RESUMO: Com o advento da lei 11.705/08, houve mudanças no Código de Trânsito Brasileiro com o objetivo de demonstrar as principais alterações com relação à comprovação da quantidade de álcool no sangue do condutor além dos procedimentos relativos às infrações administrativas e procedimentos penais. Neste sentido, tenta-se demonstrar de forma clara e objetiva os pontos controvertidos positivos e negativos trazidos pela lei, com maior atenção aos posicionamentos doutrinários. Averiguara nova legislação é alvo de muitos questionamentos na esfera judicial, em razão da forma em que foi colocada a tipificação das condutas na legislação, sobretudo, com relação à exigência de prova técnica para confirmação da embriaguez. Enfim, o trabalho ilustra os fundamentos que avalizamos condutores que se recusam aos testes de alcoolemia, bem como os embasamentos que tornam obrigatórias a sua submissão, cabendo o juiz da causa defender o melhor posicionamento acerca da justa medida no caso concreto, ou seja, defender o direito da coletividade ou o direito individual, relacionados à obrigatoriedade ou a faculdade de submissão aos testes de alcoolemia.
Palavras-chave: Alterações no Código de Trânsito Brasileiro, Lei seca, Testes de alcoolemia.
ABSTRACT: With the enactment of Law 11.705/08, there were changes in the Brazilian Traffic Code in order to demonstrate the main changes with respect to proof of the amount of alcohol in the blood of the driver as well as procedures relating to administrative offenses and prosecutions. In this sense, attempts to demonstrate clearly and objectively the positive and negative points in dispute brought by law, with greater attention to doctrinal positions. Was to investigate new legislation is the subject of many questions in court, because of the way it was placed on the characterization of conduct legislation, especially with regard to the requirement of proof technique for confirmation of drunkenness. Finally, the paper illustrates the fundamentals avalizamos drivers who refuse to alcohol tests, as well as basements that make mandatory the submission, leaving the judge to defend the cause the best position in respect of the right measure in this case, I e, defending the right of collective or individual right, or obligation related to the college submission to alcohol tests.
Keywords: Changes in the Brazilian Traffic Code, Law drought alcohol tests.
Sumário
2. O QUE EFETIVAMENTE MUDOU NO MUNDO JURÍDICO APÓS A EDIÇÃO DA LEI 11.705/08? 6
4.1 Das infrações administrativas. 10
4.2 Dos crimes de trânsito relacionados ao consumo de álcool 11
4.3 Da possibilidade de configuração da tentativa no crime de embriaguez ao volante. 12
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.. 14
1. INTRODUÇÃO
Após várias discussões e clamores tanto da mídia como da sociedade em geral devido ao crescente número de acidentes e mortes no trânsito em todo território nacional, houve o advento da lei 11.705/08 conhecida como lei seca, como se sabe, a lei instituiu a tolerância zero de álcool para os condutores de veículos automotores. Compreendendo também a proibição de comércio de bebidas alcoólicas nas rodovias federais, suas margens em terrenos contínuos à faixa de domínio com acesso direto à rodovia, foram redefinidas as infrações administrativas e criminais para os que estiverem dirigindo sob a influência de álcool.
Além disso, foram retiradas as medidas despenalizadoras em caso de crime de embriaguez ao volante, alterada a ação penal do crime de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor, que passou a ser pública incondicionada (alterações decorrentes da nova redação do artigo 291 do CTB), quando o causador do acidente estiver embriagado, participando de racha, ou em velocidade excessiva. Assim, foram retiradas as causas de aumento decorrente da embriaguez nos crimes de homicídio culposo e lesão corporal culposa na direção de veículo automotor (revogação do inc. V, par. único, art. 302 do CTB).
Como todo advento é acompanhado de resistências e indagações, as alterações no Código de Trânsito é uma realidade e vem causando vários debates sobre a esfera de seu alcance.
2. O QUE EFETIVAMENTE MUDOU NO MUNDO JURÍDICO APÓS A EDIÇÃO DA LEI 11.705/08?
Inicialmente, a referida lei antes de ser promulgada e publicada merecia maior reflexão, a fim de evitar ou pelo menos diminuir as discussões judiciais que seriam inevitáveis.
Neste sentido, alguns doutrinadores não entendem o motivo pelo qual foi suprimido o período de vacatio legis, intervalo de tempo entre a publicação e a vigência da lei para conhecimento de seu teor pela sociedade. No caso, a Lei n. 11.705/08 teve vigência imediata a partir de sua publicação como prevê o seu art. 8º.
Observa-se que a Lei Complementar n. 95/98 que aponta sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis determina em seu artigo 8º:
"Artigo 8º - A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula 'entra em vigor na data de sua publicação' para as leis de pequena repercussão” [1].
No que tange à necessidade social de atuação do Estado relativo ao tema discutido, cremos que a matéria tratada pela Lei n. 11.705/08, até pela discussão que ensejou, não pôde ser assim considerada.
Contudo, causa perplexidade à penalidade imposta pelo art. 165 do CTB que, em todo e qualquer caso de embriaguez estabelece multa (multiplicada cinco vezes) e suspensão por 12 (doze) meses do direito de dirigir. Deste modo, seja a pessoa surpreendida conduzindo normalmente seu veículo após ter tomado uma taça de vinho no almoço, ou dirigindo em ziguezague completamente embriagada após sair de uma boate, a punição (administrativa) será rigorosamente idêntica, ferindo então o princípio da proporcionalidade e até o bom senso.
São de grande importância, para o entendimento do tema em foco, as produções jurisprudenciais. Decisões de mérito provenientes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) vêm unificando as diversas interpretações acerca da matéria. Em um julgado de relatoria do respeitável Ministro Og Fernandes, da sexta turma do Tribunal, houve o entendimento, por parte do Ministro, de que:
"O legislador inseriu, na nova redação, quantidade mínima de álcool no sangue para a configuração do delito, passando tal circunstância, portanto, a ser um componente fundamental da figura típica, ou, em outras palavras, passou a ser elementar objetiva do tipo penal. Exige a lei certa quantificação mínima para conformação da conduta ao tipo penal incriminador. Não basta, portanto, dirigir sob o efeito de álcool, mas que a quantidade de álcool seja igual ou superior a 6 (seis) decigramas por litro de sangue"[2].
3. DA SUJEIÇÃO DOS CONDUTORES DE VEÍCULOS AO TESTE DO BAFÔMETRO (ETILÔMETRO): OBRIGAÇÃO OU FACULDADE?
Várias são as discussões e posicionamentos doutrinários no que tange a obrigatoriedade ou não do teste em questão, alguns se valem dos princípios constitucionais fundamentais para esquivar-se do teste, tentando convencer o examinador da não obrigatoriedade de se submeter ao teste, já outros se utilizam do teste aplicado para provar que não ingeriu bebida alcoólica, e assim não ser penalizado.
No mesmo sentido, Fernando Célio de Brito Nogueira:
O legislador não poderia ter sido mais infeliz. Ao estabelecer, para infração penal do art. 306 do Código de Trânsito, uma elementar baseada em número, para quantificação do teor de álcool no sangue do agente, a primeira conseqüência prática que da infeliz elementar resulta é a obrigatória realização de exame de sangue, para que se comprove a prática da infração penal. E ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo[3].
O tipo penal que era de perigo concreto passa a ser de perigo presumido ou abstrato, como decidiu o Supremo Tribunal Federal, entre outros, no recurso Ordinário em habeas Corpus Nº 110.258-DF (DJe 24.05.12):
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Recurso ordinário em habeas corpus. Embriaguez ao volante (art. 306 da Lei nº 9.503/97). Alegada inconstitucionalidade do tipo por ser referir a crime de perigo abstrato. Não ocorrência. Perigo concreto. Desnecessidade. Ausência de constrangimento ilegal. Recurso não provido.
1. A jurisprudência é pacífica no sentido de reconhecer a aplicabilidade do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro – delito de embriaguez ao volante –, não prosperando a alegação de que o mencionado dispositivo, por se referir a crime de perigo abstrato, não é aceito pelo ordenamento jurídico brasileiro.
2. Esta Suprema Corte entende que, com o advento da Lei nº 11.705/08, inseriu-se a quantidade mínima exigível de álcool no sangue para se configurar o crime de embriaguez ao volante e se excluiu a necessidade de exposição de dano potencial, sendo certo que a comprovação da mencionada quantidade de álcool no sangue pode ser feita pela utilização do teste do bafômetro ou pelo exame de sangue, o que ocorreu na hipótese dos autos.
3. Recurso não provido[4].
Pois bem, sob o ponto de vista jurídico, o fenômeno pode ser enquadrado naquilo que se definiu como “inflação legislativa”, a partir da densa doutrina do jurista alemão Harald Kindermann (apud NEVES, 2007, p. 32), sob o tema “legislação simbólica”:
[...] quando o legislador se restringe a formular uma pretensão de produzir normas, sem tomar qualquer providencia no sentido de criar os pressupostos para a eficácia, apesar de estar em condições de criá-los [...] produção de textos cuja referencia manifesta à realidade é normativo – jurídica, mas que serve, primária e hipertroficamente, a finalidades políticas de caráter não especificamente normativo-juridico[5].
Vale lembrar que com o advento da Lei 12.760/2012, não há a obrigatoriedade de que o condutor tenha sido submetido ao teste de alcoolemia para que se configure o crime em tela, basta que o agente ou autoridade de trânsito transcreva em documento próprio sobre os fatos, circunstâncias e que haja também testemunhas do delito, valendo também como prova para o crime de trânsito as filmagens e gravações que convençam sobre o estado ébrio do condutor.
Ou seja, não há mais a obrigatoriedade de que o condutor tenha sido submetido ao teste para que este seja punido, há também outras formas de configuração do crime também previstas na nova lei.
Nesta senda, a aplicação da efetiva reprimenda não mais está atrelada à necessidade de colaboração do acusado, no sentido de se sujeitar a exame de alcoolemia, com o fornecimento de sangue ou o sopro no aparelho bafômetro, podendo a prova ser obtida pelos meios elencados pela novel Lei 12.760/12, bem assim pelos indícios sugeridos pela Resolução CONTRAN nº 432/13.
Portanto, para a incidência do crime do art. 306 do CTB, tanto os exames técnicos da aferição de alcoolemia quanto os indícios regulamentados pelo CONTRAN, bem assim o rol do novo parágrafo segundo do tipo penal se bastam para a prova da embriaguez. Assim, só podemos considerar que a Lei 12.760/12 é auto-aplacável.
4. DAS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS E PENAIS EM RAZÃO AO CONSUMO DE ÁLCOOL PELOS CONDUTORES DE VEÍCULOS AUTOMOTORES
A lei nº 11.705/2008 trouxe significativa alteração no tocante à definição das infrações aplicadas aos motoristas que aliarem a condução do veículo com o consumo de álcool. Para tanto, a distinção de cada autuação seja ela administrativa ou penal, será atribuída com base na quantidade de álcool no sangue, conforme será esclarecido nos itens seguintes.
4.1 Das infrações administrativas
O Código de Trânsito Brasileiro já trazia a previsão de infração administrativa, no intuito de inibir o consumo de álcool aliado à direção do veículo, verifica-se que não houve eficácia na sua aplicação, razão pela qual a Lei 11.705 de 19 de junho de 2008, foi criada e introduzida no ordenamento jurídico, ou seja, a lei foi criada para trazer penalidades mais severas ao motorista que for flagrado dirigindo embriagado.
Neste sentido, destaca-se a finalidade imposta pela Lei Seca no tocante a redução do consumo de álcool pelos motoristas, através do seu artigo primeiro, Veja-se:
Art. 1º Esta Lei altera dispositivos da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997, que institui o Código de Trânsito Brasileiro, com a finalidade de estabelecer alcoolemia 0 (zero) e de impor penalidades mais severas para o condutor que dirigir sob a influência do álcool, e da Lei no 9.294, de 15 de julho de 1996, que dispõe sobre as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígeros, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas, nos termos do § 4º do art. 220 da Constituição Federal, para obrigar os estabelecimentos comerciais em que se vendem ou oferecem bebidas alcoólicas a estampar, no recinto, aviso de que constitui crime dirigir sob a influência de álcool[6].
Com esta redação, deu-se o popular nome à Legislação, ou seja, Lei seca, visto que se passou a não mais aceitar que o condutor dirija sob qualquer influência de álcool para aplicação das penas cabíveis.
É primordial destacar os artigos do Código de Trânsito Brasileiro que sofreram uma significativa alteração pela Lei 11.705/2008, demonstrando, desde já, a sua redação anterior e posterior a esta, haja vista que passou a tipificar de forma diferente às condutas consideradas ilegais na Lei de Trânsito.
Noutras palavras, Eduardo Luiz Santos Cabette, diz:
Quanto a descrição da conduta a Lei 11.705/08 não procedeu a grandes mudanças, tão somente enxugando o texto legislativo. Assim sendo, manteve a descrição de "dirigir sob a influência de álcool", apenas lapidando o texto restante ao estabelecer como infração também dirigir sob a influência "de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência. A nova lei extirpou do texto a palavra "entorpecente", aliás, em consonância com a nova Lei de Drogas (Lei 11.343/06), que atualmente evita o emprego da mesma palavra, um tanto quanto restrita, para utilizar o termo mais amplo ("Drogas"). Ademais, a nova redação a Lei 11.705/08, ao não mencionar "entorpecentes" ou mesmo "drogas" em seu texto e sim "substância psicoativa que determine dependência", deixa claro que as substâncias que impedem o condutor de dirigir não se restringem somente ao álcool e às drogas ilícitas, mas abrange qualquer espécie de estupefacientes ou excitantes provocadores de dependência física ou psíquica e que atuem sobre o sistema nervoso, provocando alterações em seu funcionamento que possam ser prejudiciais ä segurança do tráfego[7].
4.2 Dos crimes de trânsito relacionados ao consumo de álcool
Quanto à concepção de crime, a doutrina preconiza três conceitos, a saber: o material, o formal e o analítico.
O conceito material está ligado à concepção da sociedade com relação ao que deve ser proibido e merecedor de sanção penal, ou seja, é a conduta que traz a ofensa de um bem juridicamente tutelado, atribuindo-lhe uma aplicação de pena. Já o conceito formal, seria a formalização do direito material, constituindo a conduta tida como proibida por Lei, juntamente com a ameaça de aplicação da pena. E, conseqüentemente, o conceito analítico traz a figura de crime como sendo uma conduta típica, antijurídica e culpável, sendo, na realidade, a fragmentação do conceito formal em elementos que proporcionam um melhor entendimento.
Os crimes de trânsito estão previstos a partir do artigo 291 do Código de Trânsito Brasileiro, sendo que a Lei nº 11.705/2008 alterou o parágrafo do referido artigo, que antes prescrevia:
Art. 291. Aos crimes cometidos na direção de veículos automotores, previstos neste Código, aplicam-se as normas gerais do Código Penal e do Código de Processo Penal, se este Capítulo não dispuser de modo diverso, bem como a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber[8].
Desta feita, é certo que, atualmente, nos casos de crimes de trânsito causados por motoristas que estão sob a influência de álcool ou qualquer outra substancia psicoativa, será causa para instauração de inquérito policial.
A respeito disto, cite-se as palavras de Eduardo Luiz Santos Cabette:
Agora, a norma extensiva do §1º, do artigo 291, CTB, restringindo-se somente aos casos de lesões corporais culposas do trânsito com aumento de pena, tirante as exceções dos artigos I, II e III, conforme demonstrado, estabelece o §2º da mesma norma que "nas hipóteses previstas no §1º deste artigo, deverá ser instaurado inquérito policial para a investigação da infração penal"
[...]
Hoje a lei é expressa no sentido de que em todos os casos do §1º, do artigo 291, CTB, a apuração dar-se-á em sede de Inquérito Policial[9].
4.3 Da possibilidade de configuração da tentativa no crime de embriaguez ao volante
No que concerne o crime de embriaguez previsto no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, verifica-se que a doutrina apresenta divergências quanto da possibilidade do crime tentado.
Nota-se que há a possibilidade de admitir a forma tentada do crime de embriaguez previsto no artigo 306 do CTB, quando o condutor embriagado tenta conduzir seu veículo automotor, porém é impedido por um terceiro.
Nesse sentido, nas palavras de Renato Marcão discorre:
Tentativa: É possível.
Hipótese comum, estando o agente em qualquer das condições do tipo penal, tenta conduzir veículo automotor na via pública e é impedido por outrem.
Na prática haverá considerável dificuldade de se configurar a forma tentada, tanto quanto a forma consumada, pelas razões anteriormente apontadas, em relação à primeira hipótese do art. 306, quando se tem por imprescindível prova técnica indicativa de que na ocasião o agente estava com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 06 (seis) decigramas.
Em relação à parte final do art. 306, quando basta para a tipificação a prova de que o agente se encontrava sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência, a situação não apresenta qualquer dificuldade de configuração[10].
Ao contrário do entendimento esposado acima, para a grande maioria dos doutrinadores não se tem admitido a tentativa no crime de embriaguez. Sendo assim, cite-se trecho da doutrina de Fernando Célio de Brito Nogueira:
Inadmissível na prática. Não há como o sujeito ativo tentar conduzir o veículo automotor pela via pública, estando com 06 decigramas de álcool por litro de sangue ou sob influência de outra substância psicoativa. Ou ele movimenta o veículo na via pública e o crime se consuma, com a condução nas circunstâncias previstas no tipo penal, ou, parado, simplesmente sentado ao volante do veículo automotor, limita-se o agente e atos preparatórios impuníveis, que ainda não interessam ao direito penal, que não pode alcançar ao volante de veiculo automotor, sem conduzi-lo ou pelo menos manobrá-lo na via pública.[11]
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O trabalho exposto permite nos concluir que a alteração no Código de Trânsito Brasileiro havida com a edição da Lei 11.705 de 19 de junho de 2008, que veio como intenção de diminuir o número de acidentes no trânsito causado por motoristas embriagados, porém a legislação em vigência abarcou normas e meios de incriminação passíveis de discussão na esfera judicial.
As infrações administrativas e penais relacionadas ao consumo de álcool se configuram, pela quantidade de álcool encontrada no sangue do condutor, que se for encontrado, é possível aplicada à penalidade de detenção de seis meses a três anos, além de multa, suspensão ou proibição de permissão ou habilitação do direito de dirigir.
Aos meios de prova para saber se o condutor estar embriagado, a norma traz a possibilidade de confirmação da embriaguez do condutor através do aparelho ar alveolar pulmonar (etilômetro ou bafômetro), ou exame de sangue e o exame clínico do instituto de medicina legal (IML).
Vale ressaltar, que a Constituição Federal de 1998, confere direitos ao condutor de se recusar aos testes de alcoolemia, sem que sofra qualquer punição administrativa, vez que está por exercer um direito de cunho fundamental.
Contudo, demonstrou que a norma não foi bem sucedida em estabelecer uma tipificação numérica da quantidade de álcool no sangue do condutor, para fins de configuração da infração penal, posto que impossibilitasse a comprovação da embriaguez nos casos de recusa dos motoristas aos testes de alcoolemia.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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[1]BRASIL. Lei complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp95.htm>, Acesso em: 08 de abril de 2013.
[2] AQUINO, Thiago de Lima. Desmistificando e simplificando a Lei nº 11.705/08 (Lei Seca). Direto ao ponto. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2914, [24] jun. [2011]. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19396>. Acesso em: 08 de abril de 2013.
[3] NOGUEIRA, Fernando Célio de Brito. Crimes de Trânsito. 2º Edição. São Paulo: Editora Mizuno. 2010. Páginas 215 e 216.
[4] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 110.258-DF, Relator (a): MIN. DIAS TOFFOLI, DJe 24.05.12. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo667.htm>. Acesso em: 08 de abril de 2013.
[5] NEVES, Marcelo. A Constitucionalização simbólica. São Paulo: Martins Fontes, 2007.
[6]BRASIL, Lei 11.705 de 19 de junho de 2008, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/lei/l11705.htm>. Acesso em: 08 de abril de 2013.
[7] CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Comentários à Lei 11.705/08: alterações do Código de Trânsito Brasileiro. Porto Alegre: Editora Núria Fabris. 2009. Páginas 9 e 10.
[8]BRASIL, Código de Trânsito Brasileiro, 8 de dezembro de 1999. BRASIL, Código de Trânsito Brasileiro. Diário Oficial República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 08 de dez. 1999 - Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9503.html>, Acesso em: 08 de abril de 2013.
[9] CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Comentários à Lei 11.705/08: alterações do Código de Trânsito Brasileiro. Porto Alegre: Editora Núria Fabris. 2009. Página 26.
[10] MARCÃO, Renato. Crimes de Trânsito: (anotações e interpretação jurisprudencial da parte criminal da Lei nº9.503 de 23-9-1997).2ºedição. São Paulo: Saraiva. 2010. Página 171 e 172.
[11] NOGUEIRA, Fernando Célio de Brito. Crimes de Trânsito. 2º Edição. São Paulo: Editora Mizuno. 2010. Página 231.