Contratação de pessoa jurídica X vínculo empregatício
Existe uma disposição constitucional que permite que determinada pessoa ou grupo de pessoas constitua uma empresa (Pessoa Jurídica) para que este realize determinado tipo de prestação de serviços. Temos, também, que este tipo de situação pode ser vantajosa ao empresário que contrata esta pessoa jurídica para que preste determinado tipo de serviço em sua empresa, isso porque os custos com esse tipo de atividade relativamente menor que o custo com determinada pessoa física ou grupo de pessoas físicas para realização da mesma atividade. Ainda, tal situação também pode ser vantajosa, em um primeiro momento, ao empregado, pois, muitas vezes, o empregador oferece salário um pouco maior, levando o empregado acreditar ser mais compensador, entretanto, ele deixa de observar a sonegação de seus direitos e o prejuízo que lhe acarreta em longo prazo.
Como observado, em um primeiro momento a situação pode ser vantajosa para ambas as partes, entretanto, no direito do trabalho, como já mencionado, existe o princípio da primazia da realidade, cujo preceito pauta-se na realidade dos fatos em detrimento aos aspectos formais da relação jurídica, ou seja, de nada adianta o que está pactuado em contrato se na relação de trabalho a realidade é outra. O ilustríssimo doutrinador Américo Plá Rodriguez define a primazia da realidade como:
“em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos” (RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. São Paulo: Ltr, 1978. p. 217).
Tal princípio é fundamental para o Direito do Trabalho, tendo em vista que nossos julgadores vêm constantemente desconsiderando a pessoa jurídica prestadora de serviço e caracterizando o vínculo empregatício destes prestadores de serviço, isso porque, com base na primazia da realidade, existem muitos casos que a realidade dos fatos demonstra que os profissionais da pessoa jurídica prestadora de serviço possuem os cinco elementos fático jurídicos que personalizam a relação de emprego.
Portanto, primeiramente faz-se necessário um exame rigoroso das condições reais que ocorrem durante a duração dos contratos de prestação de serviço por pessoa jurídica, justamente porque este tipo de relação de trabalho deve pautar-se na realidade dos fatos. Quando as provas demonstram a existência fática da relação de emprego entre os profissionais da prestadora de serviço pessoa jurídica, as circunstâncias formais ou documentais da relação perdem sua eficácia, ou seja, a relação de trabalho existente na prestação de serviços via pessoa jurídica perderá sua eficácia em razão do vínculo empregatícios destes profissionais.
E, como já abordamos, os elementos fáticos-jurídicos constitutivos do vínculo empregatício encontram amparo no artigo 3º da CLT e são: (I) Pessoa física; (II) Pessoalidade; (III) Não eventualidade; (IV) Onerosidade e (V) Subordinação.
Feita a análise da primazia da realidade e constatado os elementos constitutivos do vínculo empregatício, haverá a descaracterização da pessoa jurídica e restará caracterizada a relação de emprego, o vínculo empregatício e a incidência da legislação para esta situação.
O posicionamento dos tribunais acerca da caracterização do vínculo empregatício
Vejamos algumas decisões dos principais tribunais do trabalho, que demonstram claramente os elementos para configuração do vínculo empregatício:
TRT da 6ª Região
“DIREITO DO TRABALHO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO CONFIGURAÇÃO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE.
No campo do direito do trabalho, a definição da natureza jurídica da relação submetida a julgamento não pode se desconectar daquilo que acontece no plano fático, independentemente, até mesmo, do que possa ter sido previamente ajustado pelas partes contratantes. Desse modo, ainda que firmado instrumento para prestação de serviço autônomo, é de se reconhecer a existência de vínculo empregatício, quando evidenciada, de forma cabal, a ocorrência dos requisitos previstos no art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso Ordinário Provido.”
(TRT 6ª Região - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 41300922009506 PE 0041300-92.2009.5.06.0014 – Relator: Ana Cristina da Silva Ferreira Lima – Recorrente: Jair Adriana Vieira Freires – Recorrido: Martins Comércio e Serviços de distribuição)
TRT da 2ª Região – São Paulo
“...No direito do trabalho vigora o princípio da primazia da realidade segundo o qual a natureza da relação de trabalho deve ser aferida a partir dos fatos que qualificam a prestação de serviços, independentemente do acordo de vontades. Dessa forma, ainda que a qualificação da relação jurídica seja de mera prestação de serviços, se houver regime de subordinação, remuneração, pessoalidade e habitualidade, estará configurado o vínculo empregatício...”
(TRT 2ª Região – PROCESSO TRT/SP Nº 00031094920125020057 - RECURSO ORDINÁRIO EM RITO SUMARÍSSIMO DA 57ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO - RECORRENTE: CONFECÇÕES TALITA KUME LTDA. - RECORRIDO: ANGELICA REMEDIOS POMA CASTRO)
TRT da 4ª Região (RS)
“RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. VÍNCULO DE EMPREGO. Em face do princípio da primazia da realidade, o contrato de trabalho não depende da vontade das partes para se aperfeiçoar, pois a intenção destas ao contratar não se reveste de força vinculativa para a determinação da natureza jurídica da relação havida. Dessa forma, para que seja reconhecida como de emprego uma vinculação, necessário se faz que haja prestação de serviço de uma pessoa a outra, física ou jurídica, de forma não-eventual, subordinada e mediante remuneração. Em atenção ao princípio da primazia da realidade, o conteúdo do contrato de trabalho se estabelece a partir do que ocorre na prática e não pelo exame isolado de documentos, importando conhecer o que acontece no mundo dos fatos. Portanto, pouco importa que o Reclamante reconheça ou não a sua condição de empregado, ou seja proprietário do veículo que utilizava para prestar serviços para a Reclamada, prevalecendo, conforme supra mencionado, a realidade dos fatos. Apelo não provido.”
(Acórdão do processo 0000226-71.2011.5.04.0781 (RO) Data: 16/10/2012 - Origem: Vara do Trabalho de Estrela. Redator: LUIZ ALBERTO DE VARGAS - Participam: CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA, MARIA MADALENA TELESCA - PROCESSO: 0000226-71.2011.5.04.0781 RO)
TRT da 12ª Região (SC)
VÍNCULO EMPREGATÍCIO. NÃO RECONHECIMENTO. O vínculo empregatício somente se configura quando presentes a pessoalidade, subordinação, onerosidade e não eventualidade na prestação dos serviços - art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho. A ausência de qualquer um desses requisitos afasta a existência da relação de emprego.
(TRT 12ª Região – Número do processo: 318-69.2012.5.12.0012 – Numeração antiga 00318-2012-021-12—00-7 – Data: 04.08.2012 – Vara do trabalho de Joaçaba – Relatora Mari Eleda Migliorini – Recorrente Nelci Terezinha Duarte e Recorrido Vitor Savaris).
TRT da 15ª Região
“VÍNCULO EMPREGATÍCIO. NECESSIDADE DA PRESENÇA CONCOMITANTEDOS PRESSUPOSTOS DO ART. 3º DA CLT. CONFIGURAÇÃO. As circunstâncias definidoras da relação de emprego se concentram na pessoa do trabalhador. Nele é que se irá verificar a presença dos pressupostos do art. 3º da CLT, quais sejam: pessoalidade, remuneração, habitualidade e subordinação. Presentes tais circunstâncias deve ser reconhecida a relação empregatícia.”
(PROC. TRT/15ª REGIÃO Nº 0000067-37.2012.5.15.0119 - RECURSOS ORDINÁRIOS DA VARA DO TRABALHO DE CAÇAPAVA - 1º RECORRENTE: COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO - 2º RECORRENTE: MARINO HONORATO DOS SANTOS)
As conseqüências da caracterização do vínculo empregatício
A caracterização do vínculo dependerá de cada situação fática.
Como amplamente já debatido, a base para o vínculo empregatício é a presença dos cinco elementos fático-jurídicos que caracterizam o vínculo empregatício, independentemente se pactuado em contrato ou não, haja vista o princípio da realidade dos fatos. Ocorre que rotineiramente os prestadores de serviços contratados como pessoa jurídica atuam como verdadeiro empregado, tendo em vista a existência dos cinco elementos já mencionados.
Não é difícil nos depararmos com empresário e administradores pegos de surpresa com reclamatórias trabalhistas de antigos prestadores de serviços por intermédio de pessoa jurídica pleiteando a relação de empregado entre ambos, ou, como queira, o vínculo empregatício.
Quanto à reclamação trabalhista, logicamente provocado pelo empregado que laborou de forma mascarada pela prestação de serviços por intermédio de pessoa jurídica, o empregador arcará com todas as verbas trabalhistas devidas ao empregado e que não foram pagas haja vista a roupagem de relação de trabalho através de pessoa jurídica, tais como férias, 1/3 sobre férias, décimo terceiro, eventuais horas extras, adicionais, INSS e respectivos reflexos, FGTS e respectivos reflexos, tempo de contribuição, verbas rescisórias, entre outros rendimentos.
Brunno Manfrin Dallossi explica que:
“uma pessoa que se maqueia de pessoa jurídica para prestar serviço não teria assegurado pela lei as férias, FGTS, 13o salário, horas extras, etc”,
(DALLOSSI, Brunno Manfrin. Emenda nº 3: revogação da legislação trabalhista. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1407, 9 maio 2007. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/9858/emenda-n-3>. Acesso em: 08 jun. 2009.)
Os tribunais tem postura firme quanto ao reconhecimento do vínculo, isso porque o empregado é o elo mais fraco da relação com seu empregador, e tal situação enseja prejuízos financeiros gravosos ao trabalhador. Vejamos decisão neste sentido:
“...Da prova produzida nos autos, verifica-se que a reclamante, ainda que tenha firmado contrato de prestação de serviços com a reclamada através de empresa da qual era titular, o fez por força de prática irregular desta, no intuito de mascarar verdadeira relação de emprego.
Há vários indicativos disso, todos reconhecidos pela própria reclamada, em seu depoimento pessoal, tais como o fato de que as atividades desempenhadas pela autora eram essenciais para a atividade econômica da empresa, em verdadeira subordinação estrutural, que a autora sempre trabalhou dentro das dependências físicas da reclamada, que as atividades exercidas enquanto pessoa jurídica era exatamente as mesmas que exerceu como empregada, que mesmo naquele período em que ela trabalhava como pessoa jurídica recebia direitos trabalhistas, como férias e gratificação natalina, e que a política de contratação de prestadores de serviços havia mudado, passando à contratação de empregados, por força de uma auditoria.
A autora trabalhava com pessoalidade e diretamente para a reclamada. Depreende-se ainda, que a atividade de designer atendia às necessidades da reclamada, dirigida à consecução da atividade social desta, de maneira subordinada, por ela dirigida e controlada. Ficou claro também que a autora se submetia a horário preestabelecido.
Desse modo, verifica-se que realmente houve contrato de emprego, pois deu-se sob subordinação da empregada, que deveria observar os critérios diretivos do empregador, suas disposições quanto ao tempo, modo e lugar da prestação, suas determinações quanto aos métodos de execução, condutas exigidas e observadas pela reclamante.
Pelo exposto, conclui-se que da relação havida entre as partes há presença dos elementos caracterizadores da relação de emprego, na forma dos arts. 2º e 3º da CLT, conforme reconhecido em sentença...”
TRT 4ª Região - PROCESSO: 0001106-15.2011.5.04.0021 AIRR - Acórdao do processo 0001106-15.2011.5.04.0021 (RO), Data:06/12/2012 - Origem: 21ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, Redator: FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO – Partes: JURACI GALVÃO JÚNIOR, ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER
Desse modo, pode ser consideravelmente onerosa a contratação de prestador de serviços por intermédio de pessoa jurídica por parte do empresário/empregador sem que haja antes uma verificação minuciosa de como serão as atividades dos prestadores de serviços da pessoa jurídica no dia a dia da empresa. O prestador de serviço via pessoa física não pode possuir habitualidade e principalmente a subordinação que é comum na relação de emprego. Cabe ao empresário e administrador verificar se no cotidiano dos prestadores de serviço ocorre à existência dos cinco elementos caracterizadores do vínculo empregatício. Ocorrendo-a, o empresário poderá suportar, futuramente, ônus substantivo que afetará diretamente seu negócio, pois deverá registrar o prestador de serviço como seu empregado desde a data da comprovação do vínculo e efetuar o devido pagamento das verbas trabalhistas e das contribuições previdenciárias, respeitando, porém, a prescrição trabalhista de cinco anos. O antigo contrato de pessoa jurídica será considerado nulo de pleno direito.
É comum também estes mesmos empresários e administradores sofrerem autuações no âmbito trabalhista, previdenciário e fiscal, haja vista a ausência de recolhimento de tributo.
Vemos no art. 116 do Código Tributário Nacional a previsão para a autuação de reconhecimento de vínculo empregatício por parte da autoridade administrativa.
"Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:
I – tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;
II – tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos do direito aplicável.
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária."
Na esfera da atuação trabalhista, o empresário arcará com multas por infringir a legislação do trabalho, conforme critério adotado pelo fiscal.
No âmbito previdenciário, considerando, portanto, eventual autuação do fiscal pela falta de pagamento de contribuição visto o véu da pessoa jurídica mascarando o vínculo empregatício, o empresário deverá calcular a contribuição previdenciária devida parte empresa, ou seja, a contribuição patronal, a contribuição a terceiros bem como a contribuição de risco de acidente de trabalho (RAT) de forma ajustada (Utilizando o fator acidentário de prevenção), além da multa, que poderá ser majorada em razão da caracterização de fraude, conforme veremos no tópico a seguir, bem como do juro, calculado conforme selic, sobre o salário de contribuição do ficto prestador agora empregado (salário, horas extras, adicionais e etc).
Por fim, no âmbito fiscal, o empresário deverá calcular o principal considerando todos os valores de rendimentos que deveriam ter sido recebidos pelo empregado mas não foram em face da prestação de serviço via pessoa jurídica, além da aplicação da multa, que também pode ser majorada em razão da fraude, bem como do juros, calculado conforme Selic.
Vejamos agora, em número, o custo que o empresário teria caso houve a caracterização do vínculo empregatício, da autuação previdenciária e da autuação fiscal.
A fraude trabalhista e o posicionamento jurisprudencial
Como vimos, o empresário, ao contratar um prestador de serviço pessoa jurídica, deve atentar-se a realidade dos fatos que ocorrem nesta relação. Caso este prestador, ao realizar suas atividades profissionais, demonstre que sua relação com a empresa está pautada no artigo 3º da CLT, restará caracterizado o vínculo empregatício.
Acontece que, em muitas situações, os empresários contratam prestadores de serviço através de pessoas jurídicas unicamente para mascarar o vínculo empregatício, tendo em vista que a onerosidade é muito maior nestes casos.
Vemos, com assídua freqüência, decisões dos tribunais caracterizando estas situações como fraude trabalhista.
Torna-se necessário, então, entender o significado da fraude. Fraude é a obtenção, para si ou para outrem, de vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento. O doutrinador Alvino Lima conceitua a fraude como:
“consiste na prática de ato ou atos jurídicos, ou na realização de fatos jurídicos, absolutamente ilícitos, considerados em si mesmos, com a finalidade deliberada ou consciente, de frustrar a aplicação de uma regra jurídica, prejudicando ou não interesses de terceiros mediante consciente co-participação, em geral, de terceiros” (LIMA, Alvino. A Fraude no Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1965. pp. 16-17 apud Coelho JúnioR, Sérgio. Fraude de Execução e Garantias Fundamentais do Processo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 29).
Ainda, Humberto Theodoro Júnior explana sobre a fraude da seguinte maneira:
“A lei, inspirando-se nas fontes éticas, procura traçar um projeto de convivência social, em que cada um se comporte honestamente, de modo a respeitar o patrimônio alheio e os valores consagrados pela cultura. O desonesto, porém, consegue sempre camuflar seu comportamento para, sob falsa aparência de legalidade, atingir um resultado que à custa do detrimento de outrem lhe propicie vantagens e proveitos indevidos ou ilícitos” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Fraude Contra Credores e Fraude de Execução. Revista Síntese de Direito Civil e Processo Civil, mai-jun, pp. 11-141. 2001).
Ocorre que a caracterização da fraude é algo subjetivo. É praticamente impossível identificar a intenção do empresário de executar uma fraude trabalhista ao contratar prestador de serviço via pessoa jurídica, bem como provar que este agiu com má-fé, dolo e simulação.
Embora seja muito difícil identificar a intenção de fraudar a legislação trabalhista, como já mencionado, nossos tribunais vêm se posicionando em favor da caracterização da fraude em muitos julgados.
Isso porque, existem algumas situações que permitem visualizar com mais nitidez a intenção de fraudar a legislação trabalhista. Vemos, por exemplo, decisões no sentido que a demissão do empregado para que este constitua pessoa jurídica, em algumas situações, é considerada fraude. Vejamos:
“... Depois de vinte e cinco anos de contrato de trabalho, com vínculo empregatício, decidem as partes transformar o ajuste em contrato civil de prestação de serviços, situação que persistiu por mais dez anos. Extinto o contrato, o trabalhador vem a esta Especializada postular a unicidade, com os efeitos daí decorrentes. A tese defensiva admite a prestação de serviços no pacto derradeiro, mas nega o vínculo. Tal situação processual importa no deslocamento do ônus da prova, que deixa de ser do trabalhador e passa a ser do empresário, seja como empregador, seja como tomador de serviços. E considerando-se que o ordinário se presume e o extraordinário carece de prova, temos que na relação em exame, a alteração do objeto do contrato, de modo a afastar o liame empregatício fica com a entidade que orienta a prestação de serviços, até porque, é ela que exerce o poder empregatício e/ou de fiscalização das atividades, sendo a mais abalizada a produzir a prova da natureza do ajuste, enquadrando-se a questão na teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, aplicável no campo de atuação do Direito Processual do Trabalho.
Desse encargo, as reclamadas não se desincumbiram satisfatoriamente, mormente considerando que todo o conjunto probatório dos autos indica o procedimento fraudulento por elas adotado ao contratar o reclamante por intermédio de pessoa jurídica no período de 01/02/2000 a 28/02/2010, como forma de dividir a relação de emprego, incidindo, na espécie, o princípio da primazia da realidade, informador do Direito do Trabalho, além da regra cogente do art. 9º da CLT, segundo o qual: “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.
TRT-MG 0001416-19.2010.5.03.0139
Com relação à constituição formal da pessoa jurídica, isso por si só não elide o fato de que o trabalho era realizado com pessoalidade, não eventualidade e subordinação pelo autor, na função de coordenador de produção gráfica, configurando o vínculo empregatício.
Vige nesta Justiça Especializada o princípio da primazia da realidade, segundo o qual, “em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos” (in Américo Plá Rodriguez, Princípios de Direito do Trabalho, 3ª. ed, LTr, 2000, p. 339).
No caso em exame, sem dúvida, a fraude à lei restou cabalmente provada pelas provas documental e testemunhal produzidas... ” (TRT-MG 0001416-19.2010.5.03.0139 – 3ª Turma – 39ª Vara do Trabalho de Minas Gerais Recorrente: EDITORA E DISTRIBUIDORA EDUCACIONAL LTDA. E OUTRAS– Recorrido: MARCOS EUSTÁQUIO GOMES.)
“... A inicial narra que o autor foi admitido pela ré em 10/03/2004, na função de analista de sistemas, e dispensado em 31/03/2005, sem assinatura de sua CTPS. Declina ainda que a demandada lhe impôs, como condição à continuidade da prestação de serviços, a constituição de uma pessoa jurídica, no intuito de descaracterizar a relação de emprego existente entre as partes (fls. 03/06)...
Inegável, portanto, que o demandante começou a prestar serviços à ré antes mesmo de constituir a empresa “Hal XXI Consultoria e Sistemas LTDA”, restando comprovado, por conseguinte, que a relação jurídica entre as partes se firmou em função da pessoa do obreiro. Se o autor começou a prestar serviços à ré de maneira pessoal, não é razoável entender-se que, com a contratação da pessoa jurídica por ele constituída, tenha sido descaracterizada a natureza personalíssima das obrigações anteriormente assumidas.
Esta característica, inclusive, é reforçada pela testemunha Márcio Brito (fl. 64), que prestou serviços à ré nos mesmos moldes que o reclamante e afirmou que não poderia ser substituído por qualquer outra pessoa.
Da análise dos autos verifica-se, ainda, que a ré não cuidou de demonstrar satisfatoriamente a ausência do requisito da subordinação jurídica, ônus que lhe competia, conforme já asseverado. É certo que o demandante atuava com autonomia técnica, isto é, não dependia dos conhecimentos técnicos da ré para desempenhar suas funções. No entanto, a existência ou não da subordinação técnica, de acordo com a doutrina e a jurisprudência, é irrelevante para o fim de enquadrar um trabalhador como empregado.
A subordinação jurídica, consubstanciada no poder de direção do empregador e na situação contratual do empregado de ser dirigido, é que define, além dos demais pressupostos legais, a relação de emprego. Neste contexto, presume-se que o autor estava submetido aos comandos da ré, a teor do art. 818 da CLT.
A onerosidade está comprovada pelas notas fiscais de fls. 42/54. Cumpre esclarecer que, embora tenham sido emitidas pela empresa “Hal XXI”, é certo que tais notas se referem à contraprestação dos serviços realizados pelo reclamante, não podendo a formalidade se sobrepor aos fatos, em vista do princípio da primazia da realidade.
Não tendo sido contestada a habitualidade na prestação laboral pelo autor, verifica-se, portanto, que a relação jurídica estabelecida entre as partes estava impregnada com todos os requisitos da relação empregatícia... “
(TRT-MG 0005100-96.2006.5.03.0007– 8ª Turma – 07ª Vara do Trabalho de Minas Gerais Recorrente: CELSO JOSÉ PEREIRA JUNIOR – Recorrido: TTY 2000 TECNOLOGIA E SISTEMAS LTDA.).
“A despeito da argumentação desenvolvida no recurso, este não merece prosperar, face aos elementos de prova produzida nestes autos, que apontam, induvidosamente, para a caracterização da fraude afinal proclamada na sentença.
Com efeito, a recorrente não conseguiu explicar a razão pela qual o reclamante iniciou a prestação pessoal de serviços em momento anterior à própria constituição da sociedade que o obreiro viria a integrar, tanto mais porque, já sob a égide do contrato da prestação de serviços entre as duas empresas, as atividades desempenhadas pelo trabalhador não sofreram nenhuma alteração.
Tampouco a recorrente logrou explicitar o escopo contratual de sua relação com a empresa formada pelo reclamante, no confronto com as atividades por este levadas a efeito, evidenciando, assim, o intuito de burla à legislação trabalhista daquela relação contratual, enquanto o trabalhador se mantinha na execução de seus misteres profissionais sob o comando inequívoco dos prepostos da suposta contratante de sua sociedade, conforme restou evidenciado pela prova oral.
Nestas condições, não há razão plausível para afastar as conclusões alcançadas na decisão de primeiro grau.”
(TRT-BA 0041000-34.2008.5.05.0131 – 1ª Turma – Recorrente: Ogeda Consultoria e Tecnologia da Informação Ltda. – Recorrido: Edvaldo de Jesus Silva Filho).
Entende-se, portanto, que a interrupção do labor do empregado para que este venha a constituir pessoa jurídica sem a distinção das tarefas exercidas anteriormente pode ser considerada fraude trabalhista, ocorrendo, portanto, a unicidade contratual.
“No caso, o depoimento preposto da ré - confissão real - confirma as alegações da inicial, de que a autora permaneceu, após a rescisão contratual, prestando os mesmos serviços que fazia como empregada, diferenciando-se apenas pela formalização de pessoa jurídica. E o próprio fato incontroverso de ter a autora sido despedida e no outro dia contratada para prestação de serviço, por meio de sociedade para este fim constituída, já indica seguramente a tentativa de fraudar os direitos trabalhistas.
Além disso, restam caracterizados os elementos legais da relação de emprego (artigos 2º e 3º da CLT). A pessoalidade é inequívoca na medida em que a autora possuía mesa na ré e prestava pessoalmente o serviço, inclusive tendo sido mantida no plano de saúde da empresa. As alegações e a documentação trazida pelas partes demonstram a habitualidade e a onerosidade, esta consubstanciada no recebimento de parcela fixa e de comissões.
E quanto à subordinação, principal traço diferenciador da relação de emprego, cabe frisar que o fato de a autora deter uma certa autonomia no modo de conduzir suas atividades não afasta, por si só, a subordinação em seu aspecto objetivo. No caso, a prova oral confirma que havia controle e exigência de metas, além da participação em reuniões. Não há evidência de diferenciação entre as atividades prestadas quando a autora era empregada e após a formalização dos contratos de prestação de serviços, o que afasta a alegação de que havia mero contrato civil entre as partes, sem subordinação...
Por fim, as parcelas deferidas na origem são meros consectários do vínculo e da unicidade contratual reconhecidos na sentença, inclusive os reflexos em repousos, na forma da sentença. Cabe ressaltar, ainda, que não tem objeto a pretensão de abatimento dos valores alcançados na rescisão, tendo em vista que a sentença autoriza expressamente a dedução.”
(TRT-RS 0000552-47.2010.5.04.0011 – 11ª Vara do Trabalho do Rio Grande do Sul - Recorrente: TVSBT CANAL 5 DE PORTO ALEGRE S.A. – Recorrido: GEISA CONCEIÇÃO DE AZAMBUJA).
Vemos, também, julgados que caracterizam a fraude quando ocorre a contratação de pessoa jurídica para a atividade fim.
“A utilização de mão-de-obra subordinada para a prestação pessoal de serviços, mascarada por meio de pessoa jurídica, constitui fraude escancarada à legislação trabalhista e aos direitos sociais dos trabalhadores, fraude que fica ainda mais evidente quando, a despeito da intermediação da fictícia empresa, mediante a qual o empregado é compelido, inclusive, à emissão de notas fiscais fraudulentas, dissociadas da realidade, sem as quais o pagamento de salário é obstado.
Remanescendo o labor pelo trabalhador, que se sujeita às ordens e diretrizes emanadas da reclamada, sem qualquer possibilidade de se fazer substituir por terceiros, o que não se coaduna, absolutamente, com a autonomia própria daquele tipo de vinculação, escorreita a decisão de origem que reconheceu o vínculo de emprego entre as partes, até porque o próprio depoimento pessoal do preposto revelou que o reclamante prestava serviços de forma não eventual, com pessoalidade, subordinação jurídica e onerosidade, em atividade vinculada aos objetivos econômicos da empresa reclamada.”
(TRT-MG 0092100-20.2009.5.03.0108 – 4ª Turma – 29ª Vara do Trabalho de Minas Gerais - Recorrente: Protegido Empresa de Segurança Ltda. – Recorrido: Rodrigo Moreno Almeida).
“Além disso, a situação fática evidencia a necessidade permanente da atividade prestada pelo reclamante e diretamente ligada à atividade final da reclamada, dado o próprio período de duração do contrato – quase seis anos -, o que também respalda a caracterização do vínculo de emprego. A inexistência de subordinação jurídica direta aos prepostos da reclamada não afasta tal conclusão, até mesmo diante da evolução do conceito de subordinação.
Válido ressaltar que, muito embora os traços de subordinação (dependência econômica) do empregado se mostrem mais atenuados no caso em análise, verifica-se que a situação permite seu enquadramento, por analogia, no que a doutrina conceitua como subordinação estrutural ou reticular, hipótese em que a atividade desenvolvida pelo empregado, conquanto exercida com menores traços de subordinação – em sua acepção econômica e jurídica - está inserida na atividade produtiva do empregador, sendo imprescindível para a concretização de seus objetivos empresariais.
Importante mencionar, também, que o conceito de subordinação não mais pode ser entendido apenas como a mera sujeição do empregado ao poder diretivo do empregador - geralmente traduzida pela fiscalização de horários e cumprimento de ordens determinadas pelos prepostos do empregador. Este conceito vem, aos poucos, sendo readequado à dinâmica das relações de trabalho, que, não raro, apresentam peculiaridades que não permitem seu enquadramento nos elementos típicos da conceituação tradicional da relação de emprego, razão por que, hoje, se materializa a ideia da ampliação do conceito de subordinação jurídica para contemplar espécies de relações em que o empregado, mesmo inserido na dinâmica estrutural da empresa, não se enquadra nesta acepção tradicional da subordinação jurídica...
Por conseguinte, em razão dos argumentos expostos e por aplicação do disposto no art. 9º da CLT, entendo que a contratação do reclamante por meio de empresa interposta se deu em fraude aos preceitos trabalhistas, razão pela qual o contrato firmado é nulo de pleno direito, não prevalecendo diante das regras tutelares do direito do trabalho. Desse modo, presumindo a existência dos elementos caracterizadores da relação de emprego, em especial a pessoalidade e subordinação, dou provimento ao recurso para declarar a existência do vínculo de emprego entre reclamante e reclamada durante o período informado na inicial, qual seja, entre 31.07.2003 a 01.07.2009, determinando que seja efetuada a anotação dos registros competentes na CTPS do empregado.”
(TRT-RS 0000514-29.2010.5.04.0304 – 7ª Turma – 04ª Vara do Trabalho de Novo Hamburgo - Recorrente: SÉRGIO FRANCISCO MOUSQUER. – Recorrido: GRUPO EDITORIAL SINOS S.A).
“Além disso, outras situações fáticas análogas à destes autos, envolvendo a necessidade de ação judicial para o reconhecimento de direitos trabalhistas de outros trabalhadores da mesma empresa ora recorrente (Stefanini Consultoria e Assessoria em Informática), já foram analisadas neste tribunal, recebendo a mesma solução deste caso concreto, in verbis:
RELAÇÃO DE EMPREGO. A contratação de serviços pessoais para o exercício da função de Analista de Suporte - atividade relacionada ao objeto social da contratante -, em nome da pessoa jurídica da qual é sócia a trabalhadora, caracteriza relação de emprego, em razão da fraude evidenciada". (Proc. nº 01026-2007-021-04-00-9 RO, 2ª Turma, Relª. Desª Denise Pacheco, julgado em 10/12/2009).
RELAÇÃO DE EMPREGO. PERÍODO ANTECEDENTE AO ANOTADO NA CTPS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SUPORTE TÉCNICO POR MEIO DE PESSOA JURÍDICA CONSTITUÍDA. Caso em que a prova produzida demonstra que os serviços prestados pelo reclamante pó intermédio de pessoa jurídica, da qual figurava como sócio, ocorreram nas mesmas condições do período em que atuou como empregado formalmente contratado, com pessoalidade, atuando na atividade-fim da empregadora, com submissão à mesma chefia e percebendo remuneração fixa. Mantida a sentença que reconheceu a relação de emprego em todo o período alegado na inicial. (Proc. nº 0071800-98.2009.5.04.0014 RO, 8ª Turma, Rel. Juiz Wilson Carvalho Dias, julgado em 02/12/2010).”
(TRT-RS 0122600 85.2009.5.04.0029 – 7ª Turma – 29ª Vara do Trabalho do Rio Grande do Sul - Recorrente: CLEBER VANIN E STEFANINI CONSULTORIA E ASSESSORIA EM INFORMÁTICA S.A.. – Recorrido: OS MESMOS E OUTRO).
Vemos, ainda, decisões que caracterizam a fraude apenas por constatar que o profissional, contratado como pessoa jurídica, possui os elementos constitutivos do vínculo empregatício. Vejamos:
“O conjunto probatório demonstra que houve fraude na contratação, ensejando a aplicação do disposto no art. 9º da CLT. Na inicial, relata-se que a reclamante celebrou um contrato de gestão empresarial, mas que tudo não teria passado de uma forma de burlar a lei, vez que a relação havida foi a de emprego. A reclamada admite a prestação de serviços, mas nega a fraude, alegando que os vícios no contrato não foram comprovados, que a obreira era esclarecida e que não esteve presente a subordinação jurídica na relação.
Reconhece-se o vínculo de emprego quando a ré não se desincumbe do ônus de provar o alegado labor na condição de pessoa jurídica.
Esse o caso dos autos. Impugnando o pedido, cabia à defesa comprovar fato impeditivo do direito da autora, mas desse encargo não se desonerou. A testemunha trazida a rogo pela ré informou fatos que demonstram claramente a irregularidade na contratação da obreira. Relatou que não existiam empregados próprios da reclamada nas dependências onde prestou serviços, que eram os “empregados da reclamante” que repunham os estoques, que dela recebiam ordens e que a autora contratava os prestadores de serviços da empresa, um mercado. Emerge claro das provas produzidas e, diante do principio da primazia da realidade, que houve fraude na contratação da reclamante, já que o mencionado contrato de gestão restou desvirtuado. Do depoimento mencionado depreende-se que a reclamante foi contratada para prestar serviços diretamente relacionados à atividade-fim da reclamada, consistente na compra e venda de atacado e varejo, atuando como pessoa interposta com vistas a colocar mão-de-obra nas dependências da empresa. A Súmula 331 do TST cuida da ilicitiude de colocação de mão-de-obra por meio de pessoa interposta, por caracterizar fraude. A trabalhadora foi admitida pela reclamada com objetivo de substituir a prestação de serviços por pessoal próprio, como fonte externa da contratação de empregados, pretendendo a liberação, de modo ilícito, dos riscos da atividade econômica do empreendimento. Ainda, a subordinação jurídica também restou evidenciada pela prova oral produzida, de onde restou comprovado que a obreira recebia ordens diretamente de supervisores da reclamada. Não era a reclamante que, de fato, geria ou administrava a empresa. Fora contratada com vistas a intermediar mão-de-obra da empresa de modo fraudulento, tendo andado bem o juízo de origem ao reconhecer o vinculo de emprego. Nego provimento”.
(TRT-SP 0097400-39.2009.5.02.0318 – 10ª Turma – 08ª Vara do Trabalho de Guarulhos - Recorrente: DIA BRASIL SOCIEDADE LTDA. E MARIA DAS GRACAS ALVES YAMAUTI– Recorrido: OS MESMOS).
“RECURSO ORDINÁRIO. VÍNCULO DE EMPREGO. REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA SUA CONFIGURAÇÃO PREENCHIDOS. PRIMAZIA DO CONTRATO REALIDADE.
1. À luz do princípio do contrato realidade, o contrato de trabalho configura-se independentemente da vontade das partes.
2. Por força desse princípio, ainda que uma das partes recuse as posições de empregado e/ou empregador, estarão elas inarredavelmente ligadas por contrato de trabalho, uma vez verificados os requisitos de sua conceituação legal, mostrando-se irrelevante, ipso facto, a intenção que animou qualquer delas desde o início, não se revestindo de força vinculativa para a determinação da natureza jurídica da relação estabelecida.
3. Assim, mesmo que as partes tenham dado – formalmente – a roupagem da relação jurídica como sendo diversa da de emprego, os fatos devem sempre prevalecer sobre as formas, havendo de ser reconhecida a relação de emprego sempre que uma pessoa de forma pessoal e subordinada presta serviço de natureza não eventual a outrem que assume os riscos da atividade econômica.
4. Portanto, justamente pelo primado da realidade sobre a forma é que se impõe, no caso concreto, o reconhecimento do vínculo empregatício entre as partes, porquanto configurados todos os seus elementos constantes do art. 3º da CLT.
5. Recurso obreiro conhecido e provido.”
(TRT-SP 02682.2008.079.02.00-8 – 04ª Turma)