1 - Introdução
Dúvidas surgem no âmbito da Administração Pública quanto à possibilidade de publicação de extrato de Termo Aditivo a Contrato quando a sociedade empresária contratada tem restrição no SICAF (Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores), bem como se há a obrigatoriedade da imediata rescisão do ajuste.
As normas aplicáveis à questão, tanto as legais como as infra legais, em conjunto com a jurisprudência firmada, são suficientes para embasar respostas a indagações dessa natureza.
2 – Análise sobre a legalidade da publicação de extrato de termo aditivo a contrato quando a sociedade empresária contratada tem restrição no SICAF e quanto à obrigatoriedade de imediata rescisão do ajuste
Considerando-se, por exemplo, “empresa” que tenha algum lançamento nos sistemas que a impeça de contratar com a Administração Pública, nas certidões do SICAF atualizadas constará a restrição. Todavia, pode ocorrer a hipótese em que, no momento da celebração um de contrato administrativo ou de um Termo Aditivo a um desses contratos, ainda não constasse a restrição, que poderia ter sido assinalada (perante os sistemas) no interregno entre a celebração e a publicação do extrato do respectivo ajuste.
Assim, o novo status da contratada (com restrição), em tese, impediria a publicação do Termo Aditivo em questão, sendo que já teria havido a assinatura do ajuste, repita-se.
Cumpre salientar que esta matéria não está pacificada na jurisprudência pátria, havendo divergências nos julgados do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Tribunal de Contas da União (TCU).
Nos termos da Instrução Normativa MARE-GM nº 5, de 21 de Julho de 1995, o SICAF tem como finalidade cadastrar e habilitar, parcialmente, pessoas físicas ou jurídicas interessadas em participar de licitações realizadas por órgãos ou entidades da Administração Pública Federal, bem como acompanhar o desempenho dos fornecimentos contratados. A ocorrência indicada no SICAF no exemplo, ‘impedimento de licitar’ aplicado a uma Contratada, caracteriza-se como fato superveniente à assinatura do suposto Termo Aditivo de prorrogação e que pode ser considerado como impeditivo a eventual nova prorrogação, notadamente diante de previsão de obrigação da Contratada em manter, durante toda a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
Há precedentes jurisprudenciais do STJ no sentido de que a decretação de suspensão temporária ou a declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública não resultam na automática rescisão dos contratos em andamento. Nesta senda, o STJ firmou posicionamentos no sentido de que a declaração de inidoneidade só produz efeitos ex nunc, ou seja, sem retroagir. Traz-se à baila julgados em harmonia com o entendimento ora apresentado, verbis:
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 14.002 – DF (2008/0267371-4)
RELATOR : MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
IMPETRANTE : CONSERVO BRASÍLIA SERVIÇOS TÉCNICOS LTDA
IMPETRANTE : CONSERVO BRASÍLIA EMPRESA DE SEGURANÇA LTDA
ADVOGADO : JOSÉ GERARDO GROSSI E OUTRO(S)
IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DO CONTROLE E DA TRANSPARÊNCIA
EMENTA: ADMINISTRATIVO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EFEITOS EX NUNC DA DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE: SIGNIFICADO. PRECEDENTE DA 1ª SEÇÃO (MS 13.964/DF, DJe DE 25/05/2009).
1. Segundo precedentes da 1ª Seção, a declaração de inidoneidade “só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento” (MS 13.101/DF, Min. Eliana Calmon, DJe de 09.12.2008). Afirma-se, com isso, que o efeito da sanção inibe a empresa de “licitar ou contratar com a Administração Pública” (Lei 8666/93, art. 87), sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não vinculados à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação (Estados, Distrito Federal e Municípios). Todavia, a ausência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da Administração Pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos, nos casos autorizados e observadas as formalidades estabelecidas nos artigos 77 a 80 da Lei 8.666/93.
2. No caso, está reconhecido que o ato atacado não operou automaticamente a rescisão dos contratos em curso, firmados pelas impetrantes.3. Mandado de segurança denegado, prejudicado o agravo regimental.
ACÓRDÃO: Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, denegar a segurança, restando prejudicado o agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Denise Arruda e os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Eliana Calmon e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Hamilton Carvalhido. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Castro Meira. Sustentou, oralmente, o Dr. LOURENÇO PAIVA GABINA, pela União.
Processo: AgRg no REsp 1148351 / MG.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. N°2009/0132160-8.
RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN (1132).
Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA.
Data do Julgamento: 18/03/2010 Data da Publicação/Fonte: DJe 30/03/2010
EMENTA: ADMINISTRATIVO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EFEITOS EX NUNC.
1. O entendimento da Primeira Seção do STJ é no sentido de que a declaração de inidoneidade só produz efeito ex nunc.
2. Agravo Regimental não provido.
ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Eliana Calmon, Castro Meira e Humberto Martins (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator. Referência Legislativa: LEG:FED LEI:008666 ANO:1993. LC-93 LEI DE LICITAÇÕES. ART:00087 INC:00004. Veja: STJ - MS 14002-DF, MS 13964-DF.
Assim, sobre se há impedimento legal para a publicação de extrato de Termo Aditivo a Contrato - no exemplo lançado -, com suporte nestes precedentes do STJ (mutatis mutandis) conclui-se que não há óbice para a prática do ato, visto que a restrição da suposta contratada teria sido assinalada no SICAF após a assinatura do referido Termo Aditivo, devendo haver, portanto, a publicação de seu extrato.
E outra questão poderia ser aventada no exemplo lançado: há ou não a obrigatoriedade da imediata rescisão do suposto Contrato, mediante o prévio pagamento dos serviços já prestados ?
Para o deslinde dessa questão, cabe trazer à baila o teor da autoexplicativa INSTRUÇÃO NORMATIVA-SLTI-MPOG Nº 4, DE 15 DE OUTUBRO DE 2013, que alterou a INSTRUÇÃO NORMATIVA-SLTI-MPOG Nº 2, DE 11 DE OUTUBRO DE 2010, que estabelece normas para o funcionamento do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF, no âmbito dos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais – SISG:
A SECRETÁRIA DE LOGÍSTICA E TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO, no uso de suas atribuições, e tendo em vista o disposto na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002 e no Decreto nº 3.722, de 9 de janeiro de 2001 e no art. 31 do Anexo I do Decreto nº 7.675, de 20 de janeiro de 2012, resolve:
Art. 1º A Instrução Normativa nº 2, de 11 de outubro de 2010, passa a vigorar com as seguintes alterações:
Art. 3º ..............................................................................................................................
§ 1º Previamente à emissão de nota de empenho e à contratação, a Administração realizará consulta ao SICAF para identificar possível proibição de contratar com o Poder Público. (NR)
(...)
§ 4º A cada pagamento ao fornecedor a Administração realizará consulta ao SICAF para verificar a manutenção das condições de habilitação.
I - Constatando-se, junto ao SICAF, a situação de irregularidade do fornecedor contratado, deve-se providenciar a sua advertência, por escrito, no sentido de que, no prazo de cinco (5) dias úteis, o fornecedor regularize sua situação ou, no mesmo prazo, apresente sua defesa;
II - O prazo do inciso anterior poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, a critério da Administração;
III - Não havendo regularização ou sendo a defesa considerada improcedente, a Administração deverá comunicar aos órgãos responsáveis pela fiscalização da regularidade fiscal quanto à inadimplência do fornecedor, bem como quanto à existência de pagamento a ser efetuado pela Administração, para que sejam acionados os meios pertinentes e necessários para garantir o recebimento de seus créditos;
IV - Persistindo a irregularidade, a Administração deverá adotar as medidas necessárias à rescisão dos contratos em execução, nos autos dos processos administrativos correspondentes, assegurada à contratada a ampla defesa;
V - Havendo a efetiva prestação de serviços ou o fornecimento dos bens, os pagamentos serão realizados normalmente, até que se decida pela rescisão contratual, caso o fornecedor não regularize sua situação junto ao SICAF;
VI - Somente por motivo de economicidade, segurança nacional ou outro interesse público de alta relevância, devidamente justificado, em qualquer caso, pela máxima autoridade do órgão ou entidade contratante, não será rescindido o contrato em execução com empresa ou profissional inadimplente no SICAF. (Grifou-se)
Art. 2º Esta Instrução Normativa entra em vigor a partir da data de sua publicação.
LORENI F. FORESTI
Publicada no D.O.U. Seção I, pág. 93, de 16/10/2013.
A Advocacia-Geral da União editou a Orientação Normativa nº 49, de 25 de abril de 2014, que tratou desse tema e seguiu esta mesma orientação:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 49, DE 25 DE ABRIL DE 2014 (*)
"A APLICAÇÃO DAS SANÇÕES DE IMPEDIMENTO DE LICITAR E CONTRATAR NO ÂMBITO DA UNIÃO (ART. 7° DA LEI N° 10.520, DE 2002) E DE DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE (ART. 87, INC. IV, DA LEI N° 8.666, DE 1993) POSSUEM EFEITO EX NUNC, COMPETINDO À ADMINISTRAÇÃO, DIANTE DE CONTRATOS EXISTENTES, AVALIAR A IMEDIATA RESCISÃO NO CASO CONCRETO."
REFERÊNCIA: Art. 55, inc. XIII, art. 78, inc. I, arts. 87 e 88, Lei nº 8.666, de 1993; art. 7°, Lei nº 10.520, de 2002; Lei nº 9.784, de 1999; REsp 1148351/MG, STJ-MS 13.101/DF; e MS-STJ nº 4.002-DF.
Assim, como se verifica nas normas supracitadas, não haveria a obrigatoriedade da imediata rescisão do suposto Contrato, ato este que só deveria ser implementado se a suposta empresa contratada não observasse as determinações normativas previstas, que deveriam ter sido acionadas pela Administração.
3 – Conclusão
Portanto, ante todo o exposto sobre a possibilidade de publicação de extrato de Termo Aditivo e a disciplina da IN-SLTI-MPOG Nº 4/2013 e da Orientação Normativa-AGU nº 49, de 25 de abril de 2014, conclui-se que não haveria óbice à publicação do extrato do Termo Aditivo no exemplo lançado, mas a Administração Pública deveria proceder, no entanto, à imediata advertência da suposta empresa contratada, por escrito, no sentido de que, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, regularizasse sua situação ou, no mesmo prazo, apresentasse sua defesa.
Este prazo poderia ser prorrogado uma vez, por igual período, a critério da Administração. Se não houvesse regularização ou se a defesa fosse considerada improcedente, a Administração deveria comunicar aos órgãos responsáveis pela fiscalização da regularidade fiscal quanto à inadimplência da empresa, bem como quanto à existência de pagamento que deveria ser efetuado pela Administração, para que fossem acionados os meios pertinentes e necessários para garantir o recebimento de seus créditos.
Persistindo a irregularidade, a Administração deveria adotar as medidas necessárias à rescisão do suposto contrato em execução, nos autos do processo administrativo correspondente, assegurando-se à contratada a ampla defesa. Havendo a efetiva prestação de serviços ou o fornecimento dos bens, os pagamentos deveriam ser realizados normalmente, até que se decidisse pela rescisão contratual, caso o fornecedor não regularizasse sua situação junto ao SICAF. E somente por motivo de economicidade, segurança nacional ou outro interesse público de alta relevância, devidamente justificado, em qualquer caso, pela máxima autoridade do órgão ou entidade contratante, não deveria ser rescindido o contrato em execução com a suposta empresa inadimplente no SICAF.
4 – Referências
Instrução Normativa MARE-GM nº 5, de 21 de Julho de 1995.
Instrução Normativa-SLTI-MPOG nº 4, de 15 de outubro de 2013.
Orientação Normativa-AGU nº 49, de 25 de abril de 2014.