Sumário: I- O reflexo da tecnologia no Direito; II-A utilização da informática; III- Linhas gerais sobre correio eletrônico; IV- Da proteção internacional e constitucional da correspondência no mundo; IV.1- Tratados e Convenções Internacionais; IV.2- Constituições Européias; IV.3- Na América do Norte; IV.4- Na América Latina; V- Correio eletrônico e o correio convencional; VI- Poder de direção do empresário e a intimidade pessoal do trabalhador; VII- A intervenção no correio eletrônico da empresa; VIII- O controle do e-mail pelo empregador; IX- O uso social do e-mail; X- A posição de alguns articulistas sobre o assunto; XI- Jurisprudência nacional; XII- Jurisprudência estrangeira; XIII- Informatização da demissão; XIV- Direito Comparado; XV- Diretrizes para utilização dos meios eletrônicos no ambiente de trabalho; XVI- Processo de adaptação; XVII- Bibliografia.
I- O reflexo da tecnologia no Direito
O estreito vínculo estabelecido entre o direito e a informática tem suscitado uma série de situações que levam os estudiosos do direito a depararem-se com situações totalmente novas que requerem estudos inovadores representando um verdadeiro desafio aos profissionais do direito.
As novas tecnologias são desenvolvidas de forma veloz impedindo o devido acompanhamento simultâneo dos juristas no sentido de elaborar leis e estudos que viabilizem um regular manuseio dos instrumentos eletrônicos. Assim atestamos um abismo profundo entre o fático e o jurídico – e o conseqüente debate que isso provoca – em virtude da existência de outros e novos institutos jurídicos, pelo surgimento de realidades (o fato) antes desconhecidas; o revigoramento e adaptação de enfoques outrora consolidados sobre alicerces que se modificam permanentemente; a presença de direitos e valores que – hoje se enfrentam em outra esfera (no mundo virtual) e que requerem definições jurídicas, sejam de origem legal ou judicial.
E patente aos profissionais da área jurídica responsáveis pela busca de soluções apropriadas a reformulação dos institutos jurídicos clássicos com o fulcro de serem transplantados para outro âmbito (do mundo real, para o virtual) e assim solucionar os conflitos que ameaçam as garantias, direitos e valores em um ambiente diverso, o virtual.
As questões surgidas colocam em xeque um gama variadíssima de direitos que em algumas situações são ameaçados de violação como os direitos a liberdade de expressão, liberdade de informação, regulamentação legal, tutela da privacidade, dos direitos personalíssimos, direito de propriedade, acesso as bases digitais de dados que contenham informações sensíveis, propriedade intelectual, direitos do autor, contratação por meios eletrônicos, delitos informáticos, responsabilidade civil – contratual e extracontratual direta e indireta – dos diversos sujeitos intervenientes.
II-A utilização da informática
A entrada do novo milênio trouxe a todos nós a esperança de um vida melhor em um mundo mais solidário e justo. A tecnologia aproximou povos e pessoas dos mais longínquos lugares, trouxe uma infinita série de utilidades ao homem em seu cotidiano.
Porém as facilidades advindas do avanço da informática não estão sendo devidamente acompanhadas pelos lidadores do direito que insistem primeiro em aproveitar-se dos benefícios e depois discutir as questões jurídicas que envolvem seus atos.
Um exemplo disso é o peticionamento eletrônico que vem sendo adotado pelos tribunais. Ora, apesar das insuperáveis qualidades desse serviço a validade do procedimento e dos documentos não encontra respaldo em nenhuma norma legal ocasionando total insegurança se por ventura os documentos emitidos apresentarem alguma irregularidade, pois nem sequer temos uma norma que disponha que um simples documento eletrônico tem validade jurídica ou probatória.
Outro exemplo citado esmiuçado em um de nossos artigos é a busca livre disponibilizada pelo site dos Tribunais brasileiros. Esse recurso traz um série de implicações negativas no que diz respeito a privacidade e intimidade das pessoas que podem ter seus dados devassados pelo simples acesso a home-page. Citando um exemplo mais específico podemos nos reportar aquele empregador que antes tinha uma "lista negra" de trabalhadores que já pleitearam na Justiça do Trabalho contra outras empresas seus direitos e que portanto seriam considerados inaptos para trabalhar em seu estabelecimento. Agora o acesso a essa "lista" é facilitado pois basta que o empregador busque junto ao site institucional do tribunal o nome do pretendente ao emprego para que automaticamente seja eliminado da concorrência se já tiver pleiteado algum direito junto a justiça obreira.
Tais situações são um exemplo claro de que a busca incessante por melhoramentos nas atividades forenses deve ser acompanhada por estudos de especialistas na área do direito informático para que não sejam vivenciadas situações de extrema injustiça como as colocadas acima.
No direito e processo do trabalho temos apontado uma série de irregularidades no que diz respeito a aplicação das novas tecnologias seja por parte dos empregados, seja por parte dos empregadores seja por partes dos profissionais que atuam nessa área.
Uma das questões mais intrigantes e que tem ensejado idéias e decisões mais impróprias é a que concerne a utilização do aparato eletrônico no ambiente de trabalho. Porém para que possamos abordar de maneira mais apropriada passaremos a tecer alguns comentários sobre o correio eletrônico para em seguida abordar as discussões pertinentes.
III- Linhas gerais sobre correio eletrônico
O correio eletrônico nasceu da transmissão de uma mensagem efetuada entre dois computadores de forma experimental em Cambribge, Massachusetts realizada com sucesso mais que porém não alcançou grande importância naquele momento, idos de 1971. Seu inventor Ray Tomlison para diferenciar o nome do usuário no computador em que trabalhava socorreu-se ao arroba @ que em inglês significa at (em tal lugar) pois o signo teria pouco uso e não se confundiria com outras instruções. Assim teve início um dos mais importantes, rápidos e econômicos meios de correspondência que atualmente é enviado e recebido por milhões de pessoas em todo o mundo.
O e-mail pode ser concebido como um mecanismo disposto por meio eletrônico que tem como finalidade principal a transmissão de conteúdo a distância. É um sistema mediante o qual podemos enviar e receber mensagens por intermédio de uma caixa de correio de uma pessoa até a caixa de correio de outra permitindo a emissão e recepção de mensagens. É um meio utilizado para enviar correspondências elaboradas em um computador a outro através da rede, um similar ao correio postal com papel pelo qual as pessoas podem enviar mensagens a um receptor, ou á vários receptores simultaneamente.
Segundo Montero Navarro[1] o e-mail pode ser identificado pelas seguintes características:
- Um meio eletrônico (utiliza meios eletrônicos de gestão e transporte);
- Assíncrono (não necessita sincronia de envio e recepção);
- Ubíquo (permite seu acesso em diferentes lugares);
- Digital (utiliza informação digitalizada);
- Informático (tem estreita relação com as tecnologias de informação).
Suas principais vantagens são:
- Rapidez;
- Confiabilidade na recepção e envio de mensagens;
- Facilidade de arquivo, reenvio e integração;
- Baixo custo.
A Lei Modelo das Nações Unidas sobre Comércio Eletrônico de 1996 estabelece que "por mensagem de dados" se entenderá a informação gerada, enviada, recebida e arquivada ou comunicada por meios eletrônicos, óticos ou similares, dentre outros como o intercâmbio eletrônico de dados (EDI), o correio eletrônico, o telegrama, o telex ou o telefax (Art.2, inc. a).
Atualmente, provido de um computador, um programa de comunicação e um modem para a linha telefônica, podemos estabelecer contatos (enviar e receber mensagens) com qualquer pessoa independente de sua localização que poderá ser em um dos quatro cantos do mundo, ao custo de uma chamada local, apenas conhecendo a direção eletrônica do destinatário escolhido. Em virtude disso o e-mail tem sido considerado como o modelo de comunicação moderna.
Demonstração cabal do auge da importância do e-mail é a validade probatória do documento eletrônico dada, por exemplo, pela França em recente modificação do Código Civil, onde dispõe em seu artigo 1316-3 que:
"L´écrit sur support électronique a la même force probante que l´écrit sur support papier." (O escrito em suporte eletrônico tem a mesma força probante que o escrito de papel). E no artigo 1316-1 que dispõe: "L´écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l´écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu´il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l´intégrité." (O escrito em forma eletrônica é admitido como prova com igual força que o escrito em suporte de papel, salvo a reserva de que possa ser devidamente identificada a pessoa de que emana e que seja gerado e conservado em condições que permitam garantir sua integridade)
Como podemos observar da leitura do artigo é dada igual força probatória ao documento eletrônico nas mesmas circunstâncias que o escrito em suporte de papel, porém devendo cumprir três condições fundamentais segundo Salord[2]:
a) identificação do autor do documento
b) o processo de geração do documento deve garantir sua integridade
c) o processo de conservação do documento deve garantir sua integridade.
AS inovações tecnológicos atuantes permitem gerar documentos que cumpram com todas os requisitos de um documento de suporte de papel. Os meios que proporcionam a criptografia – entre eles especialmente a firma digital – pois através dela poderemos emitir documentos que cumpram com todos os requisitos da nova legislação. Tome-se em consideração que, paralelamente a esta norma, devem emitir-se normas sobre firma eletrônica para efeitos de permitir a identificação dos firmantes/autores dos documentos assim como integridade destes últimos. É indissolúvel, em tal sentido, o tratamento normativo de um e outro elemento.
Assim com equiparação da validade do suporte de papel ao eletrônico o e-mail passa a ter fundamental importância para o direito no sentido de transformar-se em um elemento criador de várias situações legais na área jurídica servindo em um futuro próximo como prova no processo, por exemplo.
Portanto da mesma forma que o suporte de papel passou a ter semelhante validade a do documento eletrônico o correio postal também foi equiparado ao correio eletrônico ressalvando-se as peculiaridades de cada um é possível encontrar-mos nas legislações de vários países a proteção a correspondência postal que ensejará uma série de perquirições quanto a sua aplicação ao e-mail. Por isso há necessidade de conhecermos a legislação que protege o correio tradicional para que através de sua análise possamos adequá-las de forma correta ao correio eletrônico uma vez que tem a mesma natureza jurídica, a de correspondência.
IV- Da proteção internacional e constitucional da correspondência no mundo
Uma série de normas nacionais e internacionais dão proteção a inviolabilidade do correio. No Brasil o artigo art. 5º, inc. XII da Constituição da República reza que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal." O bem constitucionalmente protegido é a liberdade das comunicações e a reserva sobre a comunicação emitida, com independência do contido na mesma. O direito abarca tanto a interceptação em sentido estrito (que supõe a apreensão física do suporte da mensagem – com conhecimento ou não do mesmo – ou captação, de outra forma, do processo de comunicação) como pelo simples conhecimento antijurídico do comunicado (abertura da correspondência alheia guardada por seu destinatário, por exemplo).
IV.1- Tratados e Convenções Internacionais
Segue a proteção através de tratados e convenções internacionais como por exemplo o das Organizações das Nações Unidas (ONU) que na Declaração Universal dos Direitos Humanos de dezembro de 1948 estabelece em seu artigo 12 que:
"Artigo 12. Nada será objeto de ingerências arbitrárias em sua vida privada, sua família, seu domicílio ou sua correspondência, nem de ataques a sua honra ou a sua reputação. Toda a pessoa tem direito a proteção da lei contra tais ingerências ou ataques".
Em 1966, o direito ao sigilo da correspondência foi incluído no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, cujo o artigo 17 reza:
"Artigo 17- Nada será objeto de ingerências arbitrárias em sua vida privada, sua vida familiar, seu domicílio ou sua correspondência, nem de ataques ilegais a sua honra e reputação. 2. Toda a pessoa tem direito a proteção da lei contra essas ingerências ou esses ataques".
Na Organização dos Estados Americanos (OEA) através da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem:
"Artigo 10 – Toda a pessoa tem direito a inviolabilidade e circulação de sua correspondência.
Na Convenção Americana de Direitos Humanos também conhecida pelo nome de "Pacto de São José da Costa Rica" em seu artigo 11 declara que:
"Artigo 11- Proteção da honra e da dignidade
2- Nada pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ataques ilegais a sua honra e reputação.
3- Toda a pessoa tem direito a proteção da lei contra essas ingerências ou esses ataques.
O Conselho da Europa por intermédio da Convenção Européia de Direitos Humanos que a nível europeu marcou a pauta de importantes futuras convenções, celebrada em 03 de setembro de 1953, em seu artigo 8 dispõe:
Artigo 8: 8.1. Toda a pessoa tem direito ao respeito de sua vida privada e familiar, de seu domicílio e de sua correspondência.
IV.2- Constituições Européias
Na Itália a Constituição da República aprovada pela Assembléia Constituinte em 22 de dezembro de 1947, e que entrou em vigor em 01 de janeiro de 1948 em seu artigo 15 dispõe:
Artigo 15. A liberdade e o segredo da correspondência ou de qualquer outra forma de comunicação são invioláveis.
Na Alemanha a Carta Magna germana em seu artigo 10 consagra o segredo as comunicações:
Artigo 10: 1. Será inviolável o segredo da correspondência (Briefgeheimnis), assim como o do correio e telégrafos.
Na Espanha a Constituição é uma das poucas Cartas políticas que consagra expressamente a proteção a correspondência das pessoas frente ao uso da informática, o qual se vê refletido em seu artigo 18 que consagra:
Artigo 18.
3- Será garantido o segredo das comunicações, e, em especial, a dos postais, telegráficos e telefônicos, salvo resolução judicial.
4- A lei limitará o uso da informática para garantir a honra a intimidade pessoal e familiar dos cidadãos e do pleno exercício de seus direitos.
IV.3- Na América do Norte
A Constituição norte-americana não contém nenhuma disposição expressa que proteja este direito. No entanto o que podemos perceber é que a partir da IV e V emendas tem sido desenvolvido este direito tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência. Assim as disposições constitucionais mais importantes em matéria de proteção a privacidade são as seguintes:
"IV Emenda.- O direito dos indivíduos a estarem protegidos contra as buscas não razoáveis a sua pessoa, casa, documentos e efeitos pessoais não serão violados. Nenhuma ordem judicial poderá ser emitida sem causa provável apoiada por declaração juramentada, e deverá descrever expressamente o lugar a ser registrado e as pessoas que serão detidas".
"V Emenda- Nenhuma pessoa.... será compelida em nenhum caso criminal, a ser testemunha contra si mesmo"
Uma das normas mais importantes quanto a proteção da correspondência na Internet é a Lei de Privacidade das Comunicações Eletrônicas. o ECPA, segundo a sigla em inglês, que protege todas as formas de comunicação eletrônica, incluindo a comunicação telefônica de voz e as comunicações digitais de computador como o correio eletrônico e das mensagens armazenadas em boletins eletrônicos.
IV.4- Na América Latina
A Constituição Política da República do Equador, aprovada em 1998, reconhece o direito a inviolabilidade da correspondência em seu artigo 23:
Artigo 23.- Sem prejuízo dos direitos estabelecidos em sua constituição e em seus instrumentos internacionais vigentes, o Estado reconhecerá e garantirá as pessoas o seguinte:
13- A inviolabilidade e o segredo da correspondência. Esta só poderá ser retida, aberta e examinada nos casos previstos na lei. Será guardado em segredo os assuntos alheios ao feito que motivem seu exame. O mesmo princípio será observado com respeito a qualquer outro tipo de forma de comunicação.
A Constituição do Chile de 1980 reza em seu artigo 19:
Artigo 19- A Constituição assegura a todas as pessoas:
N 5- A inviolabilidade de violar de toda a forma de comunicação privada. A violação só poderá ser feita nas comunicações e documentos privados interceptando-se, abrindo-se nos caso e formas determinados pela lei.
A Constituição da Colômbia promulgada em 1991 dispõe em seu artigo 15 que:
"Artigo 15. A correspondência e demais formas de comunicação privada são invioláveis. Só podem ser interceptadas ou registradas mediante ordem judicial, e nos casos e com as formalidades estabelecidas em lei"
A Constituição Política do Perú vigente a partir de 1993 consagra o direito o direito a inviolabilidade da correspondência. Vejamos:
"10. O segredo e a inviolabilidade de suas comunicações e documentos privados.
As comunicações, telecomunicações e seus instrumentos só podem ser abertos, incautos, interceptados ou sofrerem intervenção através de ordem judicial motivada do juiz, com as garantias previstas em lei"
A recente constituição da República Bolivariana da Venezuela de 1999 refere-se concreta e especificamente em seu artigo 48 sobre o segredo das correspondências dispondo que:
"Artigo 48. Será garantido o direito ao segredo e inviolabilidade das comunicações privadas em todas as suas formas. Não poderão ser interferidas sem ordem de um Tribunal competente, com o cumprimento das disposições legais e preservando-se o segredo privado que não guarde relação com o correspondente processo"
Assim podemos constatar que o direito a privacidade no que concerne ao envio de correspondência é regra comum nas legislações e tratados da grande maioria dos países e que por isso deve ser respeitada, não implicando necessariamente que esta seja estática e invariável pois necessita de uma maleabiliade frente a inovações trazidas pela comunicação eletrônica. Por isso o trabalho do jurista é redobrado pois requer a construção de arcabouços jurídicos que permitam a utilização de preceitos velhos sem que os mesmos sirvam de instrumentos para a legitimação de situações de injustiça e violação de direitos dos cidadãos.
O giro pela legislação alienígena serve para que tenhamos a noção da dificuldade que enfrentaremos para dissecar idéias que permitam a utilização justa do correio eletrônico e ao mesmo tempo legitimar procedimentos lícitos praticados por empresários não deixando que os mesmos pratiquem abusos no exercício de seus poderes em relação a seus subordinados.