SUMÁRIO: 1.Introdução;2.Da Teoria do Caos à Teoria dos Fractais;3.Do Sistema Recursal Fractal-caótico;4.Do Exame da Transcendência. Da Cognitio Extraordinaria – 4.a. Propostas;5.Considerações Finais
I. Introdução.
Que relação pode haver entre a teoria do caos e o recurso de revista? Em senso comum, poderíamos acenar com o volume acachapante de recursos que chega diariamente ao Tribunal Superior do Trabalho. Segundo consta do Banco Nacional de Dados do Poder Judiciário, em 2.000, foram autuados 125 mil processos e mais de 235 mil foram distribuídos para os 17 Senhores Ministros. Aqui, sem dúvida, o conceito de juiz-hércules de Dworkin ganha outro significado, quiçá até mesmo incompossível com a acepção significada pelo professor de Oxford.
Em termos mais estritos, queremos referir de forma específica a chamada «teoria do caos», gestada inicialmente nos anos 60, nos trabalhos de Edward Lorenz, meteorologista do M.I.T., que mergulhou nos chamados «processos não-lineares».
A base da presente abordagem consiste, pois, justamente em analisar o requisito da transcendência para admissibilidade do recurso de revista à luz da teoria do caos e da teoria dos fractais.
II. Da Teoria do Caos à Teoria dos Fractais
Processos não-lineares são aqueles em que as equações envolvem taxas variáveis de mudança - e não taxas fixas. Nesses processos, as mudanças, ao revés de serem simplesmente adicionadas, são labirinticamente multiplicadas [1].
O que Lorenz percebeu foi que, nesses processos, pequenos desvios podem gerar efeitos colossais. Em artigo publicado em 1979, cujo título, curiosamente, era: "Previsibilidade: pode o bater de asas de uma borboleta no Brasil desencadear um tornado no Texas?", o referido meteorologista batizou tal fenômeno de «efeito borboleta». A idéia que vigorou nesse período foi a de que o caos pode derivar de pequenos desvios, aparentemente insignificantes a priori.
Mas é a evolução da teoria do caos, a partir dos anos 80, que pode, efetivamente, engatá-la com o sistema recursal trabalhista, isso em decorrência dos trabalhos do lituano Benoit Mandelbrot, que acabou por conduzir a teoria do caos para a denominada «teoria dos fractais».
A base dessa teoria consiste em se verificar a existência de repetições de padrões em fenômenos intrinsecamente caóticos. A característica dos fractais pode ser resumida em (i)«auto-semelhança» e (ii)«complexidade infinita» [2].
Para melhor entendimento dessa idéia, imaginemos o desenho da costa da Inglaterra, que aparenta não possuir qualquer tipo de padrão. Contudo, se focalizarmos um trecho dessa costa, e secionarmo-lo, perceberemos a repetição de um padrão de desenho, que vai se combinando, de maneira repetida, até formar um desenho maior, o qual, por sua vez, repetido e combinado, vai se reproduzindo indefinida e sucessivamente.
Em síntese, diríamos que do ponto de vista macro, a costa da Inglaterra tem um aspecto caótico, mas do ponto de vista micro, poderíamos encontrar um certo padrão de repetição desse perfil gráfico. A partir dessa perspectiva, estaríamos autorizados a concluir que existe uma certa ordem no caos.
III. Do Sistema Recursal Fractal-caótico
Trazendo tais noções de padronização caótica para a seara processual, podemos perceber que o atual sistema recursal brasileiro tem toda similitude com um sistema «caótico». O sistema aparenta racionalidade porque estamos condicionados a enxergá-lo apenas do ponto de vista microscópico - da perspectiva binária e auto-reprodutiva: decisão/recurso correspondente.
A lógica binária, do tipo booleana, a lógica do "zero ou um", que informa a base da racionalidade informática, não é afeita ao pensamento jurídico [3].
Mesmo Niklas Luhmann, que opera com a idéia binária de diferenciação sistêmica através de dicotomias [4], tem claro que é justo a redução da complexidade, por via dessa mesma diferenciação sistêmica, que vai acrescentar seletividade [5] e, conseqüentemente, complexidade, muito embora o jus-sociólogo alemão entenda que é justamente essa seletividade acrescentada e forçada que vai ampliar as possibilidades de atuação social do sistema jurídico.
No marco da teoria de Luhmann a «seletividade forçada» reduz a complexidade do ambiente caótico, mas, concomitantemente, introduz uma alternativa – rectius uma disjuntiva binária - que se reproduz fractalmente e amplia o leque de possibilidades, o que vai significar o aumento da complexidade interna do sistema, que, por seu turno, implica maior nível de adequação social – em termos luhmannianos, aumento de possibilidades de «ressonância».
Poderíamos dizer que, ao contrário de uma idéia pós-moderna – rectius pós-estruturalista - Luhmann pressupõe uma estrutura profunda – a «autopoiesis» – capaz de reduzir a complexidade, formalizando-a autopoieticamente, ainda que essa redução traga consigo sempre um grau de potencialização binária da complexidade.
Para Deleuze y Guattari – autores estritamente pós-estruturalistas – é a lei da reflexão, a lógica binária, a dialética cansada do Uno que quer ser dois, que preside o pensamento da lingüística, da informática e do estruturalismo [6]. Para superação dessa dicotomia, eles defendem a superação da idéia de estrutura [7].
A estrutura processual composta de agravos e embargos cabíveis contra as decisões que impeçam o acesso às cortes superiores, longe de conferir consistência lógica ou segurança jurídica ao ordenamento, imprime ao sistema recursal um padrão binário e fractal-caótico de «auto-semelhança» e «complexidade infinita».
Em outras palavras, tal critério permite a reprodução em cadeia de recursos, de forma sucessiva e espiralada. Em palestra proferida em Belo Horizonte, o Ministro Sidney Sanches relatou ser comum acontecer de chegarem processos à Suprema Corte com nada mais, nada menos, de 35 recursos interpostos.
Evidentemente esse sistema recursal, visto de seu aspecto macro, tem todas as características de um sistema «caótico», apesar de estar fundado, do ponto de vista micro, num padrão supostamente lógico. Sob tal circunstância, a justiça, a pretexto da segurança jurídica, vai sendo diferida indefinidamente para uma instância superior. Uma espiral de promessa adiada, que desconstrói a pretensão de efetividade dos direitos.
Diante desse quadro, nos pareceu mais do que oportuna iniciativa do executivo, manifestada, primeiramente, através do PL 3267/00 [8], que tramitou na Câmara dos Deputados e posteriormente efetivada pela Medida Provisória n. 2226/01. Aí se estabelece a «transcendência» do interesse das partes como requisito de admissibilidade para o recurso de revista. Institui-se, desse modo, um novo paradigma recursal no sistema vernáculo.
A MP cogita de quatro tipos de transcendência: (i)jurídica, (ii)política, (iii)econômica e (iv)social. Somente quando verificada uma dessas quatro modalidades de relevância, poderá o apelo ser conhecido pelo TST, isso sem prejuízo dos requisitos anteriores, que, dessa forma, são cumulativos à transcendência.
A iniciativa tem assumida inspiração no sistema norte-americano, no qual, a partir do Judiciary Act, de 1.925, foi conferida vigorosa discricionariedade à Suprema Corte na apreciação do writ of certiorari. Essa discricionariedade na escolha dos recursos a serem julgados está submetida à chamada «regra de quatro», em que um Ministro (Justice) propõe a admissibilidade do recurso, após a aprovação prévia por um grupo de quatro assessores, devendo tal proposta, que é a líbito da Corte, ser acatada por mais três Justices.
Esse sistema se irradiou inclusive para as cortes inferiores. A Court of Appeals de Nova Iorque também funciona sob o regime de admissibilidade por critério de relevância, sujeita à discricionariedade desse tribunal [9].
IV. Do Exame da Transcendência. Da Cognitio Extraordinaria.
A lembrança da experiência infeliz da chamada argüição de relevância da questão federal, vinda à luz por ensejo da Emenda Constitucional n. 7, de 1.977, exsurge imediatamente quando se pretende estabelecer critérios de «transcendência» como requisito de admissibilidade para os recursos.
A experiência, a nosso ver, não foi proveitosa porquanto, a despeito de se utilizar do sistema de escolha por via de sessões em segredo de justiça, carregava o vício lógico da necessidade de decisão explícita para rejeição do recurso. Insistir nisso, nos parece, o único equívoco da MP.
Tal critério expõe, da mesma forma, o sistema recursal à estocástica fractal e binária, pois abre ensejo para que se instale novamente o labirinto da reprodução indefinida de recursos para forçar a admissibilidade.
O antigo sistema norte-americano da pauta morta (dead list) ou o atual, da discuss list [10], uma espécie de decurso de prazo às avessas, no qual mera não-figuração na pauta de julgamentos, depois do transcurso de determinada sessão, importa na sua rejeição tácita, nos parece mais conveniente para fazer face à avalanche de recursos que acede à Corte Maior Trabalhista.
Não é demais acrescentar, a fundamentação explícita das decisões só se faz necessária, por mera decorrência lógico-racional, onde seja ela possível. Em sede de juízo de transcendência, tal fundamentação é, em sua qüididade, exclusivamente tautológica, porquanto não há passagem racional da ordem imanente à transcendente.
Receamos, contudo, que a tradição sistemática e regulatória de nossos juristas venha a opor tecnicalidades. Como ressalta Boaventura, a tensão entre emancipação e regulação passou por um longo e degradante processo histórico, que transformou as energias emancipatórias em energias regulatórias [11].
Como já exposto, o caos pode derivar de processos formalmente objetivos e com rigorosa consistência lógica, sendo mais danoso para o sistema jurídico do que a própria subjetividade das decisões.
E porque temer a subjetividade? É preciso, sim, que os senhores ministros assumam explicitamente suas posições ideológicas. É preferível isso ao escamoteamento técnico. A real motivação das decisões passa a ser mais transparente. É despiciendo salientar aqui o quão manietáveis são os argumentos técnico-jurídicos em favor dessa ou daquela decisão.
A névoa de cinismo cientificista que envolve e obscurece a real motivação das decisão jurídicas não corresponde, de forma alguma, com os anseios de um Estado emancipatório de Direito.
A promessa de uma paz perpétua, amparada na racionalização científica dos processos de decisão, resultou em termos extremamente insatisfatórios no que tange à efetividade dos direitos. A redução da emancipação moderna à regulação cientificista nos conduziu direto para a exclusão social. Os processos de redução da complexidade pela via meramente sistemática tendem sempre a transferir seus problemas de inadequação social para os chamados "ponto de vista externo da ciência jurídica". Quando muito, a pretensão regulatória conquista pifiamente um direito subalterno de inserção.
Como salienta Boaventura Santos, é preciso refundar a distinção entre objetividade e neutralidade. A objetividade, concebida como "aplicação sistemática de métodos que permitam identificar os pressupostos, os preconceitos, os valores e os interesses que subjazem à investigação científica supostamente desprovida dele" [12]. Essa objetividade, segundo o jus-sociólogo, não pode importar em recusa à assunção de um posicionamento. Nesses termos, prega ele a maximização da objetividade e a minimização da neutralidade.
Propostas.
Diante de tudo isso, nos parece um equívoco, de proporção fenomenal, a imposição de que o requisito da transcendência seja examinado em sessão pública, com sustentação oral, por meio de decisão "fundamentada".Cumpre ressaltar que o artigo 93, IX dispõe que as decisões sejam fundamentadas, o que não significa, de maneira absoluta, que todas as questões e incidentes suscitados pelas partes sejam explicitamente apreciados. O absoluto repugna ao direito – summum jus, summa injuria.
O juízo de terceiro grau, como se sabe, é de cognitio extraordinaria. O ordinário é que não caiba o recurso, e disso já deve ter ciência a parte e seu advogado, pela própria essência do instrumento recursal utilizado. O excepcional – a admissibilidade – é que deve então ser fundamentada, em sessão pública, com direito a sustentação oral. Isso evita a delibação pura e facciosa do julgamento extraordinário.
Nesse passo, ao contrário do que a tradição sustenta, o que se deve evitar é o conhecimento caprichoso do recurso extraordinário, e não os meios de impedir a sua vulgarização.
De qualquer forma, pode-se também contornar a suposta lesão ao preceito contido no artigo 93, IX da Constituição, com a interdição do agravo de instrumento contra a decisão do Presidente do Tribunal Regional que deixar de reconhecer transcendência a determinado recurso de revista.
VI. Considerações Finais
É de todo condenável a forma como o requisito da transcendência veio a lume na dogmática brasileira – por medida provisória. A inadequação da forma de introdução no ordenamento jurídico se viu ainda reforçada ao se considerar o fato de que a medida se deu no apagar das luzes do sistema anterior de edição de medidas provisórias.
Tal repulsa, contudo, não invalida de todo o fato de que a transcendência traz ínsita a idéia seminal de um novo e alvissareiro paradigma jurídico.
Além disso, em sede de agilização do Judiciário, esse sistema nos parece bem mais compatível com a independência do julgador, que o das súmulas vinculantes, cuja estrutura também é susceptível ao diferimento fractal da justiça, uma vez que as súmulas, enquanto enunciados lingüísticos, são sempre passíveis de interpretações, o que, ao fim e ao cabo, acabaria por acrescentar, ao revés de reduzir, complexidade e postergação ao sistema.
Nunca é demais ressaltar, que tal procedimento importa na valorização das instâncias ordinárias, o que, naturalmente, resulta em estabilidade para o sistema como um todo. Mais do que de certeza, o Direito, do ponto de vista formal, vive das decisões. Quanto mais rápidas e conectadas com as demandas concretas, mais adequação e estabilidade essas decisões irão gerar.
Por último, mas não menos importante, o requisito da transcendência deverá permitir, finalmente, que as decisões dos tribunais superiores visem mais à sinalização da jurisprudência para os casos futuros do que propriamente ao caso concreto, ou seja, vai impedir que a cognitio extraordinaria se reduza a mero ius litigatoris, e se aperfeiçoe efetivamente como ius constitucionis.
Bibliografia
ÁLVARES DA SILVA, Antônio A transcendência no recurso de revista – Belo Horizonte: RTM, 2001.
DAVID, René Os grandes sistemas do direito contemporâneo – São Paulo: Martins Fontes, 1986.
DELEUZE, G., y GUATTARI, F. Mil Platôs - capitalismo e esquizofrenia - trad. Aurélio Guerra e Célia Pinto Costa - Rio de Janeiro: Editora 34, 1995.
MERRY, Uri. Coping with Uncertainty – Insights from the New Sciences of Chaos, Self-Organization, and Complexity - Westport, Connecticut: Praeger Publishers, 1995.
PERELMAN, Ch. y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentación Jurídica – La Nueva Retórica – trad. castel. J.Sevilla Muñoz – Madrid: Editorial Gredos, 1994.
SANTOS, Boaventura de Sousa ____, Para um novo senso comum: a ciência, o direito e a política na transição paradigmática – Vol. 1. A Crítica da razão indolente: contra o desperdício da experiência - 2. ed. – São Paulo: Cortez, 2000.
VALLESPÍN, Fernando Introducción – in LUHMANN, N. Teoría Política en el Estado de Bienestar – trad. castel. F. Vallespín – Madrid: Alianza Editorial, (1981), 1993.
Notas
1. Uri Merry, (1995) faz o seguinte resumo dos sistemas não-lineares: "(i)Chaos develop in nonlinear, interdependent systems. Nonlinear means that input is not proportional to output. Interdependent means that the systems mutually affect on another; (ii)With these conditions small, differences in initial condicitons may be blown up by repetitive amplification leding to completely different unpredictable outcomes. (iii) The nonlinearity of a system tends to come out it is in a far-from-equilibrium means that the system is constantly changing and not returning to some prefixed state.(iv) Human and social systems are far-from-equilibrium, nonlinear, interdependent systems."(numeração e itálicos nossos) p.34
2. Segundo a redução formal de MANDELBROT "Um conjunto é dito Fractal se a dimensão Hausdorff-Besicovitch deste conjunto for maior do que sua dimensão topológica". Atualmente os especialistas dizem que tal definição não abrange de forma satisfatória a amplitude dos fenômenos fractais.
3. Perelman tem oportunidade de criticar os dualismos: "Combatimos las opiniones filosóficas, tajantes e irreductibles, que nos presentan los absolutismos de cualquier índole: el dualismo de la razón y la imaginación, de la ciencia e la opinión, de la evidencia irrefragable y la voluntad engañosa, de la objetividad universalmente admitida y la subjetividad incomunicable, de la realidad que se impone a todos y los valores puramente individuales" PERELMAN, (1994) p. 767
4. A dicotomia diferencial no sistema jurídico, para Luhmann é o par binário lícito-ilícito.
5. Para Luhmann a diferenciação sistêmcia, a diferenciação que vai reduzir a complexidade, pode ser descrita, de forma desconcertante, como «acrescentamento da seletividade» - Cfr. VALLESPÍN (1993) p. 14-15
6. Cfr. Mil Platôs,(1995) pp. 11-12
7. Deleuze e Guattari definem a estrutura como um conjunto de pontos e posições, por correlações binárias entre estes pontos e relações biunívocas entre essas posições - Mille Plateaux, (1995) p. 31
8. A Relatora do Projeto, Deputada Zulaiê Cobra, apresentou relatório primário e superficial sustentando a sua inconstitucionalidade. No dia 20/06/2001, foi retirado o pedido de urgência para sua tramitação.
9. cfr in DAVID (1986) p. 385.
10. cfr. in ÁLVARES DA SILVA(2001), pp. 35-36.
11. cfr. A crítica da Razão indolente – contra o desperdício da experiência – São Paulo: Cortez, 2.000, pp. 15.
12. cfr. A crítica da Razão indolente – contra o desperdício da experiência – São Paulo: Cortez, 2.000, pp. 31/32.