Resumo: O presente artigo tem por objetivo analisar dois grandes sistemas normativos presentes na modernidade, o pluralismo e o monismo jurídico. O texto foi separado em três itens, o primeiro irá dispor sobre o pluralismo jurídico fazendo breves considerações históricas, conceituando o pluralismo jurídico e desenvolvendo-o sob as visões de Roberto de Lyra Filho, Boaventura de Sousa Santos e Peter Häberle. No segundo falaremos sobre o monismo jurídico definindo- o conceitualmente e historicamente, citando sua origem na filosofia do contratualismo e nos Estados absolutistas, depois justificado na teoria do direito de Hans Kelsen e na sociologia orgânica de Émile Durkheim que dizem respeito a haver legitimidade apenas nas normas de direito oriundas do Estado. No terceiro item retomaremos as críticas ao sistema de direito monista utilizando a teoria funcional de Duguit e exemplificando com o bárbaro extermínio dos povos indígenas Sioux nos Estados Unidos da América.
Palavras-chave: Pluralismo jurídico. Monismo jurídico. Direito.
Introdução
Ao nos propormos a dissertar neste breve artigo sobre o pluralismo e monismo jurídico temos o intuito de estilhaçar o paradigma de que o direito estatal é o único direito existente e mostrar que para além das normas positivadas há aquelas regras de conduta criadas no seio das comunidades formando assim, um direito alternativo ao direito do Estado e consequentemente contribuindo para a existência do pluralismo jurídico. A relevância deste nosso trabalho está em justamente mostrar essa outra face do Direito, uma face ainda relativamente pouco explorada nos meios acadêmicos brasileiros. Para levar a bom termo este fim, utilizamos de método de pesquisa lógica e dedutiva baseada em bibliografia consagrada sobre os temas que aqui serão abordados, remetendo aos autores proeminentes na área, como Antonio Carlos Wolkmer, Boaventura de Sousa Santos, Roberto Lyra Filho e os clássicos Karl Marx, Émile Durkheim, Hans Kelsen e Duguit.
Com o objetivo de ser mais esclarecedor o artigo foi dividido em três itens. O primeiro deles intitulado Pluralismo jurídico, como sugere o próprio nome, irá relatar sucintamente em que consiste o pluralismo jurídico iniciando com a história contada em linhas breves dos primórdios do direito alternativo no Brasil e posteriormente dissertando sobre o Direito de Pasárgada descoberto por Santos nas favelas brasileiras. Explanará ainda acerca da relação entre o pluralismo jurídico e as ideologias marxistas finalizando com explicações referentes ao pluralismo jurídico constitucional estudado por Häberle. No item seguinte (Monismo jurídico), será a vez de contrapor o direito alternativo explanando sobre as origens do monismo jurídico na filosofia dos pensadores contratualistas europeus Hobbes, Locke e Rousseau. Fizemos uma diferenciação entre o monismo universal e o monismo estatal e corroboramos o monismo jurídico com a teoria do direito de Hans Kelsen e a sociologia orgânica de Émile Durkheim. Em terceiro e último item (Crítica ao monismo jurídico), retomamos a lógica de predileção pelo pluralismo jurídico, porém desta vez mostrando as falhas das teorias que sustentam o monopólio estatal do Direito. Para isso usamos a teoria funcional de Duguit e um exemplo da calamidade decorrente do não reconhecimento do direito do outro, o extermínio dos povos Sioux nos Estados Unidos da América.
1. Pluralismo jurídico
No Brasil o estudo do direito alternativo iniciou-se na década de 1980 com um grupo de magistrados do Rio Grande do Sul que buscavam formas de democratizar o poder judiciário brasileiro. Desde então houve uma popularização nacional do direito alternativo ocorrendo ora ou outra decisões judiciais que embora não diretamente ligadas ao direito alternativo refletem por si só uma evasão das prescrições normativas puramente estatais.
Mas afinal, o que é o direito alternativo? O direito alternativo – condicionante do pluralismo jurídico – é uma forma de direito caracterizada por não buscar as normas apenas no ordenamento jurídico estatal positivado. Antonio Carlos Wolkmer, iminente jurista e professor na Universidade Federal de Santa Catarina, nome máximo do pluralismo jurídico no Brasil assim o define:
Trata-se de extrair a constituição da normatividade não apenas mais das fontes ou canais habituais clássicos representados pelo processo legislativo e jurisdicional do Estado, mas captar o conteúdo e a forma do fenômeno jurídico mediante a informalidade de ações concretas de atores coletivos, consensualizados pela identidade e autonomia dos interesses do todo comunitário, num lócus político, independente dos rituais formais de institucionalização (WOLKMER, 1994. p, 129)
Noutras palavras, o pluralismo jurídico pode ser definido como a existência de mais de um ordenamento jurídico válido nas limitações de um mesmo Estado. À primeira vista, de tão habituados com a homogeneização dos direitos, pode nos parecer estranha a possibilidade de haver diversos ordenamentos jurídicos dentro de um território nacional soando mais como um discurso alienado e utópico que pretende enfraquecer o Estado evadindo-se de suas regras. Enganam- se quem desta forma pensa. Primeiro por considerar o pluralismo jurídico como um ideal alienado quando alienados são aqueles que acreditam que um Estado baseado numa democracia representativa que pouco representa e não raro é incapaz que saciar amplamente aos anseios da sociedade fornecerá um direito que esteja intimamente relacionado a realidade social, econômica e cultural de todos os seus destinatários, pressuposto essencial para a obediência consensual as normas. Em segundo, enganam-se por julgar o pluralismo jurídico como utópico, pois trata-se de uma realidade factual e facilmente observável. Aquilo que se concretiza não pode ser tomado como utópico.
Boaventura de Sousa Santos1, baseando-se em estudos sobre o direito alternativo nas favelas com enfoque sociológico e antropológico, traça um perfil do pluralismo jurídico brasileiro ainda não oficializado pelo Estado denominando-o Direito de Pasárgada, em alusão a obra do poeta Manuel Bandeira. O Direito de Pasárgada é um direito paralelo ao monismo jurídico estatal. Este válido apenas onde há a riqueza e supremacia de uma classe dominante. Pasárgada é antagônica a tudo isto, é uma terra esquecida pelo Estado e que por isso decidiu esquecê-lo sempre que possível. Pasárgada é um local em que não existe pavimentação, e portanto, não é um “Direito de Asfalto” – privilégio de uns poucos da área nobre da cidade – e sim um direito da rua poeirenta em que pisam pés descalços.
O “Direito de Pasárgada” é o direito de uma classe espoliada caracterizado pela baixa institucionalização dos direitos, hierarquia pouco definida e uma valorização da participação efetiva dos moradores sob a forma de associações. Outra distinção entre o “Direito de Pasárgada” e o “Direito de Asfalto” está na forma com que a justiça aplica a coerção como forma de coibir a infração. Enquanto no clássico direito estatal há todo aparato de coerção representados pelas polícias e forças armadas, o direito alternativo possui escassos modos de coerção decorrente do já citado baixo grau de institucionalização que possui. Isso faz com que em nosso país haja um direito alternativo, mas infelizmente de maneira ainda parcial, pois em caso de crimes de maior gravidade, as comunidades terminam – por falta de legitimidade legal para a coerção – tendo de entregar o caso em mãos estatais. Analisemos a seguinte situação: Em Pasárgada ocorre um homicídio contra um morador. Naturalmente os demais moradores desejam que seja feita a apreensão do homicida e posteriormente um julgamento do mesmo. Todavia sabe-se que o Estado brasileiro não delega o poder de investigação, busca e apreensão e tampouco julgamento de um infrator por populares sem a intervenção estatal. Então, a opção primeira e única dada por vias legais é o acionamento das forças policiais. Ocorre que ao fazer este acionamento a população concede a legitimidade para a polícia (ou seja, de uma instituição estatal) agir em território de direito alternativo subordinando a atuação da associação de moradores à ordem jurídica estatal.
Todo esse exemplo serve para salientar as fragilidades institucionais do pluralismo jurídico que em nosso país assim como em todo o mundo – com exceção do Equador e da Bolívia – se insiste em não reconhecer a legitimidade de direitos que estão desligados do Estado. Numa visão marxista poderíamos muito bem explicar essa indiferença ao direito alternativo pelo fato de nossos legisladores serem majoritariamente pertencentes a classe burguesa dominante e por conseqüência o processo legislativo será de um burguês em favor da burguesia, pois o detentor do poder legislativo não se desvincula da fidelidade classista beneficiando o seus em detrimento da grande maioria.
As situações de pluralismo jurídico sempre aludem a uma dicotomia econômica, ou seja, a uma luta de classes. De um lado temos o direito da royal society cujo remetente é um grande burguês e cujo destinatário é quando muito um pequeno burguês com pretensão de ser John D. Rockfeller2. De outro há o direito da favela formada por uma multidão de seres esquecidos pelo Estado, regidos pela normatividade rebelde das ruelas, escrita não em um papel timbrado, mas nos atos da vida cotidiana.
Quando falamos em pluralismo jurídico ou direitos alternativos seria enganoso acreditar que se trata de uma sistema jurídico revolucionário que pretende num só golpe derrubar o Estado e implantar uma nova ordem. Falamos apenas de um modo que os desamparados pela legislação estatal encontrou para burlar-se da dominação legal considerando a realidade social e econômica da comunidade especificamente. Nesta comunidade os conflitos são dirimidos por meio duma retórica jurídica informal realizada pelo trabalhador comum que está á par dos anseios da comunidade em que vive.
Até o momento nos detivemos sobre o Direito de Pasárgada de Boaventura de Sousa Santos e a uma breve discussão sobre as definições e fragilidade institucional do pluralismo jurídico. Porém não podemos deixar de dissertar sobre a história das ideologias jurídicas, o que é essencial para compreender como se forma o pluralismo jurídico historicamente e entender o seu pólo contrário que é o monismo jurídico estatal.
Roberto de Lyra Filho (1988) afirma que a história do Direito está repleta de ideologias falsas que ao longo dos anos foram tomadas como verdadeiras. Dentre essas ideologias estão aquelas que tendem a confundir o Direito com a norma, como fez Hans Kelsen, autor da Teoria Pura do Direito (1998), obra capital do monismo jurídico que não apenas identificou a norma com o Direito como o Direito com o próprio Estado. Lembremos que as formas de produção e distribuição são controladas pelo Estado que por sua vez é controlado por uma classe dominante, logo a fusão entre Estado e Direito faz com que as normas atendam a uma classe burguesa espoliadora. Salienta-se ainda que o fato de que o Direito não pode se reduzir a legalidade, pois isso seria impedimento para a construção de uma ciência do Direito. A ciência se faz com a quebra de paradigmas e não com dogmatização perpétua. Sugere-se então, um Direito tomado como ciência jurídica dialética, bem diferente do direito burguês; metafísico, abstrato, conservador e extremamente preocupado em manter a hegemonia da classe burguesa.
O pluralismo jurídico não é preocupação restrita ao âmbito sociológico, filosófico ou antropológico. Acolhe defensores no campo do Direito Constitucional e outras áreas tradicionalmente dogmáticas do Direito. Dentre esses defensores está o constitucionalista Peter Häberle3 (2003) para quem o pluralismo jurídico é fundamental para a construção de um Estado Constitucional com democracia plena. Afirma o constitucionalista alemão que o Estado Constitucional se constrói sobre os pilares da democracia e da dignidade humana concebidos em conjunto. Propõe a democracia ligada a soberania popular e a proteção das minorias tendo o pluralismo jurídico como ponto de partida para a Constituição. Esta deve ser interpretada em seu sentido lato, ou seja, de maneira mais ampla que os modelos tradicionais do poder judiciário. Ao afirmar a necessidade de uma hermenêutica jurídica não apenas para os tribunais, o que Häberle (2003 apud Santos, 2011), faz é idealizar uma sociedade aberta a interpretações constitucionais. Todo aquele que é destinatário das normas constitucionais deve ser um interprete. A capacidade de hermenêutica jurídica reservada a uma classe de juristas não contempla uma sociedade pluralista.
A relativização das interpretações propõe drástica mudança do direito processual constitucional, pois o magistrado deixa de ser o único a ter legitimidade para interpretar o texto constitucional e a intervenção do poder judiciário deixa de ser necessária em toda a solução de conflitos. Assevera-se que a pluralidade de interpretações constitucionais representam a diversidade das realidades sociais e uma teoria constitucional de tolerância a multiplicidade.
Dizendo sobre os benefícios eminentemente práticos da adoção do pluralismo jurídico estaria a maior celeridade dos processos judiciais. Isso se torna ainda mais evidente com a aprovação da lei de impedimento expressa no art. 518, inciso I do Código de Processo Civil, segundo o qual os juízes estão impedidos de aceitar recurso de apelação que esteja em conformidade com súmulas do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal. A existência das súmulas tem a finalidade de unificação de interpretação de controvérsia que ponha em risco a segurança jurídica. Entretanto, a existência de tais súmulas é claramente um desrespeito ao art. 5, XXXV da Constituição Federal onde está assegurado ao poder judiciário a não exclusão de qualquer ameaça a direito.
Tradicionalmente a morosidade do Poder Judiciário é atribuída ao grande número de processos e uma quantidade relativamente pequena de membros do Judiciário. Entretanto, sabe-se que há limitações processuais que são impeditivas de celeridade. Sabendo disso o próprio Judiciário tem instigado o uso da conciliação como forma de evitar protelações desnecessárias.
2. Monismo jurídico
Nos detivemos até o momento a expor sobre os conceitos que circundam ao pluralismo jurídico com a convicção de que nossos leitores ao longo do texto tenham a partir da definição do direito alternativo recebido indiretamente um conceito inicial do que seja o monismo jurídico que simplificadamente nada mais é que o monopólio da criação e aplicação normativa cuja característica principal é homogeneização dos direitos. Este sistema de ordenamento jurídico originou-se entre os filósofos contratualistas europeus nomeadamente Thomas Hobbes (1588-1679), John Locke (1632-1704), e Jean- Jacques Rousseau (1712-1778). Todos divergiram em certas questões, porém em comum possuíam a ideia de que o Estado originou-se de um contrato social realizado em consenso entre as pessoas para garantir; segundo Hobbes, a preservação do homem; segundo Locke, a propriedade privada; segundo Rousseau, a liberdade. Para Hobbes (1991) o homem é um ser naturalmente mal e por isso há a necessidade de existir um órgão forte o suficiente para controlar os instintos maliciosos que existem no homem. Assim, justifica-se o poder absoluto do Estado e consequentemente o despotismo de um soberano.
Contrariando Hobbes o francês Rousseau em seu O Contrato Social (2014) apregoa que o homem em seu estado natural é essencialmente bom, porém a sociedade o corrompe. Todo o poder e soberania do Estado emanam do povo que transfere a ele esse poder e soberania por meio de um pacto entre os cidadãos que renunciam á sua vontade individual em prol da vontade geral formulando um modo de democracia representativa.
Distintamente de Hobbes e Rousseau, Locke (2013) não considera que a existência do Estado (e seu monopólio sobre o direito) depende de ser o homem um animal essencialmente bom ou ruim, mas por ser necessária a existência de uma grande organização para preservar o direito a liberdade e a propriedade privada expressos num pacto social. A filosofia contratualista funde-se com o monismo jurídico a partir do momento em que delega ao Estado a partir do contrato social o monopólio do poder de produzir o ordenamento jurídico dentro dos domínios estatais suprimindo sistemas normativos alternativos.
Os filósofos contratualistas por nós citados criaram uma espécie de monismo universal, ou seja, baseado na existência de normas e valores de justiça válidos em qualquer povo e época. Seu apogeu doutrinário situa-se entre os séculos XVII e XVIII. Este monismo universal pode ser caracterizado pela negação da existência do direito positivo, pela alegação de que o direito positivo origina-se do direito natural ou ainda pela suposta validade do direito positivo apenas quando em conformidade com o direito natural.
Mais sistematizado e complexo que o monismo universal dos jusnaturalistas está o monismo jurídico estatal (ou positivo) originário da decadência do sistema feudal com o fim da Idade Média e a formação dos grandes Estados absolutistas. Estes novos Estados construíram-se com base na monopolização da produção normativa suprimindo as antigas formas de pluralismo jurídico e suas normas jurídicas distintas da fonte estatal.
Para o monismo jurídico estatal o direito deve coincidir unicamente como direito positivo do Estado não considerando a existência de um direito natural.
O grande filósofo e jurista alemão Hans Kelsen (1881-1973) em sua Teoria Pura do Direito (1983) expressou o máximo do monismo jurídico estatal alcançado teoricamente. Segundo ele, como já citamos o Estado não é tão somente a fonte do Direito, pois o Direito coincide com o próprio Estado. Assim expressa- se o jurista:
Uma vez reconhecido que o Estado, como ordem de conduta humana, é uma ordem de coação relativamente centralizada, e que o Estado como pessoa jurídica é a personificação desta ordem coerciva, desaparece o dualismo de Estado e Direito como uma daquelas duplicações que têm a sua origem no fato de o conhecimento hispostasiar a unidade (e uma tal expressão de unidade é o conceito de pessoa), por ele mesmo constituída, do seu objeto. Então, o dualismo de pessoa do Estado e ordem jurídica surge, considerado de um ponto de vista teorético-gnoseológico, em paralelo com o dualismo, igualmente contraditório, de Deus e mundo. (KELSEN, 1983, p. 233)
Kelsen compara a superação do dualismo entre Direito e Estado com a superação do dualismo entre Deus e o mundo por meio do panteísmo. E vai ainda mais além quando profere que o Estado não se justifica pelo Direito e nem o Direito pode ser justificado pelo Estado pelo simples fato de que todo Estado é uma ordem jurídica. Tanto o Direito como o Estado devem ser entendidos como uma ordem coercitiva humana.
As contribuições de jurisconsulto alemão representam o que de mais de avançado doutrinariamente conseguiu-se para fundamentar o monismo jurídico estatal, porém não apenas por juristas fazem-se as grandes teorias do direito. Assim não podemos deixar de considerar o importante legado deixado pelo sociólogo francês Émile Durkheim (2013) a teoria do direito.
A teoria deste grande sociólogo ocupa-se principalmente com o fato social do crime, porém a partir de sua concepção orgânica da sociedade podemos deduzir uma implicação sobre o monismo e pluralismo jurídico. Nele a sociedade pode ser comparada a um grande organismo vivo em que todos os seus componentes desempenham um papel relevante. Nesta sociedade haveria dois tipos de solidariedade: Solidariedade mecânica e solidariedade orgânica.
Solidariedade mecânica é o tipo de solidariedade que liga o indivíduo diretamente á sociedade sem nenhum vínculo intermediário. Tal solidariedade assemelha-se ao vínculo existente entre o senhor e o escravo, o déspota e seus súditos, o proprietário aos seus bens. Na solidariedade mecânica o vínculo não é recíproco.
À medida que se acentuam as divisões do trabalho social, a solidariedade mecânica é substituída pela solidariedade orgânica caracterizada por instituir uma individualização dos membros da sociedade que passam a ser solidários por terem uma esfera própria de ação em comum. Isso faz com que todos os indivíduos a partir da divisão de trabalho façam parte de um corpo social orgânico natural.
Durkheim utiliza-se do Direito para prosseguir com sua teoria orgânica da sociedade. O Direito é um fator externo e objetivo que simboliza os elementos essenciais da solidariedade orgânica. Tem por finalidade reprimir o enfraquecimento da coesão social por meio de indivíduos que possuam determinadas condutas consideradas socialmente perniciosas.
A teoria sociológica de Émile Durkheim influi no monismo jurídico a partir do momento em que concebendo a sociedade como um grande organismo formado por indivíduos e que essa sociedade comporta-se de modo distinto das consciências individuais dos membros que a compõe implica na existência de códigos de conduta unificados que sejam capazes que manter a coesão social e afastar o sentimento de anomia. Assim sendo a existência de múltiplos sistemas normativos tenderia apenas a enfraquecer os laços em comum entre os membros da sociedade geral representados pela solidariedade orgânica. Consequentemente haveria também uma fragilização do corpo social motivado pela baixa coesão existente na conduta dos indivíduos que o compõe.