Há certo tempo tem chamado a atenção dos doutrinadores o fenômeno da interligação de contratos, motivado por fatores variados. De um lado, há a dependência econômica e atuarial entre contratos de partes distintas, como, no caso dos planos privados de assistência à saúde, entre todos os celebrados por uma determinada operadora e cada um de seus consumidores. De outro lado, há contratos em que a causa de um consiste no cumprimento de obrigações contraídas em outro (COELHO, 2009)
Sobre o tema, Ricardo Luis Lorenzetti[1], nos traz:
En el Derecho anglosajón se há desarrollado la teoria de los contratos relacionales, que se refiere a dos fenómenos simultâneos: los vínculos de larga duración y las redes contratuales. La teoria contractual debe modificarse para captar las relaciones flexibes que unem a las empresas en la economia actual y tener em cuenta que estos vínculos se hacen con perspectiva de futuro. La teoría clássica contempla al contrato como algo aislado y discontinuo, con un objeto que hace ‘presente’ lo que las partes harán en el futuro (...). El contrato actual, en cambio, presenta un objeto vacio, porque en realidad se pactan procedimientos de actuación, relgas que unirán a las partes y que se irán especificando a lo largo del processo de cumplimiento. Los vínculos de larga duración tienen um carácter procesal, en el sentido de que el objeto no es una prestación consistente en un dar o en un hacer determinado, sino determinable.
E continua:
En el campo e las networks el contrato es una relación entre empresas, basada en la cooperación. Se trata de vínculos múltiples basados en la confianza entre los agentes para lograr uns metodologia de produción flexible, que es lo que exige la economia actual. De modo que es esa confianza o cooperación el elemento que une las redes”
Desse modo, devido às exigências ditadas pela alta e crescente complexidade da economia atual, a partir da rede contratual, foi elaborada a Teoria dos Contratos Coligados, que “podem ser considerados como contratos que, por força de disposição legal, da natureza acessória de um deles ou do conteúdo contratual (expresso ou implícito), encontram-se em relação de dependência unilateral ou recíproca.”[2]
Assim, verifica-se que existem dois elementos essenciais para a coligação contratual, quais sejam, a pluralidade de contratos e o vinculo de dependência.
A existência de dois ou mais contratos distingue a coligação de algumas figuras de contrato único que possam existir. Já o vínculo contratual possui aptidão para produzir diversos efeitos jurídicos. (MARINO, 2010)
Quanto aos vínculos já citados temos que, no primeiro caso, a coligação é ex lege, ou seja, decorre da própria Lei, como nos casos de fornecimento para consumo e financiamento[3], mesmo parte da doutrina entendendo que a coligação derivada da lei “não é um verdadeiro e próprio coligamento”, haja vista que “o ordenamento é livre para estabelecer entre dois negócios o nexo mais conveniente à espécie”, impedindo, assim, a formulação de uma única categoria. [4]
No segundo vínculo, pode se falar de coligação natural, haja vista sua característica acessória. Existe certa confusão entre esse vínculo e o ex lege. A diferença básica entre ambos é que, no segundo, a coligação é necessária, já no primeiro nem sempre será, pois o vínculo, embora natural, poderá surgir acidentalmente, sem que fizesse parte do programa inicial, como, por exemplo, os casos de subempreitada que venha a ocorrer ocasionalmente.
Por fim, quanto ao terceiro tipo de vínculo, trata-se da chamada coligação “voluntária”, em que, parte da doutrina aponta, conjuntamente com a pluralidade de contratos e o nexo que os une, o elemento subjetivo, restando, assim, referida coligação quando o nexo não decorrer da Lei ou de natureza acessória.
Desse modo, exposto de maneira simplória o conceito e tipos de vínculos para a coligação contratual, vê-se cabível a discussão acerca da extensão de uma cláusula arbitral inserida em um contrato, para discussão de cláusulas de um segundo contrato, coligado a este, inclusive a partes não-signatárias do que possuía referida clausula.
Antes, porém, como adendo necessário sobre a extensão da cláusula compromissória, verifica-se que esta foi uma inovação iniciada na França. Conforme explica Thomas Clay, extensão de clausula “é a operação pela qual se acrescenta uma pessoa a uma relação de obrigação. É o caso, por exemplo, de uma empresa matriz que se vê obrigada pelo contrato de uma de suas filiais[5]”
Posto isso, pode-se observar que tanto a Teoria dos Contratos Coligados, quanto a Extensão da Cláusula Compromissória, são ideias tratadas distintamente, porém, possuem certa ligação para aplicação prática e teórica.
Essa ligação começa, principalmente, pelo fato de que a assinatura do contrato não é um critério decisivo para determinar as partes à convenção de arbitragem, devendo, apenas, serEM atendidos os critérios previstos nas legislações aplicáveis de cada pais, possibilitando, assim, a extensão por aceitação tácita.
Sobre o tema, Matthieu de Boisséson, esclarece que “essa possibilidade de aceitação tácita permitiu o desenvolvimento de uma jurisprudência sobre a extensão dos efeitos da convenção de arbitragem para o interior dos grupos de companhias à ocasião das operações econômicas às quais as sociedades de um mesmo grupo são partes.[6]”
Ocorre que, referida extensão, de maneira singular, ou seja, sem se considerar a coligação contratual, mas apenas referente a partes não-signatárias, deverá ser examinada, conforme jurisprudência internacional, pelos árbitros de acordo com as circunstâncias do caso – vide sentença CCI n° 9517, de 30 de novembro de 1998.
Desse modo, resta claro a possibilidade de extensão de cláusula arbitral a partes não signatárias do contrato, quando estas, pertencentes ao mesmo grupo econômico, pratiquem atos que as condicionam a tal.
Analogamente, por meio da teoria dos contratos coligados, cabe também falar em extensão da cláusula compromissória. Porém, para a aplicação da mencionada teoria, faz-se necessário a existência de contrato principal, um pactum de compromittendo, caracterizado como negócio jurídico de direito privado celebrado como pacto adjeto dentro de outro contrato, entre pessoas capazes, tendo por objeto direito disponível, por intermédio do qual as partes se comprometem a, no futuro, instituir arbitragem para dirimir conflitos decorrentes do contrato[7].
Também, necessário se faz a existência de contratos assessórios, dependentes do principal, e que este último contenha a cláusula compromissória arbitral em seu bojo.
Isso porque, conforme lição de ORLANDO GOMES[8]: “Os contratos coligados são queridos pelas partes contratantes como um todo. Um depende do outro de tal modo que cada qual, isoladamente, seria desinteressante”, devendo, por isso, ser aplicado “o conjunto de regras próprias do tipo a que se ajustam”.
Destarte, para alcance desse domínio comum do conjunto dos contratos, deve prevalecer o entendimento de que os conflitos emergentes de quaisquer dos contratos coligados, e independentemente da maneira que foram, sejam submetidos à arbitragem.
Proceder de maneira diversa consistiria em defesa afronta à vontade das partes no sentido de valer-se do instituto da arbitragem para dirimir eventuais litígios que venham a surgir.
Neste sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo já se posicionou da seguinte forma:
ARBITRAGEM. Conflito decorrente de contratos de "Swap" coligados a Contrato de Abertura de Crédito com cláusula compromissória. Negócios jurídicos acessórios que tiveram sua causa eficiente bem sedimentada no Contrato de Abertura de Crédito que lhes traçou as cláusulas nucleares. Inocorrência da alegada autonomia e independência dos ditos contratos derivativos utilizados para proteção ou possível alavancagem dos ativos da empresa devedora. Submissão da matéria ao tribunal arbitral. Cabimento. Recurso da autora não provido nessa parte.
Se o contrato principal de empréstimo reflete verdadeira condição sine qua non da existência daqueles de "swap", que lhe são meros anexos ou acessórios, a cláusula compromissória do contrato principal se estende ao acessório coligado. Assim, se o que se discute é o dever, ou não, de honrar esses instrumentos de pagamento do contrato principal, não se verifica conflito nenhum da arbitragem com a autonomia de vontade das partes expressada na cláusula de eleição de foro judicial pertencente aos Contratos de "Swap", permanecendo esta preservada e em estado latente, no aguardo de situações específicas que lhe permitam invocação.
(...)
(TJ-SP - APL: 00021639020138260100 SP 0002163-90.2013.8.26.0100, Relator: Gilberto dos Santos, Data de Julgamento: 03/07/2014, 11ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/07/2014)
Pelo exposto, resta evidente a possibilidade de extensão da cláusula arbitral à partes não signatárias, seja quando da existência de um grupo econômico, com as peculiaridades especificas, seja pela existência de contratos coligados.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los contratos. Buenos Aires:Santa Fé, sem data. Tomo I.
MARINO, Francisco Paulo de Crescenzo. Contratos Coligados no Direito Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2010.
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. 4ª Edição.
CLAY, Thomas. A extensão da cláusula compromissória às partes não contratantes (Fora grupos de contratos e grupos de sociedades/empresas). Revista brasileira de arbitragem, n. 8, out/nov/dez, 2005.
POUDRET, Jean-François. BESSON, Sébastien. Droit compare de I’arbritage internacional.
Konder, Carlos Nelson. Contratos Conexos - Grupos de Contratos , Redes Contratuais e Contratos Coligados. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo - Um Comentário À Lei Nº 9.307/96. Porto Alegre: Atlas, 2009. 3ª Edição
Notas
[1] LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los contratos. Buenos Aires:Santa Fé, sem data. Tomo I. pag. 50/51.
[2] MARINO, Francisco Paulo de Crescenzo. Contratos Coligados no Direito Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2010. Pag. 99.
[3] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. 4ª Edição. Pag. 155 e ss.
[4] SABATO, Di, Unità e pluralità di negozi, in MARINO, Francisco Paulo de Crescenzo, obra citada, pag. 104.
[5] CLAY, Thomas. A extensão da cláusula compromissória às partes não contratantes (Fora grupos de contratos e grupos de sociedades/empresas). Revista brasileira de arbitragem, n. 8, out/nov/dez, 2005, p. 74.
[6] Tradução livre. Original “cette possibilittè d’acceptation tacite a permis I’essor d’une jurisprudence sur I’extension des effets des conventions d’arbritage à I’intérieur des groups de sociétés, à I’occasion d’operátions économiques auxquelles les sociétés d’une même groupe sont parties” in POUDRET, Jean-François. BESSON, Sébastien. Droit compare de I’arbritage internacional, p. 223.
[7] NERY JÚNIOR, Nelson. Parecer nos autos do processo n. 0002163-90.2013.8.26.0100.
[8] Contratos. 26ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 121-122