INTRODUÇÃO:
Há tempo paira sobre minha cabeça a necessidade de analisar a possibilidade do Procurador da Fazenda Nacional (e demais membros da Advocacia-Geral da União) propor Ação Popular como autor, exercendo o seu direito de cidadania, na defesa dos interesses da coletividade e buscando o ressarcimento do erário.
Após muito analisar o assunto e numa interpretação sistemática do ordenamento jurídico vigente, especialmente nos direitos inerentes à plena cidadania, seguem abaixo algumas considerações e conclusões sobre este tema, neste momento em que o país clama por moralidade, probidade e zelo pela coisa pública.
DA CIDADANIA:
Com a Constituição Federal de 1988, a cidadania foi restabelecida e elevada ao seu patamar, tornando-se um dos fundamentos da República Federativa do Brasil e da manutenção do Estado Democrático e de Direito (art. 1º, inciso II, da Lei Fundamental).
Dentre os direitos e garantias fundamentais do cidadão brasileiro, destaca-sea legitimidade constitucional para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência (art. 5º, inciso LXXIII, da Lei Maior).
Cabe destacar que a própria Constituição Cidadã estabelece que "a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais" (art. 5º, inciso XLI) e que os atos necessários ao exercício da cidadania são gratuitos (art. 5º, inciso LXXVII).
HELY LOPES MEIRELLES (in "Mandado de Segurança...", 14ª ed., Malheiros, São Paulo, 1992, p. 88), ensina:
"O primeiro requisito para o ajuizamento da ação popular é o de que o autor seja cidadão brasileiro, isto é, pessoa humana, no gozo de seus direitos civis e políticos, requisito, esse, que se traduz na qualidade de eleitor. Somente o indivíduo (pessoa física) munido de seu título eleitoral poderá propor ação popular, sem o quê será carecedor dela. (...) Isso porque tal ação se funda essencialmente no direito político do cidadão, que, tendo o poder de escolher os governantes, deve ter, também, a faculdade de lhes fiscalizar os atos de administração."
O Professor JOSÉ AFONSO DA SILVA (in "Ação Popular Constitucional", apud MANCUSO, Rodolfo de Camargo. "Ação Popular", 2ª ed., RT, São Paulo, 1996, p. 130) destaca:
"a ação popular constitui um instituto de democracia direta, e o cidadão, que a intenta, fá-lo em nome próprio, por direito próprio, na defesa de direito próprio, que é o de sua participação na vida política do Estado, fiscalizando a gestão do patrimônio público, a fim de que esta se conforme com os princípios da legalidade e da moralidade."
Na qualidade de cidadão brasileiro e no exercício regular dos seus direitos civis e políticos, o Procurador da Fazenda Nacional pode propor ação popular, no amplo exercício de sua cidadania e em defesa dos interesses da coletividade, do interesse e do bem público, visando o ressarcimento do erário. Assim, os seus direitos de cidadão não podem ser restringido.
Conforme art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito." Diante de lesão ou ameaça do direito da coletividade e dos cidadãos, o acesso ao Poder Judiciário não pode ser restringido, seja pela lei (complementar, ordinária ou delegada) ou pelo Poder Público, sob pena de violação de norma constitucional. Nenhuma norma infraconstitucional pode obstacularizar, restringir ou excluir o acesso à justiça.
A própria Lei da Ação Popular estabelece que qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidade autárquicas, etc. (art. 1º, caput, da Lei nº 4.717/1965).
A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda (art. 1º, § 3º, da Lei da Ação Popular - LAP).
DA CAPACIDADE POSTULATÓRIA:
Além de cidadão brasileiro, o Procurador da Fazenda Nacional é advogado, regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, com capacidade e legitimidade para postular a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais (art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.906/1994).
O Supremo Tribunal Federal, na ADIn 1.127-8-DF, Medida liminar, Relator Ministro Paulo Brossard (Diário da Justiça, Seção 1, dia 14.10.1994, p. 27.596) suspendeu a restrição legal prevista no art. 1º, inciso I, in fine, no que se refere a "Juizados Especiais", ou seja, em relação aos Juizados de Pequenas Causas, Justiça do Trabalho e Justiça de Paz
O ius postulandi do Procurador da Fazenda Nacional é evidente e deve ser resguardado pelo Poder Judiciário, sob pena de cerceamento do exercício de um dos seus direitos constitucionais básicos: a cidadania.
O art. 3º, § 1º, da Lei nº 8.906/1994, dispõe que exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta Lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União e da Procuradoria da Fazenda Nacional, dentre outros.
O Procurador da Fazenda Nacional/Autor Popular não atua nem em causa própria, mas em favor da coletividade, do erário e da moralidade pública.
A atividade profissional do Procurador da Fazenda Nacional não é incompatível com a advocacia, pelo contrário, é advogado regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, com direito de participar da gestão dos Conselhos e órgãos da referida instituição podendo inclusive integrar as listas destinadas ao provimento de cargos judiciais providos pelo sistema do quinto constitucional.
O Procurador da Fazenda Nacional não se enquadra em nenhuma das hipóteses taxativas do art. 28, da Lei nº 8.906/1994, nem na regra do art. 29, da mesma lei, pois não é chefe do Poder Executivo, membro da Mesa do Poder Legislativo ou substituto legal destes. Não é membro do Poder Judiciário, do Ministério Público, do Tribunal de Contas, dos juizados especiais, da justiça de paz ou juiz classista.
Nos termos do art. 29, da Lei nº 8.906/1994, apenas os Procuradores-Gerais, os Advogados-Gerais, os Defensores-Gerais e os dirigentes de órgãos jurídicos da Administração Pública direta, indireta e fundacional são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura.
Ao Procurador da Fazenda Nacional, no exercício dos seus direito constitucionais de cidadania, de livre acesso ao Poder Judiciário e do ius postulandi, aplica-se o impedimento do art. 30, inciso I, da Lei nº 8.906/1994, que restringe o exercício da advocacia aos servidores da Administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere.
Cabe ressaltar, que o jurista tijucano, HUMBERTO THEODORO JUNIOR (in "Curso de Direito Processual Civil", vol. I, 16ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1995, p. 100), informa: "Há casos, porém, em que, excepcionalmente, se admite a postulação diretamente pela parte."
A título de exemplo, basta ler o art. 9º, da Lei nº 9.099/1995, onde as partes comparecerão pessoalmente, postulando perante os Juizados Especiais Cíveis, nas causas de valor até 20 (vinte) salários mínimos; os arts. 623 e 654, do Código de Processo Penal, dispensam o mandato nos casos de revisão criminal e habeas corpus, respectivamente; o art. 839, da Consolidação das Leis do Trabalho, assegura que os empregados e empregadores podem, pessoalmente, apresentar reclamação perante a Justiça do Trabalho; no controle de constitucionalidade concentrado, as autoridades legitimadas (Presidente da República e Governadores) podem postular diretamente ao Supremo Tribunal Federal; etc.
Mais ainda, há casos em que o juiz pode determinar, de ofício, que se inicie o processo (inventário: art. 989; abertura de testamento: art. 1.129; herança jacente: art. 1.142; arrecadação de bens, nos casos de ausência: art. 1.160; todos do Código de Processo Civil).
DO REGIME JURÍDICO:
A Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, em seu artigo 27, estatui que "os membros efetivos da Advocacia-Geral da União têm os deveres previstos na Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, sujeitando-se ainda às proibições e impedimentos estabelecidos nesta Lei Complementar."
O art. 28, da referida Lei Complementar consagra que:
"Art. 28. Além das proibições decorrentes do exercício de cargo público, aos Membros efetivos da Advocacia-Geral da União é vedado:
I – exercer advocacia fora das atribuições institucionais;"
Para a correta exegese do referido dispositivo, é necessário uma interpretação sistêmica do ordenamento jurídico vigente, em face do direito de cidadania e da capacidade postulatória do Procurador da Fazenda Nacional, bem como da inexistência mandato e, conseqüentemente, de advocacia, ainda que em causa própria.
No exercício de suas atribuições legais, o Procurador da Fazenda Nacional pode propor ação civil pública (cautelar e principal), nos termos do art. 5º, da Lei nº 7.347, de julho de 1985, que consagra a legitimidade ativa e litisconsorcial da União, desde o início quanto no decorrer no processo.
Mais ainda, o art. 21, da Lei da Ação Civil Pública consagra que "aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da Lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor." O próprio Código de Defesa do Consumidor (art. 82, inciso II c/c art. 81, da Lei nº 8.078/1990) destaca, também, a legitimidade concorrente da União para a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas, a título coletivo.
A atuação do Procurador da Fazenda Nacional em favor da coletividade, se faz necessária, enfrentando a omissão, a resistência, a conivência e o conservadorismo de certas autoridades, que atuam em benefício próprio e em detrimento do bem comum e dos interesses da coletividade.
DA INEXISTÊNCIA DE MANDATO:
Nos termos do art. 5º, do Estatuto da Advocacia, "o advogado postula, em juízo ou fora dele, fazendo prova do mandato."
Neste sentido, os arts. 37 e 38, do Código de Processo Civil estabelecem que:
"Art. 37. Sem instrumento de mandato o advogado não será admitido a procurar em juízo (...)
....................................................................................
Art. 38. A procuração geral para o foro, conferida por instrumento público, ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo (...)"
Para o exercício da advocacia é necessária a existência de mandato, através do seu instrumento hábil (procuração), salvo nos casos em que a parte atua em causa própria (arts. 37 a 39, do Código de Processo Civil).
Para ANTONIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO (in "Teoria Geral do Processo", 10ª ed., Malheiros, São Paulo, 1994, p. 219), "o advogado postulará em juízo ou fora dele fazendo prova do mandato, que pode ser outorgado em instrumento particular datilografado ou por termo nos autos".
E complementam: "A procuração com a cláusula ad judicia habilita o advogado a praticar todos os atos judiciais, em qualquer Justiça, foro, juízo ou instância" (p. 219).
HUMBERTO THEODORO JUNIOR (in "Curso de Direito Processual Civil", vol. I, 16ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1995, p. 100), afirma: "Para que o advogado represente a parte no processo, há de estar investido de poderes adequados, que deve ser outorgados por mandato escrito, público ou particular (art. 38)."
Inexistindo mandato nos autos e não se tratando de atuação em causa própria ou em favor de parte/cliente, não há como falar-se em advocacia.
DA CONCLUSÃO:
Em tal situação, é coerente concluir que o Procurador da Fazenda Nacional (e demais membros da Advocacia-Geral da União):
1) atua em juízo no exercício do seu direito constitucional de cidadão, com legitimidade para propor ação popular;
2) possui capacidade postulatória, pois é cidadão e advogado, regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil;
3) não se enquadra nos impedimentos previstos no Estatuto da OAB, desde que dentre os Réus não figure no pólo passivo da ação a Fazenda Pública que o remunera, qual seja, a União, podendo a ação ser proposta contra outro(s) Réu(s), entidades e Fazendas Públicas;
4) não exerce advocacia, em face da inexistência de mandato ou procuração e do fato de tratar-se de causa de interesse da coletividade, e não de causa própria;
5) ainda que estivesse exercendo advocacia, a natureza jurídica da ação popular se enquadra entre as hipóteses em que, no exercício de suas funções institucionais, poderia atuar (art. 6º, § 3º, parte final, da LAP), pois, em face da legitimidade ativa e litisconsorcial da União, tem capacidade processual para propor e acompanhar ações que, a seu juízo, se afigure útil ao interesse público, especialmente a ação civil pública (arts. 5º e 21, da LAP).
ADENDO:
No âmbito da Corregedoria-Geral da Advocacia da União, já foi decidido: "(...) com relação à atuação em juizados especiais, a própria análise correicional já conclui que ela não caracterizaria falta funcional, tendo em vista que a atuação naqueles juizados não é ato privativo de advogado." [01]
A postulação de direitos perante os Juizados Especiais não configura nenhuma infração por parte dos membros da Advocacia-Geral da União, pois não há restrições nas Leis Federais nº 9.099/1995 (arts. 8º e 9º) e 10.259/2001 (arts. 6º e 10), salvo no art. 41, § 2º, da Lei Federal nº 9.099/1995: "No recurso, as partes serão obrigatoriamente representadas por advogado."
Neste sentido, a Nota Técnica nº 162/2007, da DECOR/CGU/AGU, concluiu que o advogado da União, na condição de cidadão – perante os Juizados Especiais e a Justiça do Trabalho "poderá exercer esse direito, desde que não seja exigida a condição de advogado, nem caracterize ato privativo dessa condição profissional". Trata-se do exercício do jus postulandi, assegurado tanto nos Juizados Especiais, quanto na Justiça do Trabalho (art. 791, da CLT).
Foi publicada no Diário Oficial da União, Seção 1, dia 14 de abril de 2009, p. 05, a Orientação Normativa nº 27, de 09 de abril de 2009, do Advogado-Geral da União, reconhecendo o direito dos membros da Advocacia-Geral da União (Advogados da União, Procuradores da Fazenda Nacional e Procuradores Federais) de exercerem a advocacia em causa própria e a advocacia pro bono:
"É VEDADO AOS MEMBROS DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO E DE SEUS ÓRGÃOS VINCULADOS O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA PRIVADA E FIGURAR COMO SÓCIO EM SOCIEDADE DE ADVOGADOS, MESMO DURANTE O PERÍODO DE GOZO DE LICENÇA PARA TRATAR DE INTERESSES PARTICULARES, OU DE LICENÇA INCENTIVADA SEM REMUNERAÇÃO, OU DURANTE AFASTAMENTO PARA O EXERCÍCIO DE MANDATO ELETIVO, SALVO O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA EM CAUSA PRÓPRIA E A ADVOCACIA pro bono."
Cabe ressaltar que o Advogado-Geral da União, no Despacho publicado no Diário Oficial da União, Seção 1, dia 19 de abril de 2010, em face de Requerimento do SINPROFAZ (Sindicato dos Procuradores da Fazenda Nacional), Processo Administrativo nº 00400.023223/2009-89, suspendeu parcialmente a Orientação Normativa nº 27, apenas "no que tange à vedação aos membros da Advocacia-Geral da União e de seu órgão vinculado para o exercício da advocacia privada durante o período de gozo de Licença para tratar de Interesses Particulares, ou de Licença Incentivada sem Remuneração, permanecendo as demais vedações normativas sobre o tema, até ulterior deliberação."
No item 14, do referido despacho consta:
"14. Ressalte-se, ainda, que a Orientação Normativa nº 27/2009 tem o inegável mérito de autorizar o exercício, pelos integrantes da Advocacia-Geral da União, da advocacia em causa própria e de disciplinar a advocacia pro Bono. Esta última particularmente regulamentada pela Portaria AGU Nº 758, de 09 de junho de 2009, tem-se revelado importante instrumento para a consecução do interesse público."
Na Nota Técnica nº 114/2009 – CGU/AGU (Processo nº 00406.001688/2009-29), consta:
"14. Com o advento da Portaria nº 758, editada em 10/06/2009, que regulamentou o exercício da advocacia com patrocínio gratuito, chamada de advocacia ‘pro bono’ (pro bem), foi permitida a prestação de consultoria e assessoramento jurídico a pessoas jurídicas sem fins lucrativos, integrantes do terceiro setor, comprovadamente desprovidas de recursos financeiros, bem como a representação judicial de necessitados por força de convênios ou outro instrumento firmado pela Advocacia-Geral da União (AGU) ou pelas entidades representativas das carreiras jurídicas da AGU ou de seus órgãos vinculados.
15. Baseando-se na norma da AGU, entende-se que os Advogados Públicos Federais poderão advogar de forma voluntária, sem remuneração ou qualquer vantagem, a favor de pessoas que não tenham condições financeiras de contratar um advogado, sempre que observados os requisitos constantes dos normativos."
Diante da Orientação Normativa AGU nº 27/2009, fica pacificada a regularidade do exercício da advocacia em causa própria, inclusive em ação popular, pelos integrantes da Advocacia-Geral da União, observada a restrição do art. 30, inciso I, da Lei Federal nº 8.906/1994 (vedação do exercício da advocacia contra a Fazenda Pública que remunera o servidor/advogado ou à qual seja vinculada a entidade empregadora).
Brasília-DF, 11 de dezembro de 2010.
ANILDO FÁBIO DE ARAUJO
Procurador da Fazenda Nacional – Categoria Especial
OAB/DF 21.077
Nota
01
Despacho nº 645/2007 – CGAU/AGU, Processo nº 00406.000017/2005-17.