"indudable que los derechos humanos son uno de los más grandes inventos de nuestra civilización"
(Carlos Santiago Nino) [1]
Os direitos fundamentais são o principal tema dos debates públicos na sociedade coeva.
Valho-me, aqui, da erudição de Noberto Bobbio [2] a respeito do assunto: "(...) perguntou-me, no final, se, em meio a tantas previsíveis causa de infelicidade, eu via algum sinal positivo. Respondi que sim, que via pelo menos um destes sinais: a crescente importância atribuída, nos debates internacionais, entre homens de cultura e políticos, em seminários de estudo e em conferências governamentais, ao problema do reconhecimento dos direitos do homem".
O próprio Bobbio ressalta a importância do adensamento dos direitos fundamentais, com o intuito de se alcançar a "paz perpétua" kantiana: "O problema é estritamente ligado aos da democracia e da paz, aos quais dediquei a maior parte de meus escritos políticos (...). Direitos do homem, democracia e paz são três momentos necessários do mesmo movimento histórico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, não há democracia; sem democracia, não existem as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos". [3]
E a pretensão de universalização dos mesmos suscita polêmica quase intransponível, em face da idéia do caráter primordialmente ocidental dos direitos fundamentais e sua aplicabilidade restrita em relação a outras culturas.
Apesar dos avanços já alcançados na universalização e variedade dos direitos fundamentais, notadamente no plano internacional, a normatização interna desses direitos ainda não alcançou o ritmo desejável.
A respeito, Heiner Bielefeldt [4], diz que: "A quase inquestionável valorização dos direitos humanos na política e no direito internacional durante as últimas décadas não deve levar à enganosa conclusão de que hoje realmente eles sejam observados e respeitados em todo o mundo. Os relatórios da Amnesty Internacional e de outras organizações semelhantes mostram quadro diverso: continuam ocorrendo em todos os continentes agressões maciças aos direitos humanos, como prisões arbitrárias, torturas, condenações à morte e outras formas cruéis de punição, opressão de dissidentes políticos, discriminação de minorias, limpezas étnicas, tratamento desumano de refugiados, racismo e sexismo, exclusão social e miséria".
Por outro lado, paradoxalmente, o crescente debate público em torno dos direitos fundamentais, com o crescente reconhecimento e com a valorização política (os direitos humanos, como conceito-chave, exercem relevante papel na ordem política e jurídica, e adquiriram este status apenas na era moderna), os direitos fundamentais ameaçam perder seu contorno normativo e de conteúdo.
Novamente, Heiner Bielefeldt, tece considerações importantes sobre esta problemática: "A agregação de valor aos direitos humanos a ponto de integrarem efetivamente o direito dos povos, seu significado central para a autocompreensão democrática das sociedades e sua inclusão na pregação ético-social das igrejas cristãs e de outras congregações religiosas levam a que, diariamente, ouçamos formulações diferenciadas e não raras vezes contraditórias nos mais diferentes níveis. O discurso especializa-se em jurídico, político, ético e teológico, ficando cada vez mais difícil a harmonização de todos eles, a ponto de corrermos o risco de perder a unidade na referência aos direitos humanos. Freqüentemente, essa tendência se agrava pelo fato de haver choques conceituais e de interesses dentro de cada sociaedade. Na medida em que perdemos a unidade da base normativa dos direitos humanos, corremos o risco de desvanecerem-se os limites de seu uso consciente: irrefletido e inflacionado emprego para fins ético-políticos de toda sorte ou estilizada utilização como promessa pseudo-religiosa transcendem sua validade política e jurídica (cf. Schwartländer, org., 1979, p. 61)". [5]
Percebe-se, pelo exposto, que hoje os direitos fundamentais, juntamente com o conceito de democracia, são um conceito-chave político e jurídico, que teve agregada complexidade, tanto em conteúdo como em instrumentalidade, ameaçando sua própria existência e adensamento no corpo social, requerendo, urgentemente, debates públicos que assegurem criticamente as idéias geradoras de consenso, e retiramos delas os limites para as demandas filosóficas, de maneira a dar suporte à complexidade alcançada.
Outras tantas polêmicas se juntam às que já foram apontadas, mas uma das principais, que não pode ficar de fora do debate gerador de idéias consensuais, é a da incidência e eficácia dos direitos fundamentais tanto nas relações com entidades públicas quanto nas relações com particulares.
Estas últimas, são discutidas pelas doutrinas da Drittwirkung der Grandrecht, como é denominada na Alemanha, e da State Action Doctrin, na América do Norte.
A questão relativa à eficácia dos direitos fundamentais no âmbito das relações entre particulares marcou o debate doutrinário dos anos 50 e do início dos anos 60 na Alemanha [6]. Também nos Estados Unidos, sob o rótulo da "state action", tem-se discutido intensamente a aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas.
É fácil ver que a doutrina tradicional dominante do Século XIX e mesmo ao tempo da República de Weimar sustenta orientação segundo a qual os direitos fundamentais destinam-se a proteger o indivíduo contra eventuais ações do Estado, não assumindo maior relevância para as relações de caráter privado.
Um entendimento segundo o qual os direitos fundamentais atuam de forma unilateral na relação entre o cidadão e o Estado acaba por legitimar a idéia de que haveria para o cidadão sempre um espaço livre de qualquer ingerência estatal.
É importante ressaltar, que sob a capa ou conceito "neutro" de "vinculação das entidades privadas aos direitos fundamentais" vislumbram-se duas realidades distintas, tal como foram introduzidas pela doutrina alemã: "a eficácia externa dos direitos fundamentais" (Drittwirkung der Grundrechte) e a "eficácia horizontal dos direitos fundamentais" (Horizontalwirkung der Grundrechte).
No primeiro caso, a eficácia externa dos direitos fundamentais assenta na idéia de que os particulares regem em exclusivo as relações entre o Estado e os particulares, pelo que a idéia da sua eficácia externa, perante terceiros, implicaria somente que nas relações interprivadas os particulares respeitassem os direitos dos seus semelhantes, limitando a sua autonomia privada através da imposição de um dever geral de respeito pelos direitos dos outros. Os particulares, enquanto terceiros, ficariam adstritos a uma atitude negativa de respeito pelos direitos constituídos dos demais cidadãos, por força da atribuição de uma eficácia externa dos direitos fundamentais.
Na segunda hipótese, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais significaria algo mais. Não se trataria, apenas, de atribuir um efeito externo aos direitos fundamentais, mas sim de determinar que estes valem não apenas nas relações verticais (Mittelbare, indirekte Drittwinkung), estabelecidas entre o Estado e os particulares, mas também nas próprias relações interprivadas, isto é, ao nível das relações bilaterais e horizontais (Unmittelbare, direkte Drittwirkung) estabelecidas entre os particulares. A sua atuação seria, pois, mais marcante, e porventura excessivamente limitadora da autonomia privada e respectiva liberdade negocial.
Nos EUA, não obstante a clara "eficácia horizontal" da proibição da escravatura contida na Civil Right Act de 1875, se alicerçou a state action doctrine, segundo a qual os direitos fundamentais são primariamente direitos de defesa contra o Estado, não vinculando entidades privadas. Todavia, através da public function doctrine a jurisprudência americana (especialmente, da Supreme Court) procura atenuar alguns dos aspectos mais radicais da state action doctrine.
A adoção dessa orientação suscitaria problemas de difícil solução tanto no plano teórico, como no plano prático. O próprio campo do Direito Civil (ou do Direito do Trabalho) está prenhe de conflitos de interesses com repercussão no âmbito dos direitos fundamentais. O benefício concedido a um cidadão configura, não raras vezes, a imposição de restrição a outrem.
Exemplos, como os abaixo descritos, formulados por Canotilho, nos dão idéia dos conflitos de interesses que eles suscitam:
"Num congresso de um partido político destinado a escolher os candidatos desse partido às eleições parlamentares, foi excluída a participação de indivíduos da raça negra. O princípio da igualdade vinculará ou não diretamente, uma associação partidária?".
"A empresa Z contratou dois indivíduos do sexo feminino para o seu serviço de informática, mas condicionou a manutenção do contrato de trabalho a três cláusulas: (i) sujeitam-se a testes de gravidez no momento da admissão; (ii) aceitarem como justa causa de despedimento o fato de ocorrer uma gravidez durante o contrato; (iii) considerarem também como justa causa de despedimento o fato eventual de virem a servir de "mães de aluguel" durante a vigência do contrato. Como conciliar estas cláusulas com direitos, liberdades e garantias com direitos à intimidade pessoal e o direito de constituir família?".
"As entidades patrimoniais e as organizações sindicais celebraram um contrato coletivo de trabalho, onde incluíram a cláusula de closed-shop, ou seja, a proibição de contratação de operários não sindicalizados. Como conciliar esta cláusula contratual com o princípio da liberdade de associação".
Em termos tendenciais, o problema pode enunciar-se da seguinte forma: as normas constitucionais consagradoras de direitos, liberdades e garantias (e de direitos análogos) devem ou não ser obrigatoriamente observadas e cumpridas pelas pessoas privadas (individuais ou coletivas) quando estabelecem relações jurídicas com os outros sujeitos jurídicos privados?
A problemática não é nova. As Constituições oitocentistas procuraram resolver algumas questões da eficácia da ordem dos direitos fundamentais constitucionalmente plasmada na ordem jurídica civil nos moldes típicos da Política. A organização racionalizada das relações sociais encontrou nos documentos constitucionais da modernidade expressões importantes.
A afirmação da igualdade de todos os indivíduos, a supressão da hereditariedade dos cargos públicos e, sobretudo, a proibição da escravatura podem considerar-se como exemplos radicais da eficácia direta dos direitos fundamentais na ordem jurídica privada.
Seja em nome da razão, seja em nome da realização do projeto da modernidade, as Constituições oitocentistas rasgaram conformadoramente a ordem jurídico-civil. E os temas que nela operaram serviram para dar liberdade e autonomia aos sujeitos envolvidos e presos nas malhas estamentais e nobiliárquico-feudais.
Todavia, e por paradoxal que pareça, é a construção dos direitos fundamentais segundo o arquétipo da teoria política liberal que, progressivamente, conduziu à aporia da eficácia dos direitos fundamentais na ordem jurídica privada. Se os direitos são direitos de defesa contra o Estado, como poderão transmutar-se em direitos de defesa particulares contra particulares?
A idéia de Drittwirkung ou de eficácia direta dos direitos fundamentais na ordem jurídica privada continua, de certo modo, o projeto da modernidade: modelar a sociedade civil segundo os valores da razão, justiça progresso do Iluminismo.
J. J. Gomes Canotilho [7], a propósito dessa questão, diz o seguinte: "A primeira nota a salientar, neste aspecto, é a da incompatibilidade da eficácia externa dos direitos fundamentais (Drittwirkung, na terminologia alemã) com a tese liberal dos direitos fundamentais que reconduziria dos direitos, liberdades e garantias, exclusivamente a direitos subjetivos de defesa perante os poderes estaduais. A teoria liberal e a Statuslehre a ela ligada, ao considerarem os poderes públicos como os únicos destinatários das normas referentes aos direitos, liberdades e garantias, não tem virtualidades suficientes para compreender a atual dimensão objetiva dos direitos fundamentais, isto é, a sua natureza de elementos da ordem objetiva, com uma "eficácia irradiante" em várias direções que não apenas a dos poderes públicos. Em segundo lugar, a compreensão da eficácia externa em relação a pessoas privadas tem de abandonar os pressupostos sociológicos individualistas de separação Estado-sociedade civil, separação que a burguesia tinha transformado em ratio essendi do seu domínio econômico, político e social".
"É porém, o peso ideológico do proprietarismo individualista que ainda hoje intervém quando, perante a necessidade de fazer vigorar nas relações privadas os princípios e normas constitucionais referentes aos direitos fundamentais (o direito civil seria assim, e cada vez mais, um direito constitucional concretizado), se reage emocionalmente denunciando as metástases "cancerígenas" do direito constitucional no âmbito do ordenamento civil, se invoca a perversão do direito civil, da autonomia privada e do livre desenvolvimento da personalidade, perante a "coação" feita nas relações privadas pelas normas constitucionalmente referentes a direitos fundamentais. Este peso ideológico justifica também o artificialismo de certas doutrinas, obrigadas a reconhecer as novas dimensões da proteção dos direitos fundamentais, e as soluções retrógradas que continuam a dar-se a alguns problemas de proteção dos direitos".
De fato, a concepção liberal vê o Poder simbolizado apenas pelo Estado, já que a sociedade civil mais não seria do que um conjunto de relações tendencialmente iguais. Só aquele poderia, pois, ameaçar a liberdade individual. O otimismo de que tal visão procede, mas foi, entretanto, desmentido pelos fatos e mostra-se hoje completamente inadequada à realidade social. A igualdade liberal limita-se exclusivamente ao gozo dos direitos, não se estendendo às situações concretas: pelo contrário, a natureza consagra, sim, a desigualdade de fato e o próprio gozo das liberdades proscreve qualquer aspiração que se tenha a uma igualdade concreta. A esta se opõe, também, e com mais força ainda, a sacralização da propriedade sobre o terreno econômico.
Pietro Perlingieri [8] vai ao ponto nodal da questão, ao comentar os elementos introdutivos à autonomia privada, dentro da problemática trazida neste trabalho, afirmando que: "Na base desta concepção reside, freqüentemente, de modo somente tendencial, a liberdade de regular por si as próprias ações ou, mais precisamente, de permitir a todos os indivíduos envolvidos em um comportamento comum determinar as regras daquele comportamento através de um entendimento comum. Atrás do encanto da fórmula, todavia, escondem-se tão-somente o liberalismo econômico e a tradução em regras jurídicas de relações de força mercantil. Esta concepção mudou radicalmente na hierarquia constitucional dos valores, onde a liberdade não se identifica com a iniciativa econômica: a liberdade da pessoa, e a conseqüente responsabilidade, ultrapassa e subordina a si mesma a iniciativa econômica". "Não é possível afirmar, depois do quanto foi acima especificado, que a autonomia negocial não tem nenhuma relevância constitucional, nem, de outro lado, que se pode esgotar na autonomia contratual e, portanto, tornar-se relevante somente para dar atuação às vicissitudes das relações jurídicas patrimoniais. A tentativa de individuar o fundamento da autonomia na garantia constitucional da iniciativa econômica privada é parcial. A negociação que tem por objeto situações subjetivas não patrimoniais – de natureza pessoal e existencial – deve ser colocada em relação à cláusula geral da tutela da pessoa humana. Os atos de autonomia têm, portanto, fundamentos diversificados; porém encontram um denominador comum na necessidade de serem dirigidos à realização de interesses e de funções que merecem tutela e que são socialmente úteis. E na utilidade social existe sempre a exigência de que atos e atividade não contrastem com a segurança, a liberdade e a dignidade humana".
Reforçando as lições de Perlingieri, Ana Prata [9] ressalta que apesar de cada ordenamento jurídico indicar as limitações da autonomia privada, não constata uma "previsão constitucional expressa e específica da autonomia privada como liberdade negocial". "O pôr em causa destes dois pressupostos da concepção da liberdade implica o necessário rejeitar da liberdade negocial como aspecto intrínsico e prioritário da liberdade humana jurídica. O conceito constitucional de liberdade não supõe, nem admite uma indiscriminada liberdade, jurídico-econômica: quer nos seus fundamentos, quer nas suas manifestações, a liberdade como instrumento de defesa contra o Estado e de realização integral e igualitária do homem na sociedade civil está posta em causa. Se ela não deixa de revestir uma dimensão defensiva do cidadão contra os poderes públicos, por um lado, tal dimensão não tem como seu campo privilegiado o sector econômico, e por, outro, ela está longe de esgotar o seu total significado, supondo-se antes, em larga medida, a necessidade da intervenção pública para que se realize em dois dos seus elementos essenciais: como liberdade da necessidade e como liberdade face aos poderes privados". "Não se pode, pois, pensar-se a autonomia privada como um dado inerente à tutela constitucional da liberdade, como antes há que desta tutela retirar importantes elementos num sentido ou restritivo da liberdade negocial, ou reordenar desta em tais termos que o seu significado clássico surge completamente alterado".
Contudo, foi da própria Alemanha que partiram as primeiras críticas às teses que advogavam a vinculação das entidades privadas aos direitos fundamentais. Autores houve que negaram, peremptoriamente, a possibilidade de influência dos direitos fundamentais no domínio do Direito Privado.
Para esses autores, diz Dray [10], que: "a aplicabilidade dos direitos fundamentais ao nível das relações privadas revelava-se inaceitável, porquanto colidia frontalmente com o princípio do livre desenvolvimento da personalidade contemplado na Constituição de Bonn, e, bem assim, nem cerceamento inadmissível da liberdade e autonomia privada dos direitos dos indivíduos".
Mas, qualquer que seja a orientação adotada, importa acentuar que a discussão sobre aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas está muito longe de assumir contornos dogmáticos claros.
BIBLIOGRAFIA
BIELEFELDT, Heiner. Filosofia dos direitos humanos. Tradução de Dankwart Bernsmüller. São Leopoldo: Ed. Unisinos, 2000.
BOBBIO, Norberto. A Era dos direitos. São Paulo: Editora Campus, 1992, p. 49.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 4ª. ed. 2000.
DRAY. Guilherme Machado. O princípio da Igualdade no Direito do Trabalho. Almedina. Coimbra, 1999.
NINO, Carlos Santiago. Ética y derechos humanos – Un ensaio de fundamentación. Buenos Aires: Editora Astrea, 1989.
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil - introdução ao Direito Civil Constitucional. Renovar: Rio de Janeiro, 2ª. ed., 1999.
PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Almedina: Coimbra, 1982.
NOTAS
1. Ética y derechos humanos – Un ensaio de fundamentación. Buenos Aires: Editora Astrea, 1989, p. 1
2. A Era dos direitos. São Paulo: Editora Campus, 1992, p. 49.
3. Ob. cit. p. 1.
4. Filosofia dos direitos humanos. Tradução de Dankwart Bernsmüller. São Leopoldo: Ed. Unisinos, 2000, pp 15 e 16.
5. Ob. cit. pp 16 e 17.
6. A questão foi colocada pela primeira vez pela doutrina alemã, designadamentepor Ipsen, Leisner e Nipperdey, sob o título de Drittwirkung der Grundrechte. Apud O princípio da Igualdade no Direito do Trabalho. Guilherme Machado Dray. Almedina. Coimbra, 1999.
7. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 4ª. ed. 2000.
8. Perfis do Direito Civil - introdução ao Direito Civil Constitucional. Renovar: Rio de Janeiro, 2ª. ed., 1999.
9. A tutela constitucional da autonomia privada. Almedina: Coimbra, 1982.
10. Ob. cit. p 145.