Com o fito de fazer valer o poder disciplinar que goza a Administração Pública frente aos seus servidores, toda e qualquer infração administrativa cometida por seus agentes públicos devem ser objeto de apreciação e punição por parte da Administração.
Evidentemente que, quando a Administração Pública assim o faz, norteia-se por princípios basilares consagrados pela Magna Carta. Ao administrador não é dado aplicar sanção ao servidor sem observar as premissas formadoras do devido processo legal. Não existe no sistema jurídico brasileiro, qualquer que seja o regime aplicado, a apuração da responsabilidade administrativa por verdade sabida. Este escólio foi aclamado pelo artigo 5º, LV da Constituição Federal
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Assim, para apurar a responsabilidade administrativa do servidor público, a Administração utiliza-se de alguns meios legais, como Sindicâncias, Processos Administrativos, Procedimentos Disciplinares, entre outros. Entretanto, cumpre frisar que, seja qual for o meio adotado pelo regime aplicado, se este contiver um caráter acusatório que possa acarretar algum tipo de punição ao servidor, deverão ser necessariamente contemplados os princípios da ampla defesa e do contraditório. Lembrando-se que a Administração Pública também dispõe de alguns procedimentos inquisitivos para a apuração de fatos, os quais são desprovidos da natureza acusatória. Esses procedimentos não estão sob a égide da ampla defesa e do contraditório. São muito similares aos Inquéritos Policiais, mas esses não são o foco da nossa análise.
A Lei 9.784/99 regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. No Estado de São Paulo, a Lei 10.177/98 regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Estadual. Já as Forças Armadas e as Polícias Militares são regidas por legislação própria, podendo, entretanto, usarem, subsidiariamente, as legislações citadas, na falta de normas regulamentadoras.
Cada qual tem suas peculiaridades, mas todas são unânimes em eleger a ampla defesa e o contraditório como princípios informadores do processo administrativo.
Lei 9.784/99 – Art. 2o - A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Lei 10.177/98 – Artigo 22 – Nos procedimentos administrativos observar-se-ão, entre outros requisitos de validade, a igualdade entre os administrados e o devido processo legal, especialmente quanto à exigência de publicidade, do contraditório, ampla defesa e, quando for o caso, do despacho ou decisão motivados.
E essa ampla defesa e contraditório devem ser interpretados de forma irrestrita, utilizando-se a mais ampla acepção jurídica da palavra. Significa dizer que será instaurado o procedimento adequado para a apuração da infração; o acusado será devidamente citado da acusação que lhe é imputada; será assegurado o direito do acusado em constituir um advogado; serão respeitados os prazos legais para a apresentação da defesa; poderá arrolar testemunhas; serão observados o direito do acusado em estar presente em todas as sessões de oitivas de testemunha, podendo, inclusive, formular perguntas; poderá contraditar as testemunhas suspeitas ou impedidas; poderá requerer juntadas de documentos e diligências; poderá requerer acareações, quando for o caso; poderá acompanhar toda produção de prova; terá o direito a um julgamento justo e imparcial pela autoridade competente; e a sanção a ser aplicada deverá ser baseada nos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, conforme a transgressão cometida; também terá direito a interposição de recurso, entre as mais diversas garantias inerentes ao princípio aqui estudado.
Acerca da obrigatoriedade da presença de um advogado na seara administrativa, o STF se posicionou da seguinte maneira:
SÚMULA VINCULANTE 5
A FALTA DE DEFESA TÉCNICA POR ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NÃO OFENDE A CONSTITUIÇÃO.
O que não quer dizer que o servidor será julgado sem defesa. Não é isso. Se o servidor não apresentar defesa, ser-lhe-á nomeado um defensor (bacharel em Direito) para lhe representar no decorrer do processo, pois a todos são garantidos o direito de defesa.