[1] RIBAS, João. Confidencial: por dentro de uma franquia. Caxias do Sul: Maneco, 2006, pp.23/24.
[2] PEREIRA, André Luis Soares. FRANQUIA. 100% varejos e serviços. Rio de Janeiro: Outras Letras, 2006, p.15.
[3] CRETELLA NETO, José. Manual Jurídico do franchising. São Paulo: Atlas, 2003, p.54.
[4] Ibidem, p.15.
[5] VASCONCELOS, Luís Miguel D. P. Pestana de. O contrato de franquia (franchising). 2ª ed., Coimbra: Almedina, 2010, p.13.
[6] CRETELLA NETO, José, op. cit., pp.13/14.
[7] Ibidem, pp.23/24.
[8] RIBAS, João, op. cit., p.25.
[9] “A liberdade contratual consiste na faculdade que as partes têm, dentro dos limites da lei, de fixar, de acordo com a sua vontade, o conteúdo dos contratos que realizarem, celebrar contratos diferentes dos prescritos no Código ou incluir nestes as cláusulas que lhes aprouver (art.405º). As partes são livres, ao contratar, na medida em que podem seguir os impulsos da sua razão, sem estarem aprisionadas pela jaula das normas legais. (Cfr. ANTUNES VARELA, João de Matos. Das Obrigações em Geral, Vol.1. 10ª ed., 7ª reimp., Coimbra: Almedina, 2010, pp.230/231).
[10] Em relação à boa-fé e a conduta das partes na execução do contrato, destaca-se ainda na doutrina de Antunes Varela:
“ (...)além de indicar o critério pelo qual há de se pautar a conduta de ambas as partes (a boa fé, a Treu und Glauben de que fala a doutrina e a lei alemã), a lei portuguesa (ao contrário do direito italiano) aponta concretamente a sanção aplicável à parte que, sob qualquer forma, se afasta da conduta exigível: a reparação dos danos causados à contraparte. (...) a lei não se limita a proteger a parte contra o malogro da expectativa de conclusão do negócio, cobrindo-a de igual modo contra outros danos que ela sofra no iter negotii. Por outro lado, embora uma das vertentes da boa fé abranja, sem dúvida, a cobertura das legítimas expectativas criadas no espírito da outra parte,o artigo 227º não aponta deliberadamente para a execução específica do contrato, no caso de a conduta ilícita da parte ter consistido na frustração inesperada da conclusão do contrato. A lei respeita assim até o derradeiro momento da conclusão do contrato (art.232º), salvo se houver contrato-promessa (art.830º), um valor fundamental, transcendente, do direito dos contratos: a liberdade de contratar.” (Ibidem, p.270).
[11] “II. Na falta de regulação legal, a franquia é um contrato consensual: as partes podem celebrá-lo pela forma que melhor entenderem. Dada, porém, a sua importância, sucede muitas vezes que a forma voluntariamente utilizada é a escrita. Nessa altura, cabe aplicar o regime do artigo 222º do Código Civil ou – havendo convenção em de forma – o artigo 223º do mesmo diploma. Aquando da celebração do contrato devem, pelas partes, ser prestados todos os esclarecimentos necessários, sob pena de culpa in contraendo – artigo 227º/ 1 do Código Civil.
III, Na execução do contrato há um dever de agir de boa fé – artigos 334º e 762º /2 do Código Civil. Esse dever concretiza-se em duas vertentes: a tutela da confiança e da primazia da materialidade subjacente. Pela tutela da confiança, devem as partes cumprir todos os deveres de lealdade e de informação que ao caso caibam, de modo a evitar criar situações de crença ou de aparência das quais possam surgir danos. Pela primazia da materialidade subjacente, cabe às partes prosseguir, em termos efectivos, os objetivos do contrato: não será lícito, assim, alcançar uma pura conformidade formal com os objectivos do contrato. A franquia não é uma pura troca, mas antes um contrato que põe duas entidades em permanente contacto, por isso, há que valorizar as exigência da boa fé, dada a entrega confiante que as partes podem ser levadas a realizar mutuamente.” (Cfr. CORDEIRO, António Menezes. Do contrato de franquia (franchising): autonomia privada versus tipicidade negocial. Disponível em <URL http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/MCordeiro88.pdf>, acesso em 20/12/2011, pp.81/82.
[12] Embora Portugal não tenha lei própria, o Regulamento 4087/88 CEE que teve vigência até (Cfr. VASCONCELOS, Luís Miguel D. P. Pestana de, op.cit., pp.26/27).
[13] Ibidem, p.74.
[14] Ibidem, p.30.
[15]{C} “Art. 1º Os contratos de franquia empresarial são disciplinados por esta lei.
Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.”
[16] Consoante esclarece Nelson Abraão, em seu artigo “A lei da franquia empresarial (N. 8.955, de 15.12.1994)”, essa entidade define franchising como: “uma franquia é o contínuo relacionamento entre o franchisor e o franchisee, no qual o total de conhecimentos do franchisor, imagem, sucesso técnicas de manufatura e marketing são fornecidos ao franchisee mediante uma retribuição.” (Cfr. WALD, Arnoldo (Org.). Direito empresarial: contratos mercantis, v.4. são Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p.630).
[17] OLIVO, Rodolfo Leandro de Faria. et al . A criação de valor das franquias empresariais no Brasil sob a perspectiva do franqueador. Revista de Ciências Gerenciais. Vol.XII, n.14, ano 2008, p.4.
[18] Sobre esse contrato preliminar, ainda se aplicam as disposições dos arts. 462 a 466, do Novo Código Civil, sendo claro por esses artigos que, não havendo cláusula de arrependimento, o pré-contrato já confere direitos e cria obrigações para ambas as partes. (Cfr. CRETELLA NETO, José, op. cit., p.99).
[19] CRETELLA NETO, José, op. cit., p.98.
[20] Dentre os requisitos legais para a indenização de clientela do contrato de agência que deveriam ser confirmados para a aplicação analógica da indenização de clientela no contrato de franquia, citam-se: “a) que o agente (franqueado) tenha angariado novos clientes para a outra parte ou tenha aumentado substancialmente o volume de negócios com a clientela existente; b) que a outra parte a beneficiar-se consideravelmente, após a cessação do contrato, da atividade desenvolvida pelo agente (franqueado); c) que o agente (franqueado) deixe de receber qualquer retribuição por contratos negociados ou concluídos após a cessação do contrato com os clientes angariados e desenvolvida.” (Cfr. COELHO, Larissa. Indenização de clientela no regime de franquia: um olhar sob o sistema do Brasil e de Portugal. Disponível em <URL http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10120> acesso 20/12/2011.)
[21] “Pergunta-se, por fim, se a cessão da franquia dá lugar a alguma indemnização. Cabe distinguir. Quando tal cessação advenha de algum incumprimento, a parte responsável deve indenizar a outra, nos termos gerais. Quando se verifique que a cessação é imposta por anomalia genética do contrato caberá, quando muito, o recurso à culpa in contrahendo. Quanto, por fim, a cessação ocorre por causa legítima – máxime por caducidade – não tem lugar qualquer indemnização ou compensação, a menos que contrato a prescreva. Repare-se que, na franquia – ao contrário da agência, cujo regime legal prevê, ainda, que em condições apertadas, uma indenização de clientela, artigo 33º do Decreto-Lei nº 178/86, de 3 de julho – a clientela é angariada através da marcam para o franquiado; as vantagens e desvantagens que tudo isso acarrete fazem parte dos riscos próprios do negócio, que as partes livremente assumiram e que a boa fé manda honrar.” (Cfr. CORDEIRO, António Menezes, op.cit., p.83). Ainda, PESTANA DE VASCONCELOS refere que os que defendem essa posição são a maioria, citando: Menezes Cordeiro, Maria de Fátima Ribeiro, Ana Paula Ribeiro, Menezes Leitão e Pereira Barrocas (op.cit. pp.126/127).
[22] Cfr. COELHO, Larissa, op.cit.
[23] Pinto Monteiro apud RIBEIRO, Maria de Fátima. O contrato de franquia (franchising). Direito e Justiça. Vol. 19, n.º 1 (2005), p.94. Com essa mesma posição, ainda: Isabel Alexandre e Coutinho de Abreu, este último admitindo “é possível que outros factores – como a localização do estabelecimento (sobretudo no franchising de distribuição e de serviços) e as qualidades pessoais e profissionais (incluindo – porque não? Um certo saber fazer próprio) do comerciante – sejam de grande importância. (...)É curioso verificar que afirmando a generalidade da doutrina francesa terem as sucursais clientela “própria”(;;;), tal não seja reconhecido por alguns autores daquela nacionalidade relativamente aos estabelecimentos de que estamos tratando...” (VASCONCELOS, Luís Miguel D. P. Pestana de, op.cit., p.127).
[24] VASCONCELOS, Luís Miguel D. P. Pestana de, op.cit., p.130.
[25] Ibidem, p.137.
[26] Os requisitos são explicitados por ANTUNES VARELA: “A obrigação de restituir, fundada no injusto locupletamento à custa alheia (...) pressupõe a verificação cumulativa de três requisitos (art.473º, 1):1)Que haja um enriquecimento de alguém;2)Que o enriquecimento careça de causa justificativa,3)Que ele tenha sido obtido à custa de que requer a restituição (ou de seu antecessor).” (Op.cit., p.480)
[27] O acórdão do Supremo Tribunal de Justiça – Proc.06A4416, de 9.1.2007, relator Sebastião Póvoas, entende que é possível a aplicação analógica.
[28] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça –Proc. 04B3868, de 21.4.2005, relator Neves Ribeiro.
[29] Ainda há referência sobre julgado recente no seguinte sentido: “Entretanto, além de uma análise casual, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 22 de Março de 2011, relator LUÍS LAMEIRAS, aplica analogicamente o art.33º da Lei nº 178/86, de 03 de julho (alterado pela Lei nº 118/93), no sentido de apurar se os três requisitos previstos nesta norma encontram-se preenchidos, para concluir se deve ou não haver lugar tal indenização, pois afirma o acórdão que esta constitui uma nova compensação pela mais-valia decorrente da atividade do franqueado, da qual os frutos serão aproveitados pelo franqueador. Sendo que, em caso de preenchimento dos requisitos cumulativos do art.33º caberá sim indenização pela angariação de clientes por parte do franqueador para com o franqueado. (...) Contudo é preciso referir que a indenização de clientela só tem lugar, além do preenchimento dos requisitos do art.33º, nº 1 da Lei do Contrato de Agência se o motivo de cessação do contrato for imputável ao agente, no caso ao franquiado, como alude o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 22/03/2011, ou seja, no caso de resolução requerida pelo franqueador por motivo de incumprimento por parte do franqueado, fica este sem direito ao pedido de indenização de clientela. `Ou se este por acordo houver cedido a terceiro a sua posição contratual´.” (Cfr. COELHO, Larissa, op.cit.).
[30] “Assim dispõe o art.113: “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.”. Ao disciplinar o abuso de direito, o art.187 do estatuto estabelece: “Comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”. Desse modo, pelo prisma do Código, há três funções nítidas no conceito de boa-fé objetiva: função interpretativa (art.113); função de controle dos limites do exercício de um direito (art.187); e função de integração do negócio jurídico (art.422).” (Cfr.VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2011, pp.387/388).
[31]{C} “Portanto, no caso brasileiro, no que se refere ao franchising, ao examinar a questão do prazo contratual, deverá o juiz decidir por equidade, apreciando com rigor, para o caso submetido, diversos elementos, tais como as forças econômicas relativas ao franqueador e franqueado, os investimentos efetuados, as experiências de ganho, o comportamento das partes na execução do contrato e as consequências, para cada qual, do rompimento do contrato. Aliás o Código Civil estabeleceu regra específica para o caso de terem sido realizados investimentos consideráveis por uma das partes, dispondo eu a denúncia unilateral somente produzirá efeitos depois de transcorrido o prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos (art.473, parágrafo único). (...) No Direito Brasileiro, quanto às causas e efeitos da extinção do contrato, resume-se o seguinte: “(a) no caso de resolução por inexecução voluntária do contrato, o inadimplente ficará sujeito ao ressarcimento de perdas e danos, abrangendo o dano emergente e o lucro cessante; (b) no caso de resolução por caso fortuito, não haverá ressarcimento de perdas e danos (exceto se o devedor estiver em mora), mas o contratante poderá ser compelido a restituir o que recebeu, reduzir a prestação ou alterar o modo de executá-la, o que também ocorre em caso de onerosidade excessiva para uma das partes; (c) a inexecução do contrato por morte de um dos contratantes só é considerada causa extintiva do contrato se este foi intuitu personae, caso em que o contrato extinguir-se-á de pleno direito, produzindo efeitos ex nunc. (...) De qualquer forma, na prática, é preciso ter em mente as conseqüências que a ruptura do contrato acarreta, especificamente, quanto a: (...) 3. A propriedade de clientela: a análise da jurisprudência comparada mostra que existe tendência de considerar a clientela pertencente tanto ao franqueador quanto ao franqueado, mas as proporções variam em cada caso específico, levando-se em conta o tipo de mercado e o montante dos investimentos efetuados pelo franqueado; 4. Indenização: contrato pode rever indenização por ruptura; se inexistir cláusula a respeito da ruptura abusiva e brusca do contrato, os tribunais analisam a fundo as circunstâncias em que ocorreu, em outros casos, quando há abusos mais sutis (exemplo: invocação de má-fé em atos de concorrência desleal, ou falta de empenho em realizar investimentos de publicidade), costumam os tribunais impor pagamento de indenizações cujo montante sirva não apenas para ressarcir o franqueado dos investimentos realizados, mas também a cessação dos ganhos esperados.” (Cfr. CRETELLA NETO, José, op. cit., pp.116/123).
[32]{C}“Apelação cível - contrato de distribuição - rescisão unilateral - indenização - balizas - código civil de 2002 - fixação de honorários advocatícios - regra do art. 20, § 3º, do CPC. Diante da ausência de normas legais específicas ao contrato de distribuição stricto sensu e também de preceitos estipuladas contratualmente pelas partes, deve-se aplicar a regra geral sobre a extinção dos contratos, disposta no Código Civil/2002. Os honorários sucumbenciais devem equilibrar o trabalho do advogado e o proveito econômico que a parte pretendia com a demanda” (Acordão da 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na Apelação Cível n° 1.0105.04.109473-8/001, de 24/06/2010, Rel. Des.: Lucas Pereira.)
“Ação indenizatória. Contrato de franquia. Decisão que rejeita embargos declaratórios. Nulidade. Inocorrência. Indenização pelos gastos com a atividade de franchising. Ausência dos requisitos ensejadores da responsabilidade civil. Manutenção da improcedência.” (Acórdão da 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na Apelação Cível N° 1.0024.06.199849-8/001, de 27/03/ 2008, Rel. Des.: Irmar Ferreira Campos.)
“Franquia – Rescisão contratual – Disputa de fundo de comércio – Conjunto de bens materiais e imateriais, que formado pela colaboração recíproca entre franqueada e franqueadora, pertence a ambas em igual proporção – Recurso da franqueada provido em parte para esse fim, desprovido o de seus sócios e o da franqueadora” (Acórdão da 13ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, na Apelação nº 991.09.023753-7, de 07/04/2010, Rel.Des.: Luiz Sabbato.)
[33] “Na contemporaneidade, a autonomia da vontade clássica é substituída pela autonomia privada, sob a égide de um interesse social. Nesse sentido, o Código aponta para a liberdade de contratar sob o freio da função social. Há, portanto, uma nova ordem jurídica contratual, que se afasta da teoria clássica, tendo em vista mudanças históricas tangíveis.” (Cfr. VENOSA, Sílvio de Salvo, op. cit., p.389).