SUMÁRIO: 1. Apresentação do Tema — 2. Medida Provisória: vedação de sua utilização para a regulação de matéria processual (inclusive trabalhista) — 3. Transcendência: conceito indeterminado — 4. E, afinal, para que serve o Recurso de Revista? — 5. Bibliografia.
1. APRESENTAÇÃO DO TEMA
No dia 11 de setembro de 2001, ofuscada pelos trágicos ataques terroristas que ceifaram milhares de vidas no território estadunidense, foi promulgada a Emenda Constitucional n. 32, a qual, ao contrário do que propugna a maioria das vozes que têm acesso aos noticiários televisivos, se constitui, também, numa tragédia; apenas mais uma, talvez, já que, em treze anos sob a égide da Constituição Federal de 1988, não se pode mesmo dizer que tenha havido alguma gestão presidencial acima do patético.
É exagero do autor? Então, vamos pensar: a promessa da Emenda Constitucional n. 32 era a de limitar o uso de medidas provisórias pelo Presidente da República. Aprovada a emenda pelo Congresso Nacional, seria lícito ao chefe do Executivo aproveitar o intervalo entre a última votação parlamentar e a promulgação para editar, em "edição extra" do Diário Oficial, medidas provisórias sobre os mais diferentes assuntos, para, de modo confesso, escapar das iminentes limitações a que se passaria a sujeitar? Pois isto aconteceu e, de novo, obrigamo-nos a sublinhar que a conduta presidencial foi totalmente desconforme a Constituição Federal. É que o Presidente e mais um montão de gente, inclusive juristas, continua pensando que o princípio da moralidade é só enfeite, que não é norma jurídica, etc, quando ele é uma norma constitucional, com o mesmo valor do princípio da legalidade. E se um Presidente da República jura manter e defender a Constituição Federal, há um vigoroso compromisso dele com a moralidade pública, com o decoro e a boa-fé que se exigem dos que exercem funções públicas a qualquer título [1].
Na "edição extra" do Diário Oficial da União de 05/09/2001, foi publicada a Medida Provisória 2.226, cujo art. 1º inseriu na Consolidação das Leis do Trabalho novo comando, explicitado no art. 896-A [2], de seguinte redação:
"Art. 896-A. O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica."
As reflexões do presente trabalho ficarão em torno deste novo instituto denominado transcendência, de questões gerais sobre o recurso de revista e sobre a regulação da matéria por medidas provisórias.
2. MEDIDA PROVISÓRIA: VEDAÇÃO DE SUA UTILIZAÇÃO PARA A REGULAÇÃO DE MATÉRIA PROCESSUAL (INCLUSIVE TRABALHISTA)
Ordinariamente, o Poder Executivo e o Poder Judiciário participam do processo legislativo apenas através da iniciativa, ou seja, propondo projetos de lei a serem devidamente examinados pelo Poder Legislativo. E essa excepcionalidade é representada pelos requisitos de relevância e urgência. E o que é relevante? É claro que uma interpretação demasiado ampla desse vocábulo nos levará à conclusão, que não é incorreta, de que tudo pode ser relevante. Neste aspecto, por exemplo, não há a mínima dúvida de que direitos sociais, direitos individuais, direitos do trabalhador, todos eles são relevantes. Aliás, a formulação lógica do direito positivo impõe que seu objeto seja sempre relevante [3]. Destarte, é óbvio que, quando o Presidente da República adota uma medida provisória sobre um assunto qualquer, ele está trazendo tal assunto para o campo do juridicamente relevante. Não é, porém, desta relevância genérica, que se trata no exame das medidas provisórias. A situação relevante, aqui, sob pena de dar ao termo um vazio de significação absurdo, não é qualquer situação, mas uma situação de gravidade tal que exija do Executivo ação excepcionalmente vigorosa. Sem isto, há total ridicularização do enunciado constitucional [4]. Ademais, além de grave, a situação que pode determinar a adoção de medidas provisórias é aquela que exige uma solução de fato urgente. Só a exigüidade do tempo dá a possibilidade ao Presidente da República de tomar para si um poder que ordinariamente é do Legislativo, regulando uma dada situação havida no seio das relações sociais. Entretanto, sabemos que "urgência" também implica várias significações. Podemos pensar em urgência como o resultado de eventos imprevistos: um terremoto, uma abrupta erupção vulcânica ou um desabamento, para citar alguns exemplos. Mas, pragmaticamente, sabemos de coisas que passam a ser tidas como urgentes por falta de ação anterior diante de situação que não é nova. No primeiro caso, estaremos diante do problema que não existia ontem e cuja solução não pode esperar até amanhã. No segundo caso, temos a situação em que o problema é antigo, mas não foi prontamente resolvido, e, agora, precisa de uma solução urgente [5].
No artigo 62 da Constituição Federal, intuímos que a urgência a justificar a edição de medida provisória é a do primeiro caso citado. No segundo caso, estaríamos diante de uma situação de urgência provocada pela desídia, pelo atraso de quem tinha o dever de tomar alguma atitude. Ilustrativo é o caso de uma medida provisória de 29/12/94 (MP n. 794), na qual se dispunha sobre a regulamentação da participação dos trabalhadores nos lucros das empresas [6]. Aquele direito foi introduzido em nosso sistema pela Constituição Federal em 05/10/88 e sua regulamentação foi cometida à lei. Seis anos haviam-se passado e ali poderíamos perguntar: a providência era urgente ou estava rogando prioridade em função de seu atraso? Num exemplo hipotético, imaginemos que o Presidente da República, às vésperas de concorrer à reeleição, edite medida provisória visando a aumentar o valor do salário mínimo em 100%. Todos nós somos unânimes em reconhecer que o salário mínimo nacional tem valor iníquo, até em desacordo com a Constituição Federal (art. 7º, IV), mas essa situação não é nova, o que desautoriza o Presidente da República a lançar mão de uma medida provisória. Sobre esse tipo de alegação de urgência, é útil lembrar da advertência de Lúcia Valle Figueiredo [7] de que urgência não se identifica com desídia administrativa (que poderia ser ilustrada pelo primeiro exemplo que citamos) e menos ainda com a vontade do administrador de colher dividendos políticos (visível no segundo exemplo). Há doutrinadores que até procuram uma base objetiva para caracterizar o que seja urgente ou não (para os fins do art. 62 da Constituição Federal). Nessa linha, consideramos coerente com o sistema constitucional brasileiro a idéia desenvolvida por Roque Antônio Carrazza [8], para quem só há urgência quando, comprovadamente, não houver tempo suficiente para que uma dada matéria, sem grandes prejuízos à nação, seja disciplinada por meio de lei ordinária. Explica o autor que, sendo perfeitamente possível, no nosso sistema, aprovar-se lei ordinária no prazo de 45 dias contados da apresentação do projeto, só teremos urgência quando efetivamente não se puder aguardar por 45 dias a aprovação da lei ordinária.
Por qualquer ângulo, o que se pode concluir é simples: não existe urgência nem relevância em alterar-se a Consolidação das Leis do Trabalho para o fim de que se integrem ao texto legal novas regras sobre recursos. Ademais, o art. 62 da Constituição Federal, vigorando com as alterações promovidas pela Emenda Constitucional 32/2001, veda expressamente a adoção de medidas provisórias em matéria processual (art. 62, I, b) [9].
É conveniente ressaltar que, embora a literalidade do art. 62, I, b só se refira a processos civil, penal e administrativo, o processo do trabalho não está excepcionado da proibição, seja por interpretação sistemática do dispositivo, seja pela obviedade – já aventada – da falta de relevância ou urgência, requisitos que continuam mantidos para a edição de medidas provisórias.
Aliás, a edição de medidas provisórias em sede processual sempre pareceu servir ao casuísmo, muitas vezes para "salvar" o governo de derrotas judiciais iminentes, outras vezes para encobrir incapacidades administrativas, por exemplo, a virtual impossibilidade de uma corte como o TST julgar os milhares de processos que se acumulam em suas estantes. No segundo caso, parece evidente que só as limitações objetivas para a interposição do Recurso de Revista já se tornaram insuficientes; agora convém ao Estado – pensa-se – estabelecer limites "subjetivos", representados por um conceito indeterminado como é a transcendência.
3. TRANSCENDÊNCIA: CONCEITO INDETERMINADO
O art. 896, caput e § 6º, da CLT já contém requisitos de admissibilidade para o Recurso de Revista. Todos são requisitos que contam com certa margem de objetividade: divergência jurisprudencial entre tribunais, violação de lei federal ou da Constituição. A novidade, agora, é a inclusão de um requisito menos "concreto", denominado transcendência.
Quando jovens somos sempre acostumados a pensar que o dicionário é um livro que resolve todos os nossos problemas com o plano semântico da linguagem. No nosso caso, porém, ler que Transcendente é algo "que transcende; muito elevado; superior, sublime, excelso: virtudes transcendentes" não parece resolver nada. E não resolve mesmo porque a Ciência do Direito lida com uma linguagem (a do direito positivo) que não se pode compreender a partir da mera literalidade. Em Direito, trabalha-se com o sintático, com o semântico e com o pragmático. O "discurso" do Direito, nessas bases amplas, é variável conforme o ambiente, os sujeitos da comunicação e o objeto da mensagem normativa.
Nos enunciados do direito positivo, o legislador que os elabora trabalha com este "jogo de linguagem", dependendo do resultado que pretende alcançar. Às vezes para o legislador é conveniente regular certas condutas por meio de comandos mais objetivos; noutras vezes, é mais interessante a regulação em termos mais "abertos". Ocorre-nos um exemplo clássico apontado pelo Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello [10]. O legislador poderia regular a gratuidade do atendimento em hospitais públicos de duas formas: a) fixando que seriam atendidos gratuitamente todos aqueles que ganhassem um salário-mínimo; b) fixando que seriam atendidos gratuitamente os pobres. Qual a diferença? A primeira opção seria mais "concreta", mais "objetiva". A segunda estaria expressa num conceito fluido ou indeterminado. Uma e outra possuem vantagens: o comando mais concreto deixaria ao aplicador da regra menos possibilidade de "pensar" a aplicação, ele poderia pedir o holerite da pessoa ou certificar-se de seu desemprego e atender sem cobrar. No segundo caso, examinar a "pobreza" do usuário seria muito mais complicado, pois quem ganha dez salários mínimos mas tem 12 filhos pode ser tido como pobre, ao passo que quem ganha um salário mínimo trabalhando na empresa do pai, sem sequer colaborar com as despesas da casa decerto não será qualificado como pobre. O conceito indeterminado, portanto, apesar de mais sujeito às dificuldades do intérprete, possibilita fazer-se mais justiça, em tese.
Convém avaliar, entretanto, que o estabelecimento de maior ou menor grau de discricionariedade administrativa ou judicial se liga à finalidade da norma. Esta finalidade, no Estado Democrático de Direito, não pode ser "qualquer" finalidade. Ao contrário, todo fim do Direito só pode ser, no nosso sistema constitucional, a satisfação dos valores explícita e implicitamente derivados da Constituição. Deste modo, a regra da gratuidade do atendimento ao "pobre" se justifica pela possibilidade em abstrato de se conferir maior justiça, vale dizer, de implementar, com mais concretude, o Princípio da Igualdade, permitindo-se "discriminações" que se amoldam à máxima de que "os iguais devem ser tratados igualmente e de que os desiguais devem ser tratados desigualmente na medida de suas desigualdades".
Resta indagar se a Transcendência que vai discriminar os recursos de revista que devem ser julgados está de acordo com os princípios constitucionais.
Em primeiro lugar, quem vai dizer o que é "importante", "excelso", "sublime"? Questão segunda: para quem recorre, por exemplo, em razão de que sua decisão foi divergente de outra decisão proferida em tribunal diverso, é possível dizer que seu apelo é "menos importante" do que o de outra pessoa que recorre pelo mesmo fundamento previsto no art. 896, a, da CLT?
Para a primeira questão posta no parágrafo anterior, sabe-se que será do Tribunal Superior do Trabalho a tarefa de dizer o que é o que não é "transcendente". Mas, com que critérios? O transcendente de hoje pode não transcendente amanhã, e se isto tiver de ser dito caso a caso, não se estará exigindo mais um julgamento, com a exigência da motivação (art. 93, IX, da Constituição Federal) para cada processo? Isto pode acabar gerando mais estorvo do que solução.
Problema maior é o do recurso "mais importante" ou "menos importante". O Recurso de Revista é interposto em relação a um dissídio individual e constitui uma possibilidade prevista em termos relativamente objetivos. Deste modo, se a parte invoca a hipótese da divergência jurisprudencial, a não ser que se revogue a regra do art. 896, a, da CLT, existe um direito subjetivo ao apelo, ainda que, no mérito, de modo fundamentado, o TST a ele negue provimento. Além disto, afrontaria o Princípio da Igualdade que um recorrente R tivesse sua Revista conhecida por transcendente e o outro, R’, invocando a mesma regra, por exemplo, de dissenso entre tribunais regionais, tivesse seu recurso obstaculizado por não ser "tão importante". Este exemplo serve como indicativo de que, no caso em estudo, a discricionariedade cometida ao Tribunal Superior do Trabalho não serve aos desígnios estabelecidos pela Constituição Federal: fere-se a exigência máxima da isonomia e exclui-se, em muitos casos prováveis, a necessidade, que pareceu muito grata ao legislador constituinte, de aplicar-se a lei federal com certa sintonia em todo o território brasileiro [11]. Além disto, quando o fundamento do recurso for a violação da Constituição Federal, poder-se-á tergiversar a respeito da transcendência?
Encontra-se, portanto, no art. 896-A da CLT, afora sua inconstitucionalidade formal, decorrente de que não poderia ter entrado no direito positivo por meio de medida provisória, grave inconstitucionalidade material.
4. E, AFINAL, PARA QUE SERVE O RECURSO DE REVISTA?
Em que pese sustentarmos a inconstitucionalidade do art. 896-A da CLT, é preciso lembrar que nunca deixamos de ver com reservas o próprio instituto do Recurso de Revista. É que, do ponto de vista científico, não se justifica muito a exigência de uniformizar-se a jurisprudência, especialmente em matéria trabalhista. Neste sentido, aliás, é de justiça registrar o avanço legislativo do art. 896, § 6º, que já limita o Recurso de Revista, nas causas submetidas ao procedimento sumaríssimo, às hipóteses de divergência da decisão regional com súmula do TST e de afronta à Constituição Federal. Mas tal limitação se fez com critério objetivo e igual para todos, ao contrário da regra inserida pela Medida Provisória 2.226.
Agora, com a nova exigência, estaria o instituto do Recurso de Revista efetivamente sofrendo uma "crise de identidade". Afinal, parece que estamos diante de uma confissão histórica: uniformizar a jurisprudência nem sempre é importante. O que importa, decerto, é julgar o que for politicamente importante. Esta é uma realidade da qual os juristas críticos sempre desconfiaram. Afinal, não era mesmo bobagem exigir-se que tema como horas in itinere fosse interpretado do mesmo modo em Tabatinga e em São José do Rio Preto? Para que um ministro do TST perderia neurônios julgando isso, se em Tabatinga se poderia falar em "dias" in itinere (num barco), algo totalmente inimaginável para um trabalhador do interior paulista, bem servido de rodovias? O que todo mundo quer julgar são os casos que envolvem divergência política, interesses das grandes corporações, dos sindicatos influentes, etc. Na verdade, com esta nova regra do art. 896-A, o TST pode conseguir o que todo juiz -- deixemos a hipocrisia de lado – sempre sonhou para si: escolher os processos que vai julgar [12].
Em síntese, a edição dessa Medida Provisória n. 2.226 explicita que a cúpula do poder brasileiro está hoje realmente disposta a fechar as portas do Poder Judiciário ao litigante popular. Ao invés de se dar uma composição adequada aos tribunais, restabelecendo o número de 27 magistrados ao TST, aumentando o número de juízes nas instâncias regionais, prefere-se limitar, de modo obtuso, com a utilização de meios ofensivos às garantias constitucionais, o direito aos recursos.
E, para piorar, no quadro de desacerto constitucional dos últimos anos, não é exagero pensar que a transcendência será sempre algo "sugerido" pelo Palácio do Planalto, pelo Jornal Nacional ou pela Revista Veja, todos, naturalmente, forças políticas legítimas para interferir sociologicamente nas decisões dos tribunais. A questão é: será que tais entes se disporão a intervir em favor do desempregado que, a duras penas, busca corrigir uma injustiça? Nossa história revela que esta é uma hipótese improvável... E todas estas "novidades" ocorrem sob a égide de uma Constituição que preceitua a democratização do acesso à prestação jurisdicional...
5. BIBLIOGRAFIA
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 12.ed. São Paulo, Malheiros, 2000.
_____________. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. São Paulo, Malheiros, 1992.
_____________. Reeleição e moralidade política. Artigo. Folha de S. Paulo, 26/11/96, p. 3.
CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 4.ed. São Paulo, Malheiros, 1993.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 9.ed. São Paulo, Saraiva, 1997.
FALCÃO, Raimundo Bezerra. Hermenêutica. São Paulo, Malheiros, 1997.
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 4.ed. São Paulo, Malheiros, 2000.
FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito. São Paulo, Malheiros, 1995.
GUIBOURG, Ricardo A.,GHIGLIANI, Alejandro M., GUARINONI, Ricardo V.. Introducción al conocimiento científico. 2.ed. 2. reimpressão. Buenos Aires, Eudeba, 1997.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 16.ed. Rio de Janeiro, Forense, 1997.
VILANOVA, Lourival. Estruturas Lógicas e o Sistema do Direito Positivo. São Paulo, Max Limonad, 1997
6.NOTAS
1. Neste sentido, v. Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO, Reeleição e Moralidade Política. Folha de S. Paulo, 26/11/96.
2. Desenvolveu-se nos "anos FHC" um fenômeno de "legislatismo" que é exteriorizado pelo que chamamos de "artigo-vila": 852-A, 852-B, 852-C, etc. O portão é só um, mas as casas são várias...
3. Bem explica Lourival VILANOVA que "a relevância jurídica é qualificação genérica do que ocorrendo no mundo, por sua valiosidade ou desvaliosidade, tem relação com sujeito-de-direito. E essa relação é jurídica no sentido amplo do termo. Sem norma incidente na relação fáctica, essa relação fáctica não se eleva ao nível de relação jurídica." (Causalidade e Relação no Direito, p. 84)
4. Já houve, na prática, caso em que foi realizada uma reunião com importadores, revendedores e fabricantes de automóveis, ao final da qual se decidiu editar medida provisória para alterar as normas atinentes à importação. De repente qualquer reunião com um grupo de empresários ou de sindicalistas pode virar sessão de legislação e tudo à revelia do Parlamento...
5. Lembramo-nos de, certa vez, termos lido em um cartaz na Universidade do Amazonas a seguinte locução: "Urgente é tudo aquilo que não foi feito no tempo apropriado." Essa afirmativa ilustra bem o segundo uso do vocábulo urgente, destacado no texto.
6. A matéria foi finalmente objeto de conversão em lei (Lei 10.101 de 19/12/2000), após 77 reedições sob os mais variados números, sendo o último o de Medida Provisória 1.982-77. O desmedido número de reedições é outro flagrante de inconstitucionalidade, pouco combatida, mas cujos efeitos deletérios são visíveis, sendo o principal deles a total insegurança jurídica decorrente de decisões tomadas por uma única pessoa – o Presidente da República – num odioso desprestígio dos Princípios Republicano e da Separação dos Poderes. Mesmo sob a égide das recentes alterações promovidas pela Emenda Constitucional n. 32, parece improvável que haja uma correção integral dos vícios desenvolvidos durante 13 anos de ofensas ao espírito da Constituição Federal de 1988.
7. Curso de Direito Administrativo, p. 443.
8. Curso de Direito Constitucional Tributário, p. 163.
9. Não é excessivo insistir: mesmo quando não havia a atual limitação expressa, medidas provisórias que dispunham sobre processo (civil, penal, trabalhista ou administrativo) eram sempre inconstitucionais, pois as alterações de lei processual jamais tiveram caráter urgente. Afinal, que urgência há em alterar aquilo que é de natureza estritamente instrumental, vale dizer, algo que não altera o direito material?
10. Discricionariedade e Controle Jurisdicional, pp. 34-5.
11. Basta lembrar que o Recurso Especial, da competência do Superior Tribunal de Justiça, serve ao mesmo objetivo.
12. Todo juiz do trabalho gostaria, por exemplo, de nunca julgar pedidos de horas extras...