5 CONCLUSÃO
1. No campo do convívio social o acordo que o possibilita faz surgir todo um amálgama valorativo que serve de padrão de moral. Ou seja, moral, ético é o que não infringe os valores reinantes em um determinado contexto social e histórico, é o que não vai de encontro ao senso comum arraigado no corpo social. Nisso, a atividade humana rege-se, num primeiro e geral momento, por este sentido de moral, que é histórico: o que é de acordo com a moral em um determinado momento poderá não sê-lo em outro.
2. A legitimidade do Direito e, conseguintemente, das ações do Estado que, dentro de um contexto positivista, identificava-se com critérios de legalidade formal com a ingerência da democracia emigrou da mera força coativa para a capacidade de aceitação social do direito posto.
3. Assim, cada vez mais se instala no setor jurídico a consciência de uma validade legal material, do que é exemplo a idéia de devido processo legal substancial que exige, no próprio processo legislativo, não só o atendimento ao aspecto procedimental, mas aos valores e princípios constitucionais como o princípio da proporcionalidade, e, no direito administrativo, particularmente, o princípio da moralidade com a exigência de probidade no trato da coisa pública.
4. O conceito de moralidade dominante no administrativismo, forjado a partir das idéias de Hauriou, consiste num sistema de moral fechada, ou seja, própria do grupo que tem como referência (administração pública), organizada em função de determinado fim, daí a funcionalidade de seus agentes, devendo a moralidade da conduta ser aferida não no plano anímico do sujeito, mas na sua existência objetiva considerada em face dos fins propostos.
Concluímos, entretanto, que, apesar de se formar essa moral interna ela é condicionada pelos valores socialmente considerados e não esgota o conteúdo de valor do conceito de moralidade administrativa.
5. Cada vez mais, o que se exige em face da moralidade administrativa é Justiça e probidade que não têm medida somente no espaço interno da administração. Decerto, passe o truísmo, não se pode falar de um justo administrativo ou de um honesto administrativo diferente de um justo ou um honesto no corpo social.
6. Portanto, a moralidade que deve revestir o ato administrativo não é distinta da que deve revestir os atos de qualquer delegatário de poder político, sendo antes que uma moral própria e interna da administração, uma moral informada pelos valores, entre eles a justiça e honestidade, reinantes no meio social.
7. Enfim a moralidade como norma principiológica não ganha concretização em si mesma, cabendo aos delegatários do poder político mediarem a sua aplicação.
NOTAS
1. Rousseau, por exemplo, dizia que: "O que o homem perde pelo contrato social é a liberdade natural e um direito ilimitado a tudo quanto deseja e pode alcançar; o que ele ganha é a liberdade civil e a propriedade de tudo o que possui. Para que não haja engano a respeito dessas compensações, importa distinguir entre a liberdade natural, que tem por limites apenas as forças do indivíduo, e a liberdade civil, que é limitada pela vontade geral, e ainda entre a posse, que não passa do efeito da força ou do direito do primeiro ocupante, e a propriedade, que só pode fundar-se num título positivo." (ROUSSEAU, 1999:26)
2. Exemplo rotineiro é o da escravidão moralmente aceita em muitos momentos históricos e em outros não.
3. Antonio José Brandão assim retrata o panorama da época positivista: "... ao findar o século XIX, o jurisconsulto alicerçava o labor científico sobre duas certezas: a primeira, filha da tradição kantiana, consistia em considerar Moral e o Direito como irmãos desavindos, que não se cumprimentavam, mas se observavam de soslaio; a segunda, alimentada pelo positivismo, então triunfante e ambicionado a ser a única forma de conhecimento refletido, levava a identificar a ciência jurídica com a verificação experimental dos fenômenos ditos jurídicos não fosse ela por acaso perder a dignidade no suspeito lixo metafísico." (BRANDÃO, 1951:454)
4. Tradução livre do original: "...alberga uma serie de elementos históricos, circunstanciales, de finalidades concretas, singulares, condicionadas a situaciones particulares, y puede encarnar solo imperfectamente los valores a cuya realizacíon aspira."
5. O devir histórico veio implementar na contextura positivista uma superação em todos os sentidos "tanto no âmbito cultural (o cientismo intelectual-positivista de oitocentos), como no político social (o individualismo liberal e a pretensão de um direito estatutário-objectivamente formal) e mesmo axiológico jurídico (o consenso fundamental quanto aos valores e fins que o direito, como sistema normativo dogmático, devia servir e que a normatividade jurídica positiva em si mesma assimilaria)" (NEVES, 1995:308).
No campo específico da Ciência do Direito a revolta contra o formalismo positivista fez-se representar por várias correntes merecendo destaque o movimento do direito livre, a jurisprudência teleológica, a jurisprudência de interesses e a jurisprudência de valores, todas tendo "de comum o repúdio do jurídico intelectualismo dogmático, formalista e lógico-dedutivo, que podia ter servido um direito proposto à preservação de um sistema abstracto (geral e abstracto) de legalidade, e que correspondia às exigências de uma sociedade liberal estabilizada a sociedade político-jurídicamente institucionalizada pelo estado de direito de legalidade, com a sua predominante intenção de segurança jurídica a conseguir pela definição das condições formais e gerais da acção --, mas que era incompatível com uma sociedade em profunda transformação político intencional (a preocupação social) e estrutural (a sociedade industrial com a sua complexidade e o seu aberto dinamismo." (NEVES, 1995: 218) (Sobre cada corrente Cf. NEVES, 1995 e LARENZ, 1997)
Hodiernamente a discussão metodológica da Ciência do Direito gira em torno da superação deuma juriprudência de interesses que tinha em consideração os fins empíricos do legislador para uma jurisprudência de valoração, que veio juntar à atividade judicial significativo elemento subjetivo, agora relativo ao próprio juiz, isto é, em casos nos quais se acreditava na suficiência da mera subsunção do fato à previsão normativa previamente interpretada, o que ocorre na verdade é que "tem lugar uma ordenação valorativa ou se requer um juízo de valor para qualificar a situação de facto de determinado modo, em consonância com o indicado pela previsão normativa" (LARENZ, 1997:165), ou seja, sendo os valores um ato de opção pessoal, insusceptíveis de fundamentação racional, em casos deste jaez, subentra no lugar da valoração do legislador a valoração pessoal do juiz.
6. Sobre os conceitos de administração, para uma visão histórica cf. CAVALCATI, 1964:47 et seq),e, para um conceito mais hodierno, MEDAUAR, 1996:46 et seq).
7. Hauriou, dissera Antonio José Brandão (BRANDÃO, 1951: 456), costumava afirma que "qualquer ser capaz de atuar é forçosamente levado a distinguir o bem do mal. Ser atuante, a Administração pública, não foge a esta regra".
8. Diogo de Figueiredo Moreira Neves esclarece que na obra de Hauriou já há manifestação anterior sobre moralidade administrativa, precisamente na primeira edição dos Princípios de Direito Público, onde se lia: "Assim, o poder público constituía a armadura moral da administração pública. E, aliás, deve-se notar que todo controle organizado em nome da moralidade administrativa sobre os atos administrativos deve partir
9. A obra foi escrita antes que a Emenda Constitucional n. 19 acrescentasse o princípio da eficiência, mas este não foge ao raciocínio.
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