RESUMO:Este trabalho tem como pretensão discutir a importância da Convenção 158 da OIT para a relação de emprego no Brasil. Pretende também, abordar o direito fundamental ao trabalho frente à despedida arbitrária no ordenamento jurídico brasileiro. Aborda ainda, algumas questões associadas ao desemprego no Brasil, suas conseqüências e possíveis soluções.
Palavras-Chave: Convenção 158, despedida arbitrária, emprego, dispensa arbitrária.
INTRODUÇÃO
O maior problema social da atualidade é o desemprego. O desemprego em uma sociedade marcadamente capitalista destrói a auto-estima, aniquilando o ser humano, e, ao mesmo tempo, é causa de uma série enorme de problemas que atingem toda a sociedade. O medo de ser conduzido ao desemprego, sem qualquer motivação, gera, inclusive, uma enorme fragilidade do empregado enquanto ainda ostenta tal condição. A facilidade jurídica conferida aos empregadores para “dispensarem” seus empregados provoca uma grande rotatividade de mão-de-obra, que tanto impulsiona o desemprego quanto favorece a insegurança nas relações trabalhistas, e, ainda, fragiliza a situação do trabalhador, provocando a precarização das condições de trabalho. (SOUTO MAIOR, 2008)
A proteção contra a despedida arbitrária e a garantia do emprego é o tema central do Direito Individual do Trabalho. A dispensa imotivada equipara-se à dispensa arbitrária e é proibida constitucionalmente. Em 14 de fevereiro de 2008, o presidente Luiz Inácio Lula da Silva encaminhou para apreciação do Congresso Nacional as convenções 151 e 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT). A Convenção 151 fala da organização sindical e do processo de negociação dos trabalhadores do serviço público. Já a Convenção 158 tem como tema a garantia do emprego contra a dispensa imotivada ou arbitrária. No Brasil, os termos da Convenção 158, ainda que com imperfeições de tradução, foram tornados públicos pelo Decreto n. 1.855, de 11 de abril de 1996.
Todos os trâmites de validade, portanto, foram cumpridos com relação à Convenção 158, da OIT: a Convenção foi aprovada pelo Congresso Nacional, mediante Decreto Legislativo n. 68, de 16 de setembro de 1992; o depósito da carta de ratificação foi efetuado na RIT (da OIT), em 05 de janeiro de 1995 e o Decreto de promulgação n. 1.855, foi publicado em 11 de abril de 1996.
Doze meses após o depósito da ratificação, a Convenção entra em vigência no ordenamento interno. Assim, vigente a Convenção 158 da OIT no Brasil desde 06 de janeiro de 1996. E, mesmo que considerada a necessidade de sua publicação no âmbito interno, esta exigência se cumpriu com a publicação do Decreto n.1.855, em 11 de abril de 1996. (SOUTO MAIOR, 2008)
Pela Convenção 158, portanto, existem três situações diferentes, relacionadas à possibilidade de término da relação de emprego: 1) o término por motivo relacionado ao comportamento do empregado (o que, equivaleria à “justa causa”); 2) o término por motivos econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos, a serem previstos na regulamentação da Convenção; 3) o término injustificado, que não atende aos quesitos anteriores e que, portanto, deveria levar à readmissão do empregado ou ao pagamento de indenização adequada ou outra reparação que se considerar apropriada.
Este trabalho procura através de um levantamento bibliográfico abordar questões como desemprego e direitos constitucionais trabalhistas. Para tanto, foram levantados alguns dados estatísticos apontando como anda o desemprego no Brasil e ainda, quais direitos constitucionais trabalhistas estão previstos no ordenamento jurídico brasileiro.
Para contribuir com o debate envolvendo tais questões, o trabalho foi estruturado da seguinte forma: No primeiro capítulo intitulado: “O Direito ao Trabalho e a Constituição de 1988”, analisa-se o Direito ao Trabalho como um direito Social, mostrando que a Constituição de 1988 inovou ao deixar claro no texto constitucional direitos antes inimagináveis. No segundo capitulo, intitulado o “desemprego no Brasil”, é feito uma breve análise da situação trabalhista no Brasil, apontando alguns dados estatísticos associados ao desemprego. No terceiro capítulo é analisado o Artigo 7º, inciso I, da CF/88, que trata da proteção do emprego contra a despedida arbitrária. A Convenção 158 da OIT que trata da proteção contra a despedida arbitrária é abordada no quarto capítulo, neste analisa-se os argumentos contra e a favor da ratificação da convenção. Por fim, o trabalho se encerra analisando um fato histórico brasileiro, o inicio do movimento grevista no período da Ditadura Militar. Neste capítulo, o pano de fundo é o filme de Gianfrancesco Guarnieri intitulado: “Eles não usam black-tie”. Neste capítulo é feito uma associação entre as dificuldades encontradas no período ditatorial e os direitos sociais trabalhistas constantes na Constituição Federal de 1988.
1. O DIREITO AO TRABALHO E A CONSTITUIÇÃO DE 1988
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 6º, definiu o trabalho como direito social, no entanto, nem o citado artigo, nem o seguinte, artigo 7º, trazem norma expressa conferindo o direito ao trabalho. Este ressai do conjunto de normas da Constituição sobre o trabalho. (SILVA, 2002, p. 288). O legislador constituinte dispôs, também, que a República Federativa do Brasil tem como um de seus fundamentos o valor social do trabalho (art. 1º, IV), bem como a valorização do trabalho humano como fundamento da ordem econômica e a busca do pleno emprego (art. 170) e o trabalho como base da ordem social (art. 193), com o objetivo de assegurar a todos uma existência digna, promover o bem de todos, reduzir as desigualdades sociais e construir uma sociedade livre justa e solidária. (GODINHO, 2007, p.16). Tudo isso tem o sentido de reconhecer o direito social ao trabalho, como condição da efetividade da existência digna e, pois, da dignidade da pessoa humana, fundamento, também, da República Federativa do Brasil. (SILVA, op. cit. p. 289).[1]
Inovações e alterações importantes surgiram no texto constitucional, a começar pela equiparação entre empregados urbanos e rurais. O FGTS, estendido ao empregado rural, passou a ser a regra, tal como ocorreu no caso do trabalhador urbano; logo independe de opção do empregado seu ingresso nesse regime; desaparece do cenário jurídico a estabilidade decenária. O salário mínimo, antes regionalizado, foi unificado no território nacional. As necessidades vitais básicas a que o salário mínimo deve atender foram ampliadas, passando a englobar educação, saúde, lazer e previdência social. O piso salarial antes considerado inconstitucional foi contemplado na Constituição. (BARROS, 2012. p. 63)
O Salário continua sendo irredutível, exceto ACT e CCT. A retenção dolosa foi tipificada como crime. A participação nos lucros, que antes possuía feição salarial, foi desvinculada da remuneração, mantida, excepcionalmente, a participação do empregado na gestão. O salário-família é agora assegurado apenas ao trabalhador de baixa renda, estendendo-se ao rurícola. A jornada do empregado continua sendo de 8 horas, mas a carga horária semanal que antes era de 48 passou para 44 horas.
O adicional de horas extras, que antes era de 20% ou 25%, dependendo da situação, passou a ser de 50% no mínimo; nada impede que as partes estipulem em normas coletivas percentual mais elevado. Facultou-se o regime de compensação. Foi conferido ao trabalhador que labora em turno ininterrupto de revezamento a jornada de seis horas, facultando a majoração mediante negociação coletiva. Assegurou-se o repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos. As férias tiveram sua remuneração majorada em 1/3.
A licença maternidade foi alongada de 84 dias para 120 dias, e introduziu-se a licença paternidade de cinco dias. E ainda, a proteção do mercado de trabalho da mulher mediante incentivos específicos. Revogou o preceito legal que permitia o aviso-prévio de oito dias e o fixou em 30 dias no mínimo, criando o aviso prévio proporcional. Previu também um adicional de penosidade, no entanto, ainda falta lei regulamentadora para definir as atividades penosas. (BARROS, 2012. p. 64)
A Constituição também proibiu a diferença de salário, de exercício de função e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Proibiu também, qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de necessidades especiais. Fixou em 14 anos a idade para o trabalho, ainda assim na condição de aprendiz. A partir de 16 até 18 anos, o trabalhador poderá ser destinatário do contrato de aprendizagem ou de contrato de trabalho normal. O texto constitucional equiparou os trabalhadores avulsos aos empregados e estendeu a doméstica vários direitos sociais. (BARROS, 2012. p. 65)
2. DESEMPREGO NO BRASIL
Conforme visto no capítulo anterior, o direito ao emprego é um direito social e como tal é protegido pelo ordenamento jurídico brasileiro. No entanto, no Brasil somente 22 milhões possuem emprego formal. Aproximadamente 50 milhões de homens e mulheres desta população ativa, estão sem carteira de trabalho, vivendo de atividades informais. Ora, se não existe o emprego formal, o trabalhador não é atingido pelos direitos sociais previstos no ordenamento jurídico brasileiro. (Dieese NT, 2008).
Durante vários anos, a maior parcela da sociedade brasileira não se apropriou do crescimento econômico do país, gerando uma economia com enorme concentração de renda. Na década de 1990, esse quadro se agravou com sucessivas crises econômicas e redução do nível de emprego. E como sempre, os trabalhadores pagaram a conta, com a elevação do desemprego e redução do rendimento do trabalho. (Dieese NT, 2008)
O crescimento econômico a partir de 2004 trouxe a melhora da taxa média de desemprego nas seis regiões metropolitanas, onde a Pesquisa de Emprego e Desemprego (PED) é realizada pelo DIEESE, Fundação Seade, com apoio do Ministério do Trabalho e Emprego e parceria com instituições e governos regionais. (Dieese NT, 2008)
De acordo com Jorge Luiz Souto Maior (2008), em uma sociedade capitalista, o desemprego, destrói a auto-estima, aniquilando o ser humano, e, ao mesmo tempo, é causa de uma série de problemas que atingem toda a sociedade. Contudo, evidentemente, observa-se que isto está ligado, de forma mais precisa, às políticas de macro-economia, considerados os arranjos comerciais e produtivos em escala mundial.
Entretanto, tem também ligação com a forma de regulação das relações de trabalho. A facilidade jurídica conferida aos empregadores para dispensarem seus empregados provoca uma grande rotatividade de mão-de-obra, que tanto impulsiona o desemprego quanto favorece a insegurança nas relações trabalhistas, e, ainda, fragiliza a situação do trabalhador, provocando a precariedade das condições de trabalho.
Ressalta ainda, o autor acima citado, que, se o Direito do Trabalho não pode gerar bens à satisfação do incremento da economia, pode, por outro lado, fixar um parâmetro de segurança e dignidade nas relações de trabalho, que tanto preserve o homem no contexto produtivo quanto, de certa forma, acaba beneficiando as políticas econômicas.
O principal papel a ser cumprido pelo Direito do Trabalho nos tempos presentes, segundo Souto Maior, é o de evitar o desemprego demasiado e despropositado, que apenas serve para incrementar a utilização de contratos que desconsideram os seus fins sociais e geram insegurança na sociedade.
3. ARTIGO 7º, INCISO I DA CF/88
Conforme abordagem anterior foi possível notar que o direito ao trabalho é um direito social de todo cidadão brasileiro. E que a informalidade é razão para que o cidadão não seja atingido pelos direitos sociais trabalhistas previstos na Constituição Federal. Por ser um direito Social, a rescisão do contrato de trabalho por vontade unilateral do empregador, atenta contra um direito fundamental do ser humano, o direito à relação de emprego. A própria Constituição Federal fez questão de deixar expresso no Título II, denominado dos Direitos e Garantias Fundamentais, o referido direito. Reza o artigo 7º da Carta Magna:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos.
Analisando o referido artigo, entende-se como “relação de emprego protegida” o direito do trabalhador conservar sua relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa. A Constituição da República não conferiu uma garantia absoluta do emprego, deixando a cargo de lei complementar sua regulamentação. (SILVA, 2002), entende que a garantia do emprego é um direito, por si só, suficiente, nos termos da Constituição, para gerar o direito nela previsto.
A Constituição de 1988 obteve um grande avanço na área trabalhista como expressa (GODINHO, 2007, p. 14):
O princípio da dignidade da pessoa humana– com necessária dimensão social, da qual é o trabalho seu mais relevante aspecto –, ao lado do princípio da subordinação da propriedade à sua função socioambiental, além do princípio da valorização do trabalho e, em especial, do emprego, todos expressam o ponto maior de afirmação alcançado pelo Direito do Trabalho na evolução constitucional dos últimos séculos. No Brasil, esse ápice de afirmação constitucional encontra-se na Carta de 1988, como se sabe. Ali todos esses princípios, a par de outros também relevantes, espraiam-se pelo corpo constitucional, conferindo uma das marcas mais distintivas de tal constituição perante as demais já existentes na História do País.
No entanto, o artigo 7º, inciso I da Constituição, prevê indenização compensatória, caso seja violado o referido artigo. Ora, indenização não garante emprego. Pelo contrário, permite ao empregador despedir e pagar por esta dispensa de forma imotivada. Se a Constituição garante a relação de emprego, este deve ser preservado, não recaindo sobre ele qualquer substituição. Mas, a interpretação do referido artigo, remete a duas situações: primeiramente dá uma idéia de estabilidade absoluta e segundo, indica a possibilidade de rescisão do vinculo empregatício com a possibilidade de indenização.
A lei complementar que estava prevista no artigo 10, inciso I, das Disposições Constitucionais Transitórias, não solucionou o problema. O texto ficou como editado, não conferindo estabilidade, resolvendo-se os casos particulares via indenização. Esta suposta proteção ao direito citado, não se tornou efetivo na sociedade brasileira no decorrer dos anos desde a promulgação da Constituição de 1988. O sistema trabalhista brasileiro ainda continua desprovido de garantias para o trabalhador. Basta qualquer “marolinha”, como afirmou o ex-presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva, para os mercados se agitarem e os trabalhadores na “corda-bamba” se verem à mercê da boa vontade de seus senhores (patrões), serem demitidos ou não.