Com a promulgação do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, a festejada norma, trouxe consigo não apenas a concretização da filosofia do Estado Democrático de Direito, mas também, inúmeras controvérsias, para não dizer, heresias jurídicas por parte dos aplicadores do Direito.
Sem quaisquer questionamentos, o Código é um instrumento, sem o qual o consumidor continuaria sofrendo as inúmeras injustiças com os entraves impostos pelos fornecedores de produtos e serviços.
Questiona-se primeiramente a nomenclatura da Lei, que no seu próprio título, contrária as premissas basilares da Constituição da República e dos Princípios Gerais de Direito, pois o nome deveria ser Código de Proteção das Relações de Consumo e não Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
Tal indignação se perpetua em face da inobservância do princípio da busca da equidade entre as partes.
Ao se instituir um Código de Proteção do Consumidor, onde este possui apenas direitos e o fornecedor possui apenas deveres, a balança da justiça encontra-se em total desequilíbrio.
O Direito do Consumidor nada mais é do que um Ramo do Direito Econômico, e este, visa proteger as relações econômicas de forma a dignificar as relações de consumo, mas antes de tudo, manter sólido o mercado econômico.
As legislações consumeristas dos demais países do Mercosul, demonstram objetivamente a verdadeira filosofia da tutela jurisdicional a ser concedida para o consumidor de forma correta, como pode-se verificar por exemplo, na Lei n.º 1.334 de 1998 da República do Paraguai que prevê em seu artigo 1º, in verbis:
Art.1º- A presente lei estabelece normas para a proteção da dignidade, segurança e interesses econômicos.
E a Lei n.º 17.189 de 1999 da República do Uruguai:
Art. 1º- A presente lei tem caráter p úblico e visa regular as relações de consumo. Há de se observar as disposições do Código Civil nas situações não previstas por esta lei.
Com o advento do tão esperado Código Brasileiro do Consumidor, já previsto na Constituição da República de 1988 o Judiciário, no início tímido na aplicação da nova lei, vem, atualmente, estrapolando de forma abusiva, em contradição ao próprio princípio tutelado pela norma em voga, os preceitos legais contidos na norma.
Tratando-se mais especificamente do tema em tela, analisaremos dois aspectos dentre muitos que ensejam a injustiça do Poder Judiciário na aplicação do CDC nos contratos imobiliários, quais sejam, a rescisão contratual e o distrato feito entre as partes.
Ora, como se prolata aos quatro ventos, a Constituição da República, estabeleceu, o respeito à autonomia das partes, que, salvo melhor juízo, o legislador foi extremamente feliz ao estabelecer a seguinte prerrogativa ao particular, para que desta forma mantivéssemos um Estado Democrático e uma segurança na Relação Jurídica.
O Legislador ao elaborar o CDC não tinha intenção de contrariar o preceito constitucional, como de fato não o faz, são, os aplicadores da lei, de forma equivocada que interpretam e executam a norma desta forma.
O contrato continua sendo a garantia de cumprimento da manifestação da vontade das partes, como sempre foi no ordenamento jurídico pátrio e no Direito comparado.
Sendo assim, não se pode esquecer que o contrato, mesmo sendo caracterizado como de consumo, continua sendo regulado pelo Código Civil, vez que o CDC, preceitua acerca da teoria geral dos contratos, princípio este previsto na lei civil, inclusive no Novo Código que encontra-se em vacatio legis.
Na prática nos deparamos cotidianamente com a inobservância da lei civil, que ressalta-se, não foi revogada pelo Código de Defesa do Consumidor, com fulcro no §2º do artigo 2º da LICC.
O Código Civil, prevê, em seus artigos 1.095 à 1.097, de forma cogente, a questão das Arras. Estas, são consideradas, primeiramente, como sinal do negócio, mas o eixo norteador deste artigo, vai além do simples sinal e confirmação do negócio, transformando este numa cláusula penal, na hipótese de descumprimento ou arrependimento de uma das partes.
O novo Código Civil manteve o instituto das arras, nos artigos 417 a 420, que na essência garante os mesmos direitos.
Não obstante, CDC disciplina de forma clara e objetiva a questão da rescisão contratual dos contratos imobiliários no artigo 53, que transcrevo ipsis litteris:
Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.(g.n.)
O preceito é claro, impedindo de forma justa que o consumidor não seja lesado, impedindo que o fornecedor retenha o valor total por ele pago, em momento algum existe a menção de revogação dos artigos do Código Civil, seja de forma expressa ou tácita.
Mas o Judiciário, de forma equivocada vem atribuído de forma arbitrária, a retenção apenas de 10 à 20% do valor pago, obrigando o fornecedor a restituir o quantum corrigido e ainda, em uma só parcela, conforme se demonstra dos julgados infra:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – COOPERATIVA HABITACIONAL – DEMISSÃO DE COOPERADO – PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS – PRELIMINAR DE
INÉPCIA DA INICIAL AFASTADA – DESFALQUE PATRIMONIAL DE ANTERIOR DIRETORIA – RESPONSABILIDADE DO DEMISSIONÁRIO – APURAÇÃO NA VIA JUDICIAL PRÓPRIA – NÃO ELISÃO DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO DAS QUANTIAS VERTIDAS – DEVOLUÇÃO EM PARCELA ÚNICA – RECURSO IMPROVIDO –
I – omissis.
II – omissis.
III – Destarte, incensurável a r. Sentença monocrática que determina a restituição, em parcela única, de 85% (oitenta e cinco por cento) das parcelas pagas, devidamente corrigidas e acrescidas de juros legais. VI – Apelo improvido. (TJDF – APC 19980110566087 – 3ª T. – Rel. Juiz Jeronymo de Souza – DJU 29.08.2001 – p. 58) ;
RESCISÃO CONTRATUAL – COMPRA E VENDA DE LOTE À PRESTAÇÃO – DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS – Imposição do Código de Defesa do Consumidor, senão o vendedor se locupletaria destes valores sem causa. Dado provimento parcial ao recurso para permitir que a recorrente retenha as despesas com taxas de administração. Dar provimento parcial a apelação para fixar taxa de 10% administrativa. Unânime. (TJDF – ACJ 20000710059883 – T.R.J.E. – Rel. Des. Joao Timoteo de Oliveira – DJU 03.04.2001 – p. 43).
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL – COOPERATIVA HABITACIONAL DOS SERVIDORES DO GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL – ENTREGA DO BEM – PRAZO NÃO CUMPRIDO – SENTENÇA – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – RECURSO – DESISTÊNCIA DO COOPERADO – POSSIBILIDADE – REEMBOLSO DAS QUANTIAS PAGAS – TAXA DE ADMINISTRAÇÃO – RETENÇÃO – SUBSTITUIÇÃO POR OUTRO COOPERADO – DESNECESSIDADE – APELO IMPROVIDO – UNÂNIME – O associado que se desliga da cooperativa habitacional faz jus ao reembolso das quantias por ele pagas. A taxa de administração pode ser retida e não ultrapassará o percentual de 10%, conforme orientação pretoriana firmada por esta egrégia corte de justiça. Admitir-se condicionar o desligamento do cooperado à sua substituição, significa conceber a perpetuidade da retenção dos valores pagos, obrigando-o a ficar indefinidamente esperando aparecer qualquer interessado em substituí-lo. (TJDF – APC 20000110396140 – 3ª T.Cív. – Rel. Des. Lécio Resende – DJU 03.10.2001 – p. 77);
CIVIL – RESCISÃO CONTRATUAL – DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS – PENHORA INCIDENTE SOBRE DIREITOS DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – RETENÇÃO DO SINAL E DE 10% SOBRE O VALOR PAGO –
I) A jurisprudência vem entendendo reiteradamente que, no caso de rescisão de compromisso de compra e venda, a devolução das parcelas pagas deve ser feita de uma única vez.
II) Não tendo o ato constritivo recaído sobre o imóvel em si, mas sobre os direitos que exerce o compromissário-comprador, mostra-se lícita a penhora.
III) De modo a compensar a promitente vendedora pelos gastos efetuados e eventuais prejuízos suportados com a inadimplência do promitente comprador, assim também com a rescisão contratual, correta a sentença que à mesma assegura reter, de tudo quanto haverá de restituir, o valor correspondente ao sinal recebido e 10% do montante em face da cláusula penal compensatória estabelecida entre as partes.
Conhecer e negar provimento, ao recurso, tudo à unanimidade. (TJDF – APC 19990710142568 – 3ª T.Cív. – Rel. Des. Vasquez Cruxên – DJU 02.05.2001 – p. 51).
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – RESCISÃO CONTRATUAL – INADIMPLÊNCIA DO PROMITENTECOMPRADOR – DEVOLUÇÃO DE PARCELAS PAGAS – DIREITO DE RETENÇÃO DA PROMITENTE-VENDEDORA – PERCENTUAL A SER RETIDO –
Nos contratos de promessa de compra e venda de imóveis é direito da empresa construtora (promitente-vendedora) reter 10% (dez por cento) do valor pago pelo promitente-comprador no caso de rescisão do contrato pela sua inadimplência. Em tais circunstâncias, o restante de 90% (noventa por cento) do valor a ser restituído ao promitente-comprador deve ser acrescido de correção monetária a partir da época do efetivo pagamento das prestações, além dos juros de mora contados da citação da construtora. (TAMG – AC 0306853-1 – 4ª C.Cív. – Relª Juíza Maria Elza – J. 23.08.2000).
Desta forma, fica demonstrado, que o contrato de promessa de compra e venda de imóveis, passou a ser uma poupança extremamente lucrativa para o Comprador e um verdadeiro risco e prejuízo para o Vendedor.
O questionamento que fica em aberto, sem resposta é: Por que o Judiciário despreza a cláusula contratual que estabelece a retenção das arras, e atribui uma devolução exorbitante para o Consumidor que as vezes, chega a receber ao final da demanda, valores além daqueles pagos à empresa fornecedora?
Por enquanto o questionamento em tela ficará sem resposta, pois o Judiciário não só vem insistindo na heresia em voga, como ainda, permite de forma iníqua a obtenção da tutela jurisidicional ao inadimplente que busca em juízo a reparação de sua própria culpa.
Como se sabe, o inadimplente que pleiteia em juízo, deveria ter sua ação extinta sem julgamento do mérito uma vez que a ação é completamente maculada por conter o vício da falta de interesse de agir.
Mas em desrespeito não só a norma civil, desrespeita-se ainda a norma processual, para se alcançar uma suposta justiça interpretada de maneira errônea pelos D. magistrados em face da tão famigerada hipossuficiência do consumidor.
Tratando do outro assunto a ser abordado, qual seja, o distrato, melhor notícia não se tem a proclamar, pois o desrespeito é ainda maior, como demonstrar-se-á adiante.
Previsto na primeira parte do artigo 1.093 do Código Civil Pátrio ainda vigente, o "distrato faz-se pela mesma forma do contrato", sendo assim, possui as mesmas características inerentes aos institutos da Teoria Geral dos Contratos.
O princípio basilar do Direito Contratual é o princípio do pacta sunt servanda, princípio este banido pelos aplicadores do CDC.
Ratifica-se que o CDC, em momento algum revogou qualquer lei, muito menos os princípios norteadores da lei.
O pacta sunt servanda, nada mais é do que a exigência imposta aos contratantes em face da pactuação de um contrato, garantindo dentre outras, a liberdade e a democracia quanto à autonomia da vontade e a seguridade na contratação para ambas as partes.
Mas em contrapartida, novamente, em detrimento a lei civil, os tribunais vem, reiteradamente manifestando de forma no mínimo, injusta, acerca do distrato, como se demonstra nos julgados abaixo, in verbis:
CIVIL E PROCESSO CIVIL – INTERESSE RECURSAL – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – DISTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA – RETENÇÃO DE 40% DAS PRESTAÇÕES PAGAS PELOS PROMITENTES-COMPRADORES – CLÁUSULA ABUSIVA – INDENIZAÇÃO PELA OCUPAÇÃO – CLÁUSULA LÍCITA – HONORÁRIOS –
omissis.
Argüida a nulidade da quitação, por encampar cláusula contratual nula de perda de 40% (quarenta por cento) das prestações pagas, incompatível com as disposições do Código de Defesa do Consumidor (art. 51, incisos II e IV), não é ela óbice ao exercício do direito de ação. omissis. Nula a disposição contratual e, por conseqüência, nulo o distrato, que a incorporou, não há cogitar de redução proporcional, na forma do art. 924, do Código Civil, que pressupõe a existência de cláusula penal lícita.
omissis.
(TJDF – APC 19990110065326 – 4ª T. – Rel. Juiz Mario Machado – DJU 15.08.2001 – p. 66) (g.n.)
CIVIL – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EXTINTA POR FORÇA DE ACORDO DAS PARTES – ANULAÇÃO – POSSIBILIDADE – VIOLAÇÃO AO CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR –
É juridicamente possível o pedido de anulação de contrato já extinto por força de acordo celebrado entre as partes, posto que, uma vez reconhecida a respectiva invalidade, nulo também será o distrato responsável pela sua extinção. Nos termos do art. 53, caput, da Lei 8.078/90, nos contratos de compra e venda de imóveis mediante o pagamento de prestações, são nulas as cláusulas que estabelecem a perda total do montante pago em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, vem pleitear a Resolução do contrato e a retomada do produto alienado. (TJDF – APC 20000110203673 – 4ª T.Cív. – Rel. Des. Sérgio Bittencourt – DJU 27.06.2001 – p. 91) (g.n.)
Ora, o distrato, como transação que é, produz efeito de coisa julgada conforme preceitua o artigo 1.030 do CCB, desta forma, não cabe a parte, discutir em juízo, até mesmo porque, a natureza jurídica da transação prevê a perda de direitos para ambas as partes.
Mas o Judiciário insiste em declarar nula a vontade do Consumidor, sob a alegação da hipossuficiência deste.
Ocorre às vezes, a inobservância até mesmo quanto ao grau de instrução do consumidor que pleiteia em juízo seu suposto Direito lesado. Há de se encontrar até mesmo advogados que alegam ser hipossuficientes na relação.
Deve-se deixar claro que a intenção do legislador ao denominar hipossuficiente o consumidor, é simplesmente quanto ao grau de compreensão deste acerca da contratação, quanto às cláusulas contratuais, etc.
Se utilizarmos da interpretação ampla da norma quanto à nomencaltura hipossuficiente, como se tem feito, a redação seria de outra forma, pois, pelo prisma como se tem aplicado tal argumento, todos os contratatantes são hipossuficientes em face do fornecedor, o que não é verdade.
Conclusão:
O que se pode constatar, é que o consumidor é hoje um ser com "Super poderes Jurídicos", pois o escudo do CDC o permite passar por cima de normas legais vigentes como se lícito fosse, sendo que a lei consumerista não pretendia que tais aberrações ocorressem.
A referida norma concedeu prerrogativas, como se soberano fosse, o que não pode ocorrer nas relação entre particulares.
O estado tem um papel importante, mas este deve-se ater em apenas fiscalizar as relações jurídicas e não praticar abusividades e se valer de uma norma como se tem feito.
Apesar das inúmeras e infrutíferas tentativas de demonstrar os erros que o Judiciário vem aplicando, a luta não termina por aqui, pois o verdadeiro profissional do Direito não desiste jamais, pelo contrário, sua satisfação só se alcança com a vitória acerca da dificuldade.
BIBLIOGRAFIA
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3. Ed. São
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1998.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense,
1990.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direitos do Consumidor. 1. Ed. Rio de Janeiro Ed.
Forense, 2000.