Preliminarmente, para que se possa compreender o que está ocorrendo hoje com o Direito Administrativo no Brasil é preciso fazer um recuo no tempo, não muito grande, mas até os anos 60. Até então, o Brasil tinha uma população predominantemente rural, mas pouco a pouco esse quadro foi-se modificando e nos anos 60 chegou-se a um equilíbrio entre a população urbana e rural e, daí para diante, a pirâmide demográfica se inverteu completamente, havendo agora uma fortíssima predominância das populações urbanas, que, além disso, estão concentradas nas grandes cidades e nas áreas metropolitanas.
Como é sabido, as populações urbanas são muito mais conscientes de seus direitos e muito mais reivindicativas do que as populações rurais. Isso significa que a Administração Pública se viu obrigada a atender um número muito maior de pessoas, qualificadas pela capacidade de exigir seus direitos e reivindicar a satisfação dos seus interesses.
Nesse contexto, paulatinamente, o pensamento liberal foi sendo processado, de tal sorte que, nas últimas décadas do século passado, o Estado cedeu à maciça influência social, técnica, econômica e política e passou a adotar os novos conceitos propugnados pela escola gerencial de Administração Pública que, “simplificando e resumindo, pode-se dizer que [...] pretendeu substituir o modelo burocrático de administração pelo modelo gerencial, caracterizado pelo abrandamento do controle dos processos e uma atenção maior no controle dos resultados, ou seja: autonomia com responsabilidade” (DALLARI, 2003).
A partir de então, com a assimilação dos novos conceitos e pressupostos da escola gerencial de Administração Pública, houve a ascensão de novos princípios, a exemplo do princípio da eficiência, e a paulatina relativização de princípios até então arraigados na concepção jurídica administrativista.
Se antes o Estado era tido como o misterioso Leviatã, agora passa a ser legitimado como gestor da res pública, primando para a atuação eficiente e voltada para o cumprimento da finalidade pública e do interesse da sociedade.
Tal situação é caracterizada, em especial, quando se nota a evolução do conceito da legalidade estrita para o cabimento da aplicação da juridicidade ao caso concreto, impossibilitando, grosso modo, o Administrador de justificar incoerências e desacertos nas suas condutas com a velha desculpa de que o fracasso decorreu da inflexibilidade da lei.
Evidentemente que a aplicação do novo direito administrativo, que perpassa justamente pela questão da mudança da legalidade para a juridicidade, denota um papel que se opõe ao imobilismo ou o automatismo de pensamento do Administrador Público.
Conquanto não seja o caso de desprezo dos princípios tradicionais e basilares do direito administrativo, diante da nova realidade social impende ao gestor ao menos se amoldar à situação cotidiana e promover a equiponderação principiológica no caso concreto. Não há mais espaço para que a Administração Pública aplique o direito administrativo fora do que clama a sociedade, sobretudo quando em defesa do interesse público e da preservação do Erário.
Na aplicação do direito, a conformidade legal nem sempre induz precipuamente à conformidade moral e justa. Se voltarmos um pouco no tempo isso se confirma claramente quando a atuação da Administração se processava nas fases regaliana e burocrática, fases essas que precederam à escola gerencial de Administração Pública, atualmente em voga.
Antes a lei atendia interesses da própria administração, o interesse social era relegado ao último plano, logo, o que podia ser legal quase sempre não representava o interesse social, tornando-se imoral e injusto. A limitação somente ao comando jurídico previsto no texto legal trazia insegurança aos administrados na medida em que o gestor delimitava a norma como um fim em si mesma. O Administrador não pautava seus atos e condutas na real finalidade da atividade administrativa que é o atendimento do interesse público.
Moreira Neto (2007, p. 18-19), ao tratar do novo Direito Administrativo, assim dispõe:
Os novos e importantes princípios começaram a ser dessumidos dos fenômenos em curso, levantados a partir dos estudos e discussões sobre a governabilidade, suscitados pelas crises de poder ocorridas nas novas democracias surgidas após o fim dos modelos totalitários e autocráticos de Estado dominante neste século.
Tratava-se então de imprimir racionalidade às organizações políticas existentes, ou seja, encontrar soluções para conferir-lhes a necessária aptidão para produzir decisões que atendessem aos interesses dominantes numa sociedade, ou seja: decisões legitimas e eficientes.
A partir dos mega-princípios orientadores da renovação, a eficiência e a legitimidade, desdobraram-se os novos princípios fundantes do novo conceito de administração pública, emergente neste final de século e de milênio, inicialmente doutrinariamente formulados, depois passando à legislação e, mais particularmente, às Constituições promulgadas depois de 1970, classificáveis em três ordens: políticos, técnicos e jurídicos.
O novo direito administrativo pugna pelo comportamento administrativo legítimo, ou seja, aquele que além de serem observados os aspectos formais de atendimento as leis também consideram os princípios consagrados expressamente no ordenamento jurídico pátrio. O cerne dessa mudança consiste basicamente na modificação da hermenêutica jurídica utilizada para interpretação das normas que delimitam a forma e o modo com que são processados os atos e as condutas administrativas.
Não há o abandono de uma forma de interpretação pela outra, mas sim, a consonância de ideias complementares e convergentes entre si que respaldam uma decisão administrativa fundamentada no interesse público. Essa é a linha que conduz a evolução da interpretação da legalidade estrita para a nova concepção de juridicidade.
O escopo do novo direito administrativo é, portanto, conformar o atendimento simultâneo da aplicação das leis e dos princípios administrativos que conduzem a atividade estatal, buscando harmonizar os critérios com a eficiência e a economicidade, além do já consagrado princípio da legalidade.
Com a adoção dos princípios basilares da Administração Pública gerencial, passou-se a buscar a legitimidade na atuação estatal por meio de uma nova hermenêutica jurídica administrativa. No sentir de Moreira Neto (2007, p. 143-144):
Assim, a perspectiva da interpretação pós-positivista reclama uma visão material no direito público, pois que voltada a resultados e à busca da eficiência, informada pelo conceito de legitimidade, por uma nova visão do Estado, do poder político e das relações entre Sociedade e Estado, , ou seja: a perspectiva de um novo Direito e de uma nova hermenêutica para aplicá-lo.
Atualmente, o Administrador Público, quando da aplicação da hermenêutica jurídica, se depara com a necessidade de harmonização entre os princípios explícitos e tácitos. O princípio da legalidade, que vincula todos os atos da Administração, é o que primeiro se apresenta para estabelecer o norte da conduta dos gestores. Já os demais princípios, implícitos, como o princípio da razoabilidade, da proporcionalidade, da eficiência, da economicidade e da supremacia do interesse público, apresentam-se como modeladores e arrematadores do juízo do Administrador frente à imprescindibilidade de atendimento às necessidades sociais no caso concreto.
A juridicidade materializa-se pela harmonização das regras postas e dos princípios jurídicos na aplicação do Direito, rompe com os grilhões da legalidade estrita, sopesa a adoção das regras jurídicas, consideradas no sentido estrito de conformidade dos atos e condutas dos Administradores, com os princípios imbricados na situação cotidiana que se apresenta.
No novo direito administrativo, o conceito primário da legalidade, em que basta ao gestor dar o simples cumprimento de regras isoladas, não serve mais. Baseada na legitimidade social, o Administrador deve partir para a observância da finalidade do Direto, compreendido este como um conjunto de normas dentre as quais se incluem os princípios expressos e implícitos, bem como as regras específicas do ordenamento que visam o bem comum.
Nesse ponto, vale citar novamente o mestre Moreira Neto (2007, p. 146-147):
São assim redescobertas para o Direito certas palavras que se haviam perdido na tentativa de erigir uma „ciência pura? apenas arrimada sobre produtos legislativos dos parlamentos, reabilitando-se conceitos tão densos como legitimidade, valores, princípios, direitos humanos e tantos outros mais, que passaram a povoar a ciência jurídica contemporânea e o imaginário de todos os profissionais do direito.
Na senda desse conceito, contribui Suzana Tavares da Silva (2010, p. 3-4):
A originalidade desta nova realidade não radica, porém, na existência dos conflitos, pois a eles já se referia Santi Romano, mas sim no modo de resolução dos mesmos, que é diferente das teses defendidas por este autor, e justifica que as mesmas não ganhem novamente actualidade. De facto, a originalidade da nova era assenta em dois pólos: por um lado, na juridicização de quase todos os conflitos, reduzindo substancialmente o papel da diplomacia e acentuado o processo de „destinação do direito?, o qual passa a transcender o nível estadual; e, por outro, na modificação do conteúdo da função judicial, que deixa de se concentrar exclusivamente na aplicação do direito, para passar a assumir, também, uma tarefa criativa na „construção de «passerelles jurídicas» entre ordenamentos? (expressão de Cassese).
No dizer da autora, portanto, "o novo direito administrativo, identifica-se em grande medida com o novo direito público", fundado na construção judicial de novos princípios em matéria de fontes de direito, dotado de autonomia, mas sem a exorbitância na atuação administrativa que advinha da aplicação pura da legalidade estrita. Se essa circunstancia existir atualmente deverá ser motivada pelo caso concreto e não o contrário.
Nos dias atuais, a interpretação do direito administrativo aponta para sentido diametralmente oposto ao que era feito anteriormente pelo Administrador Público. Se antes se louvava o primado da supremacia e unilateralidade da Administração frente os Administrados, hoje se busca a interpretação do direito administrativo pelo consenso e bilateralidade.
Dessa forma, pode-se concluir que o novo direito administrativo teve por oportuno aliviar a Administração do ranço fundado na aplicação desmedida do princípio da legalidade advindo dos primórdios do Estado de Direito e da gênese do Direito Administrativo.
Ao realizar uma análise crítica sobre os institutos administrativos, amparado numa nova hermenêutica de interpretação do direito e no clamor das mudanças sociais, a Administração Pública progrediu no sentido de dar sustentação aos seus atos, não só no cumprimento das formalidades legais, mas na ponderação princípiológica voltada para o cumprimento da finalidade e interesses públicos. Há de se interpretar o panorama jurídico em face ao caso concreto para poder se aplicar o Direito em sua versão contemporânea.
Referências bibliográficas:
DALLARI, Adilson Abreu. Privatização, Eficiência e Responsabilidade. In: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Uma avaliação das tendências contemporâneas do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 688 p.
MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira. Hermenêutica Jurídica Clássica. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009. 105 p.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2013. 1136 p.
MILESKI, Hélio Saul. O Controle da Gestão Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. 399 p.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. 475 p.
SILVA, Suzana Tavares. Um Novo Direito Administrativo?. Sumários desenvolvidos de Direito Administrativo – 2º Ciclo. Portugal, 2009/2010. p. 3-4. Disponível em: <http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/SuzanaAdm.pdf>.