Antes da análise do tema propriamente dito, cabe-nos conceituar o que se entende por direitos fundamentais.
Direitos fundamentais são aqueles que possuem como fundamento a dignidade da pessoa humana. Em sentido material, são pretensões que, em cada momento histórico, se descobrem a partir do valor da dignidade humana[1].
Para o Ministro Gilmar Ferreira Mendes,
“os direitos fundamentais são, a um só tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva. Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a possibilidade de impor os seus interesses em face dos órgãos obrigados. Na sua dimensão como elemento fundamental da ordem constitucional objetiva, os direitos fundamentais tanto aqueles que não asseguram, primariamente, um direito subjetivo, quanto aqueloutros, concebidos como garantias individuais formam a base do ordenamento jurídico de um Estado de Direito democrático”[2].
A CRFB/88 garante algumas categorias de direitos fundamentais, como os direitos e garantias individuais e coletivos, os direitos relativos à nacionalidade, direitos políticos, dentre outros que não se restringem ao artigo 5º da CRFB/88[3], podendo ser encontrados ao longo do texto constitucional, ou ainda, decorrentes de tratados e convenções internacionais de que o Brasil seja parte.
Para BRANCO[4] (2000, p. 118), não é tarefa fácil conceituar os direitos fundamentais, caracterizá-los então, é demasiado complexo, se é que possível. O autor cita como característica dos direitos fundamentais a universalidade, historicidade, inalienabilidade e indisponibilidade[5].
Além das características citadas anteriormente por BRANCO, não podemos esquecer que uma das principais características dos direitos fundamentais, enquanto princípios é sua relatividade, ou seja, não se revestem de caráter absoluto[6]. Em caso de colisão entre princípios, segundo nossa jurisprudência, opta-se pelo mais adequado ao caso concreto, pela inexistência de hierarquia entre eles. Mesmo nos casos particulares existe a necessidade da aplicação da ponderação de valores dos princípios constitucionais.
A Teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais surgiu na Alemanha, se expandindo pela Europa e atualmente muito se fala a seu respeito no Brasil. Tal teoria nada mais é do que o reconhecimento de que as desigualdades estruturantes não se situam apenas no plano vertical (Estado x particulares), mas também no plano horizontal (particulares x particulares). Sendo assim, não apenas o Estado possui o dever de proteger a efetivação de direitos fundamentais, os particulares também.
LENZA (2009, p. 967), cita duas teorias com relação è eficácia horizontal dos direitos fundamentais, são elas: eficácia indireta ou mediata e eficácia direta ou imediata. Na primeira, os direitos fundamentais são aplicados de maneira reflexa, tanto em uma dimensão proibitiva e voltada para o legislador, que não poderá editar lei que viole direitos fundamentais, como, ainda positiva, voltada para que o legislador implemente os direitos fundamentais, ponderando quais devam aplicar-se às relações privadas. Já a segunda teoria, ensina que alguns direitos fundamentais podem ser aplicados às relações privadas sem que haja a necessidade de “intermediação legislativa” para sua concretização.
A professora Mariana de Freitas Rasga[7], cita ainda, a existência da Public Function Theory, adotada nos EUA na década de 40. Segundo a referida teoria, era possível entender que em algumas relações privadas, em que se pudesse determinar a predominância de atividade de natureza estatal, estariam também sujeitas a observar os direitos fundamentais.
Como exemplo da teoria citada, Mariana Rasga cita dois casos emblemáticos, o caso Marsh v. Alabama e o caso Burton v. Wilmington Parking Authority. No primeiro caso, julgado em 1946, em que Marsh, uma testemunha de Jeová, foi presa por distribuir panfletos no interior de uma cidade construída por uma empresa para abrigar seus funcionários. Invocou-se, à época, o direito à liberdade religiosa e a Suprema Corte norte-americana encampou a tese dando, portanto, eficácia ao direito fundamental numa relação privada.
No caso Burton v. Wilmington Parking Authority, um restaurante situado em local público recusou-se a servir comida a um negro. A Suprema Corte norte-americana com base no princípio da isonomia proibiu o restaurante de discriminar por motivos raciais.
No caso brasileiro, o STF tem firmado entendimento pela aplicação da Teoria da eficácia direta e aplicação imediata dos direitos fundamentais às relações entre particulares[8]. LENZA (2009 op.cit. p. 968) aponta que o Recurso Especial nº 249.321[9], foi o início da forte tendência do STF para a aplicação da teoria da eficácia direta dos direitos fundamentais às relações privadas. Que tal teoria tem crescido, “especialmente diante de atividades privadas que tenham um certo “caráter público”, por exemplo, em escolas (matrículas), clubes associativos, relações de trabalho etc”. Que diante desta situação, é possível que o magistrado se depare com direitos fundamentais em conflito e a ponderação de interesses à luz da razoabilidade será o melhor caminho a ser seguido.
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
BRANCO, Gustavo Gonet. Aspectos de teoria geral dos direitos fundamentais. In.: MENDES, Gilmar Ferreira; MÁRTIRES, Inocêncio; BRANCO, Gustavo Gonet Hermenêutica Constitucional e direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica: 2000.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 13 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Saraiva, 2009.
MENDES, Gilmar Ferreira. Os direitos individuais e suas limitações: breves reflexões. In.: MENDES, Gilmar Ferreira; MÁRTIRES, Inocêncio; BRANCO, Gustavo Gonet Hermenêutica Constitucional e direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica: 2000.
RASGA, Mariana de Freitas. A eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Disponível em: <http://www.webartigos.com/artigos/a-eficacia-horizontal-dos-direitos-fundamentais/63813>. Acesso em 02 de dezembro de 2013.
NOTAS:
[1] MENDES, Gilmar Ferreira; MÁRTIRES, Inocêncio; BRANCO, Gustavo Gonet. Hermenêutica Constitucional e direitos fundamentais. p. 116.
[2] MENDES, Gilmar Ferreira; MÁRTIRES, Inocêncio; BRANCO, Gustavo Gonet. op. cit. p. 199.
[3] ADI 939 -7/DF
[4] Não tenho como pretensão analisar de forma pormenorizada as características dos direitos fundamentais, para saber mais Cf. BRANCO, Gustavo Gonet. Aspectos de teoria geral dos direitos fundamentais. In.: MENDES, Gilmar Ferreira; MÁRTIRES, Inocêncio; BRANCO, Gustavo Gonet Hermenêutica Constitucional e direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica: 2000. p. 118-125.
[5] O professor e Ministro Gilmar Mendes, também faz uma brilhante exposição sobre a Teoria do status de Jellinek (eficácia vertical dos direitos fundamentais), classificando os direitos fundamentais segundo a referida teoria. Ensina que os direitos fundamentais garantem aos indivíduos várias posições jurídicas em relação ao Estado, como os direitos de defesa, direitos prestacionais e direitos de participação. Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Os direitos individuais e suas limitações: breves reflexões. In.: MENDES, Gilmar Ferreira; MÁRTIRES, Inocêncio; BRANCO, Gustavo Gonet Hermenêutica Constitucional e direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica: 2000. p. 200-211.
[6] TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL AC 474 SC 2004.72.03.000474-3 (TRF-4)EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. 1. A possibilidade de realizar lançamento tributário, considerando os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, não se ampara em presunção. Antes de constituir o crédito tributário, o fisco deve intimar o contribuinte, para que ele comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem do numerário movimentado em sua conta bancária. Na verdade, trata-se de uma inversão do ônus da prova, pois haverá omissão de receita somente se o contribuinte não justificar a origem dos recursos. 2. A matriz do art. 42 da Lei nº 9.430 /1996 é o dever do contribuinte de prestar informações à fiscalização tributária, presente em vários dispositivos do CTN , a exemplo dos arts. 195 e 197 do CTN . Nessa senda, não há qualquer ofensa aos direitos e garantias fundamentais invocados pelo embargante. Segundo a moderna teoria constitucional, não existem direitos fundamentais absolutos. No caso, evidencia-se o conflito entre o direito individual de não auto-incriminação e o interesse coletivo, corporificado no procedimento fiscal, que visa fazer cumprir a legislação em vigor. Aplicando-se o princípio da proporcionalidade, prevalece o interesse público. 3. No tocante ao aspecto formal, o art. 42 da Lei nº 9.430 /1996 não se ressente de inconstitucionalidade, pois não estabelece norma geral em matéria de legislação tributária. 4. Quanto aos dispositivos do Código Civil mencionados pelo embargante, a questão não foi revolvida na inicial sob esse prisma. Assim, esse ponto dos embargos não merece conhecimento. (sem grifos no original).
[7] RASGA, Mariana de Freitas. A eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Disponível em: <http://www.webartigos.com/artigos/a-eficacia-horizontal-dos-direitos-fundamentais/63813>. Acesso em 02 de dezembro de 2013.
[8] RE 160.222 -8 — entendeu -se constituir “constrangimento ilegal” a revista íntima em mulheres em fábrica de lingerie; RE 158.215 -4 — entendeu -se violado o princípio do devido processo legal e ampla defesa na hipótese de exclusão de associado de cooperativa sem direito à defesa; RE 161.243 -6 — discriminação de empregado brasileiro em relação ao francês na empresa “Air France”, mesmo realizando atividades idênticas. Determinação de observância do princípio da isonomia; RE 175.161 -4 — contrato de consórcio que prevê devolução nominal de valor já pago em caso de desistência — violação ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade (devido processo legal substantivo); HC 12.547/STJ — prisão civil em contrato de alienação fiduciária em razão de aumento absurdo do valor contratado de R$ 18.700,00 para R$ 86.858,24. Violação ao princípio da dignidade da pessoa humana (alertamos que o STF editou a SV n. 25/2009: “é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”); REsp 249.321 — cláusula de indenização tarifada em caso de responsabilidade civil do transportador aéreo — violação ao princípio da dignidade da pessoa humana; RE 201.819 — exclusão de membro de sociedade sem a possibilidade de sua defesa — violação do devido processo legal, contraditório e ampla defesa (Gilmar Mendes).
[9] SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. As associações privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não-estatal. A União Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO (STF-RE 201819/RJ, rel. Min. ELLEN GRACIE, rel. p/ acórdão Min. GILMAR MENDES, j. 11/10/2005, 2ª T., DJ 27/10/2006, p. 64).