possível dizer que as tradições são fatores característicos de uma Nação.
Os costumes, igualmente, permitem a mesma inferência, uma vez que eles compreendem o conjunto de usos reiterados ao longo do tempo, que varia de lugar para lugar, de nação para nação.[35]
Todavia, analisando a religião, percebe-se que ela não pode seguir o mesmo viés, bem como não pode ser considerada como um aspecto da Nação, porquanto no mundo contemporâneo o fenômeno religioso se propaga de maneira integradora, ultrapassando as fronteiras estatais e abarcando diversos povos. Não há que se considerar, pois, a religião como elemento da Nação.
Cabe ainda esclarecer o assunto quanto às leis. Para tanto, é preciso escolher um prisma do qual se partirá a análise, se é o formal ou o material. Sob o ponto de vista formal, a lei como norma abstrata, geral, permanente, emanada de um órgão competente, de cunho obrigatório e escrita, em outras palavras, norma jurídica positiva emanada do Estado, não deve ser entendida como elemento da nação. Por outro lado, sob a ótica material, a lei deriva do costume popular, que é obedecido pelas pessoas para a conservação da ordem social, de modo que um costume por demais importante para a referida ordem alcança o status de lei, sendo apropriado afirmar que a lei é elemento da nação.[36]
No que tange ao elemento psicológico, conclui-se que este é o mais importante, pois sintetizam todos os demais elementos e moldam os sentimentos nacionalistas de consciência nacional, aspiração comum, alma coletiva ou mesmo simpatia por fins semelhantes.
Sob o prisma da doutrina moderna, comunga-se da ideia de que a diferenciação essencial entre Estado e Nação é que o primeiro é uma sociedade, e a segunda uma comunidade. Enquanto a sociedade se forma por atos de vontade humana, objetivando o bem da maioria, de modo que é perfeitamente possível a convivência de pessoas com concepções divergentes nela; a comunidade independe da vontade para existir, surge como fato antes mesmo dos seus integrantes tomarem ciência de sua existência, e orienta-se para o fim da preservação da própria comunidade.[37] Além disso, a Nação vincula os seus membros por aspectos psicossociais e culturais, enquanto que o Estado vincula os seus membros via ordem jurídica comum.
No mesmo sentido, a Nação está ligada mais ao fator tempo do que o Estado, pois a história daquela é fundamental à sua própria conceituação.[38]Com efeito, fica assentada, enfim, a diferença entre Estado e Nação.
6 CONCEITO DE DIREITO
A palavra direito deriva do latim directum, que significa direção, regra.[39] Portanto, em sua origem, a palavra direito já remetia à ideia de não desvio, retidão, e mesmo justiça, podendo-se até mesmo extrair a essência da noção jurídica a partir do aspecto etimológico.
Cabe, antes de prosseguir à conceituação do Direito, destacar as acepções da palavra Direito no vernáculo, pois como a maioria das palavras, o direito não possui rigor semântico, isto é, o direito não é um vocábulo unívoco.
Uma delas é a palavra direito tomada no sentido de direito objetivo (conjunto de normas), aqui o Direito reduz-se às normas de conduta. Outra é a do Direito sob o aspecto subjetivo, no sentido de regalia, prerrogativa, faculdade, donde o termo direito subjetivo. Há, também, o direito no sentido de sistema de conhecimento, isto é, o direito como Ciência Jurídica. Fala-se, ainda, em direito como sinônimo de justiça (direito no sentido axiológico).
Esclarecida esta fase puramente etimológica e semântica, parte-se agora para os estudos epistemológicos e teóricos.
Como afirma a professora Maria Helena Diniz “a definição essencial do direito é problema supracientífico, constituindo campo próprio das indagações da ontologia jurídica”[40]Portanto, a noção de Direito é metajurídica, isto quer dizer que a fixação do conceito de Direito cabe às ciências jurídicas auxiliares, sobretudo a Filosofia Jurídica.
O Direito possui uma gama de definições e conceituações. Por se tratar de uma ciência humana, passível de inexatidão, defini-la de modo absoluto e definitivo é tarefa inócua. Inobstante, é preciso conceituar o Direito em linhas gerais para posteriormente correlacioná-lo ao Estado.
O conceito de Direito pode ser vislumbrado sob vários prismas. Na Religião, o direito é visto como conjunto de normas feitas pelo homem sob o mandamento e a benção divinas. Na política, o direito apresenta-se como as regras de controle e poder, falando-se, assim, das normas de organização estatal e de conduta. Na filosofia, o Direito é um conjunto de normas segundo uma valoração dos fatos ocorridos em determinado momento histórico (teoria tridimensional do direito). E cientificamente falando, o Direito é visto como o conjunto de regras advindas das normas positivas, dos costumes, dos princípios, da doutrina e da jurisprudência, sendo devido a estas que a convivência humana se torna possível.[41]
Além dos pontos de vista supramencionados, não se pode esquecer de tratar das correntes doutrinárias da Teoria do Direito, cada uma entendendo o Direito de uma maneira.
No enfoque juspositivista o Direito é entendido como um conjunto de normas emanadas e impostas pelo Estado. Trata-se do Direito vigente em determinada sociedade e momento histórico. É um direito mutável, que precisa se adaptar constantemente às vicissitudes sociais. No mesmo viés, o normativismo jurídico, defendido, sobretudo, por Kelsen, reduz o Direito à norma, a fim de torná-lo uma ciência autônoma e pura. Por conseguinte, esta concepção também é chamada de Teoria Pura do Direito. Portanto, estas duas correntes creem que o Direito é a norma a posteriori.
De lado diametralmente oposto, o jusnaturalismo, cujo corifeu foi Hugo Grócio, propugna que o Direito é um conjunto de normas preexistentes, anteriores ao homem, por isso universais e eternas. Nascem com a razão humana, e são iguais para todos. É o direito existente em todas as sociedades e em todos os tempos. Não pode ser violado, pois é constituído de leis naturais e inatas. São, pois, normas a posteriori.
É importante, ainda, mencionar outra corrente de relevância na explicação do Direito: o Historicismo Jurídico. Seu precursor foi o jurista alemão Savigny. O historicismo vê o direito como um fenômeno espontâneo do povo, manifestado na forma de costume. Isso porque para os historicistas, o costume é “fonte do direito por excelência, por corresponder mais fielmente aos ideais e necessidades da sociedade em dado momento histórico e por acompanhar de perto as transformações dos demais fatos históricos (econômicos, éticos, políticos, etc.)”[42]
Os historicistas se opõem ao jusnaturalismo, porque esta linha de pensamento exclui o direito da história, assim como se opõem ao juspositivismo, cujos seguidores reduzem o direito à norma positivada. Para o historicista, o direito está na história e a acompanha, de modo imperceptível e espontâneo, na forma de costume emanado pelo povo. Ademais, compara o direito à linguagem, que aparece e se desenvolve espontaneamente, do mesmo modo que o direito se forma na sociedade. Assim, “o legislador não cria o direito”.[43] Tampouco aos juristas cabe a criação do Direito. Cabe a eles somente a sistematização do Direito. Por isso, na concepção historicista, “as normas jurídicas identificadas e sistematizadas só serão válidas e eficazes se fiéis ao espírito do Direito consuetudinário”.[44]
Passando-se para o enfoque da Dogmática Jurídica, deve-se atentar para algumas notas características do Direito que o diferenciam das outras ordenações sociais, como as morais, religiosas, costumeiras, etc.
Há muito tempo, nos primórdios da sociedade, o Direito não era visto como ente autônomo. Era confundido com a Moral e a Religião, sendo impossível estudar o Direito de forma específica. Mesmo os gregos, na Idade Antiga, não foram capazes de destacar o direito das demais normas sociais. Somente a partir dos estudos dos juristas romanos é que o Direito passou a se apresentar como ordenação e ciência autônoma. A partir daí, o Direito começa a ganhar importância para os estudiosos, sendo que hoje em dia o Direito é uma das ciências humanas mais relevantes para a vida social das pessoas. Ciência prática por excelência, o Direito ordena a sociedade na busca do bem comum.
Ganhando força para os estudiosos, o Direito enseja a criação da Teoria Geral do Direito. Os pesquisadores desta ciência, os doutrinadores, comungam que o Direito possui características peculiares que o distinguem dos demais meios de controle social: a bilateralidade (bilateralidade-atributiva segundo Reale), generalidade, objetividade e coercibilidade. É bilateral porque se apresenta nas relações humanas na forma de obrigações de um lado e pretensão de exigir de outro (credor e devedor, por exemplo). É geral porque se aplica a inúmeros sujeitos que se encontrem sob domínio de um dado Estado. É objetivo porque advém do Estado e obriga indiferentemente da vontade individual (Lex jubeat, non saudeat). Além disso, é coercível porque dispõe do aparato e da força repressiva do Estado para garantir o adimplemento de suas normas.
Não se pode olvidar que esta última característica do Direito só é legítima se tiver como razão última a garantia da segurança e da justiça sociais. Do contrário, o Direito será utilizado como instrumento de opressão e controle apenas.
Assim, entende Gusmão, que o Direito é definido como “a garantia da ordem e da paz sociais com o mínimo sacrifício da justiça”.[45] Essa definição de Gusmão quer ressaltar que o Direito é o conjunto de normas que asseguram a ordem e a paz (valor da segurança jurídica), que ao mesmo tempo protegem de um mínimo de justiça razoável. A Justiça é o valor último do Direito, entretanto, não deve ser visado de modo absoluto em detrimento da segurança (a recíproca também é verdadeira), tendo-se que sopesá-los para a existência de um Direito legítimo, senão ideal.
Tal definição aparenta ser perfeita, contudo, não demonstra como o Direito se forma e como ele se estrutura no seio social.
Por isso, é preciso atentar para a Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale, que parecer ser a teoria que melhor explica o Direito. Como é comum, as melhores definições e conceituações são oriundas da Filosofia, nesse caso da Jusfilosofia.
Para Reale, o Direito possui três aspectos, um normativo (o Direito como sistema de normas), um fático (Direito em sua efetividade social) e um axiológico (o Direito como valor Justiça).[46]Portanto, o Direito possui uma estrutura tridimensional (fato/valor/norma).
No mesmo diapasão, o professor Reale afirma que “desde o aparecimento da norma jurídica – que é síntese integrante de fatos ordenados segundo valores – até ao momento final de sua aplicação, o Direito se caracteriza por sua estrutura tridimensional”.[47]
Nesse sentido, o Direito é explicado da seguinte forma: se um determinado fato social (econômico, geográfico, político, moral, religioso, etc.) em um dado momento histórico se avultar de importância tal para uma sociedade (valor) que tiver necessidade de ser ordenado, de modo integrador entre o fato e o respectivo valor, formar-se-á a norma jurídica. Isto posto, Reale conclui:
Direito é a realização ordenada e garantida do bem comum numa estrutura tridimensional bilateral atributiva, ou, de uma forma analítica: Direito é a ordenação heterônoma, coercível e bilateral atributiva das relações de convivência, segundo uma integração normativa de fatos e valores.[48]
Em conclusão, conceituado o Direito, partir-se-á, na sequência, para o estabelecimento da correlação entre Direito e o Estado, que é essencial à compressão da estrutura política e jurídica de uma dada sociedade, uma vez que a relação dialética entre estes dois entes institucionalizados formam todo o sistema administrativo e normativo de uma sociedade.
7 RELAÇÃO ENTRE ESTADO E DIREITO
São três as principais teorias que explicam a relação entre o Direito e o Estado: a monística, a dualística e o paralelismo. Antes de proceder ao estudo da relação entre Estado e Direito na doutrina atual, é preciso expor cada uma das citadas teorias na quais os estudiosos se apóiam em suas elucubrações a respeito, a fim de demonstrar a concepção que possui a maioria de adeptos na comunidade científica, bem como tentar explanar de forma sistemática a referida relação.
A teoria monística, também chamada de estatismo jurídico, considera o Direito e o Estado como entes iguais, redudando em confusão entre os dois.
Para os monistas, o direito estatal é o único existente, sendo um de seus defensores Hans Kelsen. Para ele só o direito positivo, ou seja, o direito advindo do Estado é válido, bem como somente os atos estatais só são válidos se apresentados sob formas jurídicas.[49]
De lado diametralmente oposto está a teoria dualística. Também chamada pluralística, a teoria dualística sustenta que o Estado e o Direito são realidades independentes e distintas. Tal teoria defende que o Estado não é a única fonte do Direito, mas só uma categoria delas, pois o Direito é formado por diversas fontes sociais como os costumes, os princípios, que são aplicados em caso de omissão da norma jurídica estatal. Essa teoria propugna, pois, que o Direito é um fato social e não estatal.[50]
Como é comum nas ciências humanas da atualidade, procura-se encontrar o meio-termo para dois extremos teóricos. É assim, pois, que se manifesta a teoria do paralelismo, que comunga da ideia de que o Direito e o Estado são realidades distintas, contudo, interdependentes.
Teve como defensor o jurista e jusfilósofo italiano Giorgio Del Vecchio, que embora defendesse o pluralismo jurídico de um lado, admitia a preponderância do direito estatal, de outro.[51] Assim comentam Cicco e Gonzaga:
Giorgio Del Vecchio apresenta uma graduação da positividade jurídica, reconhecendo a existência de um Direito não estatal, ou seja, existem outros centros de determinação jurídica que não o Estado, embora este seja o principal centro de irradiação do Direito Positivo.[52]
Para o pleno entendimento da relação entre Direito e Estado é preciso partir de um dos três troncos doutrinários ora explicados. A compreensão da relação entre os dois necessita de uma base teórica na qual irá se assentar.
Com efeito, na relação entre o Estado e o Direito há uma relação de complementaridade. “O Direito emana do Estado e este é uma instituição jurídica”.[53] Nesse sentido, o Estado é “a um só tempo, a fonte irradiadora de Direito e ente garantidor de sua efetiva observância, mediante meios coercitivos.”[54]
Deve-se atentar para o fato de que a intervenção estatal no Direito não se resume à elaboração de leis, mas também aplicar o Direito aos casos concretos com que os homens sociais se deparam na vida civil.[55]
Do mesmo modo, o Estado surge a partir de uma institucionalização normativa do Direito, por presunção de aquiescência do povo. Este, por sua vez, mormente em um Estado Democrático, é o titular do poder constituinte (poder de elaborar a norma fundamental do Estado, a Constituição), cujo poder é exercido mediante mandato político outorgado aos membros do Poder Legislativo, que elaboram as normas jurídicas de um Estado.
Nessa relação entre Direito e Estado é patente a eficácia do direito positivo (ou direito estatal), que decorre do aparelho de segurança estatal, bem como da força do Juridiciário.[56]
O Direito positivo é estatal por excelência e representa, na prática, a relação do Estado e do Direito de forma clara. Todavia, o Estado não pode preterir os direitos fundamentais, os direitos humanos, bem como os princípios gerais do Direito, que configuram o direito natural, uma vez que o fim precípuo do Estado é garantir o bem comum de forma ordenada e direcionada, e sem a consideração dos direitos anteriores ao homem isso é impossível de ser realizado. Assim, o Estado deve ser capaz de fomentar um aparato jurídico cuja estruturação seja um sistema de normas positivas e naturais, que se complementam dialeticamente. Como já se tratou anteriormente, o valor Justiça não é desprezado no seio social, por isso o Estado deve estar atento a aproximar os indivíduos da concretização desse valor.
Reitera-se que o Estado é um instrumento para alcance de fins populares, por isso, o Estado não pode atuar de modo arbitrário na sociedade, utilizando-se da força coercitiva do Direito para se impor de forma discricionária, sob pena de destruição do Estado Democrático e impossibilidade de efetivação do bem comum.
Para tanto, o Estado precisa estar limitado a algum parâmetro, e este parâmetro é o próprio Direito emanado do Estado. Assim, tem-se que o Estado deve estar submetido ao Direito, para que ambos possam atingir seus respectivos fins, surgindo, dessarte, o Estado de Direito.
O Estado de Direito, segundo a maioria da doutrina, é aquele Estado que se subordina ao próprio ordenamento jurídico. Sendo assim, deve-se considerar a personalidade jurídica do Estado, para que este, de fato, obedeça aos ditames jurídicos.
Sabe-se que a personalidade jurídica “é a qualidade que tem a pessoa de ser sujeito de direitos e de obrigações.”[57] Por conseguinte, o Estado deve ser considerado como pessoa para que tenha deveres jurídicos para com os seus cidadãos, bem como direitos sobre eles. Por exemplo, o Estado possui o direito de cobrar tributos de seus súditos. Em contrapartida, o Estado deve utilizar a arrecadação como forma de desenvolvimento dos bens públicos, tanto culturais, como materiais.
Nesse sentido, infere Dallari que:
A própria natureza dos fins do Estado exige dele uma ação intensa e profunda, continuamente desenvolvida, para que ele possa realizá-los, o que produz, inevitavelmente, uma permanente possibilidade de conflitos de interesses, que serão melhor resguardados e adequadamente promovidos só através do direito. É por meio da noção do Estado como pessoa jurídica, existindo na ordem jurídica e procurando atuar segundo o direito, que se estabelecem limites jurídicos eficazes à ação do Estado, no seu relacionamento com os cidadãos. Se, de um lado, é inevitável que o Estado se torne titular de direitos que ele próprio cria por meio de seus órgãos, há, de outro, a possibilidade de que os cidadãos possam fazer valer contra ele suas pretensões jurídicas, o que só é concebível numa relação entre pessoas jurídicas.[58]
Em conclusão, fica assentado como se dá a estreita relação entre Direito e Estado na ordem social. Dois entes institucionalizados que são instrumentos na busca do bem comum. De um lado o Direito garantidor da segurança e da justiça, de outro, o Estado com seu escopo de assegurar a paz e o equilíbrio social, assim como tornar possível a concretização do bem estar social e do bem coletivo, onde os dois entes trabalham juntos para garantir o bom funcionamento da sociedade.