SUMÁRIO: I – Introdução; II – A Estimativa da Indenização: Fatores Preponderantes; III – Casuística: Alguns Julgados do STJ; IV – A Indenização e o Enriquecimento "Com Causa"; V – Análise de Fatos e Provas em Recurso Especial?; VI – Conclusão
I – INTRODUÇÃO
Há quem diga, no momento atual, que a sociedade moderna evoluiu em diversas áreas – como são exemplos os avanços tecnológicos e as conquistas médicas das últimas décadas –, mas regrediu em outros campos da natureza humana, ou, como dizem alguns, em seus aspectos moral e espiritual-religioso. Até a antes idolatrada "globalização" passou a ter seus aspectos negativos também expostos por um número sempre maior de políticos, sociólogos, economistas e cidadãos do mundo em geral. Um dos pontos negativos, e nisso todos são unânimes, é a má distribuição de renda, que cresce ao invés de diminuir no mundo moderno e globalizado: a riqueza mundial concentra-se cada vez mais nas mãos de um número menor de pessoas e um número sempre maior de cidadãos são atirados na pobreza ou na miséria absoluta.
Decorrência lógica e inevitável desse progressivo e alarmante desequilíbrio econômico é o conseqüente desequilíbrio de forças havido entre as nações e entre as diferentes classes sócio-econômicas que internamente as compõem. E é apenas este segundo aspecto que nos interessa no presente estudo, já que a inferioridade, que chega às raias da submissão, de alguns países perante outros é matéria de economia e política internacionais, do que não temos a pretensão de cuidar.
Na tentativa de minimizar os efeitos dessa desproporção de poder entre as diversas classes ou setores de um país, são editadas leis que visam a reequilibrar os pratos da balança, como, v.g., leis de proteção ao trabalhador e ao consumidor, categorias que, via de regra, acham-se numa condição menos privilegiada frente ao patrão ou fornecedor do produto ou serviço.
Pois bem. Instrumento valiosíssimo, que ganhou força após a edição da Carta Política de 1988 e que certamente poderia ser utilizado contra um tipo específico de exacerbação do poder – a humilhação (lato sensu) e coerção moral exercida sobre as pessoas em posição econômica ou socialmente inferior – é a hoje famosíssima reparação do dano extrapatrimonial. Via de regra, estará mais exposto a tais dissabores o indivíduo de parcos recursos ou que esteja em posição mais vulnerável numa relação específica (de trabalho, de consumo, etc.). É o caso do empregado frente a seus patrões, do cliente perante o estabelecimento comercial ou financeiro, ou do simples freqüentador de um clube frente à diretoria do mesmo. Poderíamos dizer, com a devida reserva, que em muitos casos a vulnerabilidade é proporcional à diferença de forças entre os indivíduos ou classes de indivíduos, verificada em cada caso concreto.
Com a Constituição de 1988 advogados e juízes foram se sentindo mais confortáveis no combate ao chamado "dano moral". As decisões judiciais reparadoras dessa forma específica de violência e de humilhação tornaram-se mais abundantes. A par disso, temos que admitir, passaram a ser impetradas demandas que traziam ao Judiciário questões com intuito duvidoso, situações de menor importância ou casos literalmente mesquinhos. Tinha-se a impressão de que a suposta "vítima" estava a objetivar não um alívio psicológico ou a afirmação/recomposição de seus valores morais perante a sociedade, mas sim uma polpuda quantia como um fim em si mesma. Outro mal uso do consagrado direito de ação nesta seara foram os exageros cometidos no arbitramento das indenizações. Vimos, no início, pleitos e decisões que pareciam andar no compasso norte-americano, em que empresas modestas, mas sólidas financeiramente, já foram à bancarrota por conta de indenizações estratosféricas.
Com o passar do tempo e provavelmente para coibir e reparar essas distorções, o Judiciário – mais especificamente nosso Superior Tribunal de Justiça (e desde já pedimos vênia para expressarmos nossa opinião) – simplesmente "pendeu para o outro prato da balança". Seja para evitar exageros, seja para desestimular o ajuizamento de ações com intenção e conteúdo duvidosos, o fato é que, a nosso ver, o STJ foi ao outro extremo, concedendo indenizações inexpressivas e literalmente "fazendo cócegas" em instituições financeiras e outras empresas de grande porte, em que pese as lições de grandes mestres no assunto, que já alertavam: a indenização também deve servir de exemplo e advertência, coibindo a reincidência das práticas objurgadas e constituindo-se, assim, em excelente instrumento de pacificação social, aliás, finalidade máxima da jurisdição prestada pelo Estado-Juiz.
Entre os dois extremos a que nos referimos nos parágrafos antecedentes, vários Tribunais permaneceram exemplarmente equilibrados naquela balança: conferem indenizações que não chegam a enriquecer ninguém, mas que também não são ridículas a ponto de estimular grandes empresas a continuarem com seu "modus operandi". Só que, infelizmente, em grau de recurso especial, vemos muitas vezes essas indenizações serem reduzidas a níveis microscópicos, e o ofensor que macula a honra, suja o nome e dificulta a vida social de uma pessoa ou empresa, acaba saindo praticamente ileso. Afinal, como sempre verbera a Colenda Corte Superior, tal verba "não deve ser motivo de enriquecimento", utilizando este chavão como uma clava que cai pesadamente sobre aquele cidadão que, humilhado, confiou no Judiciário, mas que se desilude, na maioria das vezes, após anos de espera...
As indenizações aplicadas pelo STJ, bem como os fundamentos dos votos que temos analisado, data venia, não são justas e tampouco juridicamente corretas. Esta é nossa modesta opinião e este trabalho tem apenas o escopo de conferir ares de publicidade à mesma, o que ao menos enriquece o diálogo e evolui o Direito.
II – A ESTIMATIVA DA INDENIZAÇÃO: FATORES PREPONDERANTES
Como este tópico não é, em si mesmo, o fim deste trabalho, mas apenas o meio para se chegar à meta objetivada (analisar o posicionamento atual do Colendo Superior Tribunal de Justiça acerca do assunto), vamos apenas resumir a opinião da corrente majoritária que buscou dar uma solução para a difícil tarefa de se estabelecer parâmetros à fixação da verba indenizatória.
Na opinião do mestre CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA:
"A vítima de uma lesão a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurídico que em certos casos pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes do seu patrimônio, deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo às circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva." [1] (destacamos)
Após discorrer sobre o assunto com a percuciência de sempre, o professor ARAKEN DE ASSIS conclui:
"Quando a lei, expressamente, não traçar diretrizes para a fixação do valor da indenização, a exemplo do que deriva do art. 1.547, parágrafo único, do Cód. Civil, caberá o arbitramento (art. 1.553), no qual se atenderá, de regra, à dupla finalidade: compensar a vítima, ou o lesado, e punir o ofensor.
Neste arbitramento, imposto por determinação legal, deverá o órgão judiciário mostrar prudência e severidade, tolhendo a reiteração de ilícitos análogos." [2]
Já o festejado HUMBERTO THEODORO JUNIOR, ao tratar sobre a liquidação do dano, preleciona:
"Se de um lado se aplica uma punição àquele que causa dano moral a outrem, e é por isso que se tem de levar em conta a sua capacidade patrimonial para medir a extensão da pena civil imposta; de outro lado, tem-se de levar em conta a situação e o estado do ofendido, para medir a reparação em face de suas condições pessoais e sociais.
(...)
Aplicando a mesma orientação, que se pode dizer universal nos pretórios, o Tribunal de Alçada de Minas Gerais teve oportunidade de assentar em acórdão recente:
‘Para a fixação do quantum em indenização por danos morais, devem ser levados em conta a capacidade econômica do agente, seu grau de dolo ou culpa, a posição social ou política do ofendido, a prova da dor’ (TAMG, Ap. 140.330-7, Rel. Juiz BRANDÃO TEIXEIRA, Ac. 05.11.92, DJMG, 19.03.93, pág. 09)." [3](destacamos)
Assim, daquilo que expusemos acima, louvando-nos nas lições de mestres de renome, podemos resumir os fatores a serem considerados no arbitramento da indenização do dano moral:
a)O nível econômico e a condição particular e social do ofendido;
b)O porte econômico do ofensor;
c)As condições em que se deu a ofensa;
d)O grau de culpa ou dolo do ofensor.
Assim, por exemplo, tem o primeiro deles importância para que a indenização por dano moral não se constitua em instrumento de ganância ou mero capricho, enriquecendo o ofendido de maneira desmedida. Mas, de outro lado, o segundo fator (porte econômico do ofensor), se não observado, poderá levar a um julgado insignificante para o culpado, não se constituindo, via de conseqüência, em reprimenda capaz de desestimular a reiteração da prática moralmente danosa.
III – CASUÍSTICA: ALGUNS JULGADOS DO STJ
Não são poucas as decisões do STJ que, com todo o respeito, o subscritor destas linhas entende incompatíveis com nossa realidade vigente, tangentemente ao dano extrapatrimonial, exatamente por não observarem os parâmetros recomendados pela melhor doutrina e acima resumidos. Mas atenhamo-nos a três exemplos:
O primeiro deles, consubstanciado no RESP nº 232.437-SP (4ª Turma, rel. Min. Aldir Passarinho, v.u., j. 28.08.2001, DJU 04.02.2002), refere-se à indenização de 50 (cinqüenta) salários-mínimos estipulada a favor de um comerciante que, mesmo provando não ter emitido um cheque que lhe fôra furtado, não conseguiu evitar o protesto em cartório e ainda teve de esperar um ano e três meses pela documentação exigida para cancelá-lo (a carta de anuência do banco condenado). Isto mesmo: MAIS DE UM ANO de espera! E mais: esse comerciante afirmava (o que não foi infirmado pelo réu) jamais ter sofrido um único protesto em sua vida. Convenhamos, para tamanho descaso – que nos induz mesmo a pensar em propósito doloso – a indenização fixada pelo STJ não atendeu, no mínimo, a um daqueles elementos: o grau de culpa ou dolo. [4]
O segundo caso, materializado no RESP nº 327.420-DF (4ª Turma, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, v.u., j. 23.10.2001, DJU 06.02.2002) refere-se à indenização de míseros R$ 2.000,00 (dois mil reais) conferida a uma consumidora que teve o nome injustamente maculado por uma empresa de telefonia que, além de remeter sua conta telefônica a endereço errado, enviou o título a protesto e incluiu seu nome no Serasa sem prévia comunicação. Em que pese o acinte da ré ao contestar as alegações de dano moral sob a assertiva de "fazer parte da vida" os contratempos e aborrecimentos experimentados pela consumidora (!), viu-se aquela grande empresa praticamente "premiada" com uma condenação irrisória, que certamente mais se constituiu num estímulo à práticas similares e futuras que em punição inibitória. Triste realidade...
O terceiro caso, e o mais estarrecedor de todos, deve ser de conhecimento da maioria dos leitores deste artigo, dada a ampla divulgação que teve no meio jurídico, inclusive no próprio site do STJ. Trata-se de situação contemplada no RESP nº 232.437-SP (4ª Turma, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, v.u., j. 05.12.2000, DJU 19.03.2001), em que uma empregada doméstica foi injusta e violentamente acusada de ser "ladra" pelo gerente de um supermercado porque supostamente teria passado um cheque sem fundos – ou furtado – naquele estabelecimento. E mais: a cena humilhante passou-se na frente dos amigos de Igreja e dos policiais que acompanhavam o truculento gerente do supermercado. A pobre cozinheira quase teve a voz de prisão contra si decretada e efetivada.
A empregada, que tanto primava por princípios morais e religiosos (prova maior disso é que seus patrões lhe entregavam cheques em branco para as compras), após ser humilhada e acusada da prática de um crime na frente de todos e diante de sua igreja, obteve indenização equivalente a 200 salários-mínimos em primeira instância. Em segunda instância, o TJSP elevou a cifra para R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), dada a gravidade do caso e o porte econômico do ofensor. Uma decisão louvável, sem dúvida.
Mas, por incrível que pareça, o STJ reduziu a indenização para (pasmem!) cinco mil reais (R$ 5.000,00). Não só para este subscritor, mas também para muitos outros profissionais do Direito, os fundamentos do julgado, consubstanciados no voto do Min. Relator Asfor Rocha, ao invés de amenizarem a dor da doméstica devem ter causado novo "ferimento" em sua alma! Explicamos: é que sua indenização foi reduzida sob o argumento de que "a quantia fixada (pela instância anterior) é desproporcional ao padrão econômico da recorrida (a vítima) e da recorrente", como se estes fossem os únicos elementos a serem ponderados no arbitramento do caso, pouco importando, então, a gravidade do dano e o grau de culpa ou dolo do ofensor.
A impressão que a humilde cozinheira deve ter tido, então, é a de estar condenada à pobreza eterna em nosso país, já que essa mesma situação é levantada como fator impeditivo para um suposto "enriquecimento" (como se a verba sabiamente deferida pelo TJ/SP – R$ 50.000,00 – tornasse alguém rico!) e é fator utilizado até mesmo para mensurar e reduzir as compensações a que ela eventualmente possa fazer jus em nossa "sociedade moderna". Assim, mais uma vez vimos a empresa (ir)responsável pelo dano ser premiada, sabedora, doravante, de que pode acusar alguém de "ladrão" até mesmo no mais sagrado dos lugares (que, por isso mesmo, enseja restrições à citação no processo civil – cf. art. 217, I, do CPC) e, na pior das hipóteses e após longos anos de "carência", será condenada a pagar apenas R$ 5.000,00 (cinco mil reais) – desde que a vítima seja pobre, como a doméstica de que cuidou o julgado.
IV – A INDENIZAÇÃO E O ENRIQUECIMENTO "COM CAUSA"
Após a exposição de algumas lições e de alguns julgados supratranscritos, não poderíamos nos furtar à análise de um fundamento que tem sido repetido incessantemente nas mais variadas cortes e esferas judiciais, e que apregoa que a indenização por dano extrapatrimonial, se "excessiva", configurará autêntico "enriquecimento sem causa" (ou frase equivalente na prática). Assim, repete-se este chavão sem que se questione, com maior acuidade, sua veracidade.
Ora, o "enriquecimento" por conta de alguma indenização mais elevada não significa, de modo algum, "enriquecimento sem causa" ou "indevido" ou muito menos "ilícito", o que a moral e o direito repudiam. Ao contrário, quando o ordenamento jurídico prevê e o Judiciário defere um pleito indenizatório, ainda que oriundo de prejuízo extrapatrimonial, há CAUSA sim, e absolutamente lícita e devida a estribá-lo. São existentes os fatos (o evento ilícito e danoso = CAUSA REMOTA) e os fundamentos jurídicos (previsão legal da indenização = CAUSA PRÓXIMA) do pedido. Assim, se o julgador chegasse à conclusão de que uma indenização "x" seria a mais coerente num caso concreto (considerados os vários fatores já expostos, dentre eles o porte econômico do ofensor), mesmo que se pudesse cogitar de que tal quantia poderia ser considerada "enriquecedora" frente às condições da vítima, ainda assim eventual enriquecimento seria justo e "devido", pois absolutamente sedimentado nos vários parâmetros fáticos e jurídicos tomados em consideração pelo aplicador da lei, e não apenas na situação financeira da vítima – com tem ocorrido.
Prova maior disso é que até mesmo o enriquecimento oriundo da prática de jogos (referimo-nos aos lícitos, é óbvio) tem acolhida em nosso ordenamento jurídico. O ganhador de uma loteria enriquece sem qualquer contraprestação ou labor, mas nem por isso seu enriquecimento é juridicamente "sem causa". Muito pelo contrário, já que a própria lei contemplou referida hipótese.
O que diríamos, então, àquela doméstica citada no supramencionado julgado? Que sua demanda era "menos" moral ou legítima que a prática de loterias e outros jogos de azar? Que o prazer da aposta ou a crença no ganho fácil é aceito por nossa sociedade e pode motivar o enriquecimento, mas a sua honra, sua imagem perante amigos, familiares e comunidade em geral, quando maculados não são, todavia, juridicamente admissíveis como fator "enriquecedor"? Data venia, não podemos concordar com os que afirmam ser "sem causa" uma indenização supostamente elevada, desde que atendidos os pressupostos legais e sopesados os demais elementos no arbitramento de seu valor (vale lembrar que o caso mencionado ocorreu com um supermercado, e não com uma pequena banca de jornais ou uma modesta borracharia, por exemplo).
V – ANÁLISE DE FATOS E PROVAS EM RECURSO ESPECIAL?
Pois bem. Ao lado dos critérios adotados em diversos julgados – que reputamos injustos, por mais premiarem o ofensor do que inibí-lo –-, o STJ comete ainda uma impropriedade, a nosso ver, ao alegar que revendo o quantum indenizatório não está a rever fatos e provas. É que a análise de fatos e provas é obrigatória para se chegar a um mínimo de coerência na fixação daquele valor, ao menos segundo a melhor doutrina. Em sede de recurso especial haveriam apenas duas opções na análise dos casos concretos: a) ou não se investiga fatos e provas, e serão estipuladas indenizações absolutamente arbitrárias e aleatórias ou, no mínimo, deficientemente fixadas (com base em apenas um ou dois fatores, como, por ex., a situação econômica e social do ofendido); ou b) analisa-se fatos e provas, única maneira de se investigar e mensurar os outros elementos/parâmetros, quais sejam: o grau de dolo ou culpa e as circunstâncias em que se deu a ofensa, como recomenda a melhor doutrina. Sem isto, não se pode dizer que este ou aquele juiz ou tribunal exagerou na indenização ou foi tímido ao arbitrá-la.
Afora estas duas opções, teríamos que admitir uma falsa e odiosa "igualdade", nivelando as indenizações ("iguais para todos") ou aplicando-as sempre segundo as condições econômicas de apenas uma das partes (a vítima), mesmo quando distintas – de um julgado para outro – as condições econômicas dos ofensores e as demais situações: evento danoso, gravidade da prática nociva e a intensidade do dolo (em seu aspecto qualitativo e temporal, como, v.g., o tempo que um banco demora para "limpar" o nome da vítima injustiçada). Somente analisando e "mensurando" estas diversas variantes, em cada caso concreto, estar-se-ia, aí sim, tratando-se desigualmente as situações desiguais – primado da justiça e da igualdade efetiva ou real, sob pena de "tabelarmos" as indenizações, de acordo com a profissão e condição financeira das vítimas.
Todavia, procurando visivelmente uma fórmula para adentrar na seara da indenização por dano moral sem, todavia, violar sua própria Súmula 7 [5] e a tão falada "impossibilidade de reexame de fatos e provas na via do apelo extremo" [6], passou o STJ a sustentar que, restringindo-se a modificar o quantum não estaria analisando matéria fático-probatória. Data venia, entendemos não ser assim, pelos motivos retromencionados.
E nem se alegue que ao rever determinado acórdão o STJ apenas se vale dos fatos e provas ali narrados e expostos, sem investigar, por si, os documentos e depoimentos contidos nos autos, pois o dano moral reclama análise diversa, ao contrário do dano patrimonial ou de recursos processuais que discutem apenas matéria de Direito. Em se tratando de litígio que versa sobre o dano moral e sua indenização pecuniária, todos sabemos que a tarefa de arbitrá-la não é simples questão aritmética. Assim sendo, se fosse o STJ louvar-se apenas no raciocínio lógico e nos fundamentos adotados no decisum recorrido, nossos Ministros haveriam de chegar ao mesmo montante, já que exatamente por aqueles fundamentos a instância anterior chegou num valor "x" ou "y"! Para rever tais julgados o STJ haveria, no mínimo, de efetuar a mesma análise, percorrer o mesmo "trilho", pois, do contrário, como reformá-lo? Apenas "entendendo" ser pouca ou muita a indenização (alterada), num critério absolutamente subjetivo?
Por outro lado, sempre causará estranheza um juízo emitido com base apenas em um único elemento do processo (ainda que se trate da decisão recorrida), quando a demanda reclama ampla investigação e a tarefa de estipular uma indenização revela-se árdua, pois não-patrimonial o prejuízo causado. Afinal, o julgado recorrido, este sim, fôra fruto de uma elaborada investigação que resultou em dado convencimento/arbitramento, calcado, todavia, em um conjunto fático-probatório, em elementos objetivos, concretos e peculiares de cada caso. Só assim poderia o magistrado chegar numa valoração mais coerente ou próxima da Justiça (meta nem sempre atingida, mas eternamente perseguida).
Aliás, outro critério de decisão sempre abrirá maiores possibilidades à opiniões estritamente pessoais ou, quiçá, até preconceituosas do julgador (enquanto ser humano), já que desconsiderados fatos e provas de cada caso concreto. O julgamento, assim, seria formulado de um modo exclusivamente subjetivo, em que o magistrado (um ser humano, repita-se) provavelmente já tem impresso em seu espírito se este ou aquele valor é "muito" ou "pouco" para aquele tipo de pessoa, àquela classe ou categoria econômica. Claro que a "valoração", neste tipo de ação, sempre será uma ATIVIDADE subjetiva – não estamos a negar isto. Mas deverá (ou deveria) ela dar-se exatamente com base em ELEMENTOS e PROCEDIMENTOS objetivos, a fim de diminuir-lhe ao máximo a margem de subjetivismo.
VI – CONCLUSÃO
Repisando o que já dissemos no início, nosso intuito resume-se a enriquecer o debate em torno do tema vertente, com todo o merecido respeito à nossa Corte Superior, que tanto contribuiu e tem contribuído para o fortalecimento da cidadania e das instituições democráticas do nosso país. Apenas na questão do dano moral, entendemos que:
A) A indenização não deve ser exagerada a ponto de se converter em causa de ruína completa do ofensor, mas também não deve ser insignificante – segundo as posses do mesmo, vale lembrar – a ponto de não coibir ou ao menos desestimular práticas futuras e semelhantes;
B) A fixação do quantum deverá levar em consideração os seguintes fatores: o nível econômico e a condição particular e social do ofendido; o porte econômico do ofensor; as condições em que se deu a ofensa; e o grau de culpa ou dolo do ofensor;
C) A percepção de uma indenização por danos morais nunca poderá ser taxada de "enriquecimento sem causa" ou "indevido", ou mesmo "exagerado", desde que perfeitamente agasalhada pelo ordenamento jurídico e calcada em elementos fáticos que a justifiquem, dentro dos parâmetros susomencionados;
D) O STJ, ao rever as indenizações aplicadas pelas instâncias inferiores, mas impedido de rever fatos e provas em conjunto, acaba desconsiderando as circunstâncias que envolveram o caso concreto e que foram tomadas em consideração pelas esferas anteriores, sob a falsa idéia de que reformou o quantum mas não reviu provas e fatos, o que, data venia, é impossível, sob pena de se malferir o próprio princípio da igualdade, nivelando situações que, de fato, são diferentes em natureza e gravidade. E nem se argumente que a Corte Superior vale-se apenas dos fundamentos fáticos descritos nas decisões inferiores, sem rever provas, pois foi exatamente em decorrência das provas apresentadas e dos fatos verificados no caso concreto que se chegou a um quantum determinado, que seria, então, mais próximo da realidade do que a avaliação (fictícia-exclusivamente subjetiva) do STJ, esta tomada à distância do conjunto probatório contido nos autos, que, como vimos, é imprescindível para se investigar/mensurar o porte econômico do ofensor e, principalmente, o grau de culpa ou dolo verificado in concreto, bem como as condições em que se deu a ofensa, com todas as peculiaridades e dificuldades que envolvem este tipo de demanda (prejuízos não-patrimoniais).
Notas
1. Responsabilidade Civil, Rio de Janeiro, 1989, nº 49, pág. 67.
2. Indenização do Dano Moral, RJ nº 236, jun/97, p. 5.
3. ST nº 84, p. 7.
4. Ou, dizendo de outra forma: tivesse o ofensor revelado um mínimo de zelo ou consideração com a vítima, ao menos "consertando" rapidamente o erro cometido, i.é, fornecendo imediatamente a carta de anuência, o quantum fixado pelo STJ estaria, a nosso ver, mais coerente com as lições dos mestres.
5. Súmula 7: "Pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."
6. STJ – AGA. 376333-MG – 2ª T. – Rel. Min. Paulo Medina – DJU 22.04.2002.