CAPÍTULO III- A Responsabilidade Civil por Abandono Afetivo nas Relações Paterno-Filiais
3.1 Noções Gerais de Responsabilidade Civil
3.1.1 Conceito e Finalidade da Responsabilidade Civil
STOCCO (2001, p.91) traz o significado etimológico da palavra responsabilidade, afirmando que a noção do que ela exprime pode ser haurida de sua própria origem, do latim respondere, responder a alguma coisa. Ou seja, é a necessidade de que alguém dê uma resposta, por ser responsável pelo advento de atos danosos, próprios ou alheios.
De acordo com os ensinamentos de SERGIO CAVALIERI FILHO (2009, 1-2), o objetivo principal da ordem jurídica é proteger o lícito e reprimir o ilícito através do estabelecimento de deveres jurídicos. Tais deveres dependerão da natureza do direito a que correspondem, bem como das pessoas a quem atingem. A imposição desses deveres se dá em virtude da necessária convivência social e importam na criação de obrigações.
Os deveres impostos pelo ordenamento jurídico dividem-se em deveres originários e deveres sucessivos. Os deveres jurídicos originários dizem respeito à conduta positivada no ordenamento, a qual o sujeito deve seguir. Caso não o faça, em acarretando danos a outrem, os deveres originários impõem o dever sucessivo de reparação do dano.
É neste mote que surge a noção de responsabilidade civil, segundo CAVALIERI FILHO (2009, p.4), que a conceitua sinteticamente como o “dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário”. A relação jurídica da qual decorre o dever originário a que se alude pode tanto advir de um contrato (que enseja a responsabilidade contratual), quanto de uma lei ou do ordenamento (que dá origem à responsabilidade extracontratual).
Fala-se no presente estudo da responsabilidade civil extracontratual, mais especificadamente da subjetiva. Os fundamentos legais da responsabilidade civil subjetiva estão previstos nos artigos 186 e 927, do Código Civil de 2002. O primeiro dispõe que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. O segundo determina o seguinte: “Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.
Em outras palavras, o civilmente responsável tem a obrigação, imposta legalmente, de indenizar a vítima do dano a que ele deu causa. É esta indenização, pois, a finalidade precípua da noção de responsabilidade.
À primeira vista, o fim da obrigação de indenizar é colocar a vítima na situação em que estaria sem a ocorrência do fato danoso. Esta pretensão de obrigar o agente causador do dano a repará-lo tem por inspiração sentimento de justiça tal que restabeleça o equilíbrio jurídico-econômico anteriormente existente entre vítima e agente.
Importante destacar que o dano pode ser extrapatrimonial ou patrimonial.
Nos casos em que o dano é extrapatrimonial, esse equilíbrio não diz tanto respeito à natureza econômica, vez que a condenação por responsabilidade civil não é de cunho indenizatório, mas sim compensatório. Assim, propõe-se retribuir à vítima do dano moral em pecúnia de alguma maneira que possa a dor sentida ser compensada.
3.1.2 Pressupostos da Responsabilidade Civil Subjetiva
O conjunto de pressupostos apontados comumente pela doutrina, que caracterizam o dever de indenizar por responsabilidade civil subjetiva, são: a conduta culposa ou dolosa do agente, o dano e o nexo causal entre este dano e o ato.
Primeiramente, acerca da noção de ato, pela redação do artigo 927, CC, o ato, para que ensejasse o dever sucessivo de indenizar, deveria ser ilícito.
No entanto, a noção de ato ilícito foi abandonada em favor do que entendemos hoje por dano injusto, de modo que a redação deste artigo não pode ser considerada em sua literalidade.
Esse dano, a princípio, era conceituado como sendo a efetiva diminuição do patrimônio da vítima.
Contudo, com o advento da noção de danos morais, esse conceito foi modificado para considerar também os danos de ordem extrapatrimonial. Hoje, dano é visto como “a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima” (CAVALIERI FILHO, 2009, p.24).
Logo, para o ordenamento atual, o dano é a efetiva lesão a um bem jurídico, podendo ser este bem de ordem tanto patrimonial como moral.
Sobre a conduta, cujo conceito é “comportamento humano voluntário que se exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo consequências jurídicas” (CAVALIERI FILHO, 2009, p.24).
Note-se que a conduta pode ser tanto uma ação, sendo esta um comportamento comissivo e positivo, quanto uma omissão, que é a inatividade ou abstenção de uma conduta devida.
ORLANDO GOMES (Tendências modernas na teoria da responsabilidade civil. In.: Estudos em homenagem ao Professor Sílvio Rodrigues. Prefácio e organização José Roberto Pacheco di Francesco. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 292 e ss.), há cerca de vinte anos, já anunciava que uma das grandes novidades no campo teórico da responsabilidade civil foi o giro conceitual de ato ilícito para a noção de dano injusto. Antes, o ato ilícito desdobrava-se em dois elementos, objetivo e subjetivo. O elemento objetivo consistia na violação de um direito legal que atribuísse direito subjetivo a particular, enquanto o subjetivo dizia respeito à culpabilidade na atuação. Os dois elementos conjuntamente considerados eram vistos como o fato gerador da responsabilidade. Essa construção lógica não mais prospera na perspectiva atual. A perspectiva da responsabilidade civil mudou, deixando de ter o foco no agente causador do dano para a pessoa que sofre o dano. Logo, o comportamento reprimido na lei civil não é mais somente a atuação antijurídica, reprime-se também a injustiça do dano. A expressão “dano injusto” tem origem na doutrina da Itália e está prevista no artigo 2.043 do Código Civil de 1942 daquele país, cuja redação é “Qualinque fatto doloso o colposo, che cogiona ad altri um danno ingiusto, obbliga colui che há commesso il fatto a risarcire Il danno” (BODIN DE MORAES [3], op. cit., p. 177. A autora traduz o artigo assim: “Qualquer fato doloso ou culposo que cause a outros um dano injusto obriga quem cometeu o fato a ressarcir o dano.”).
Nesse diapasão, GOMES (1989) define dano injusto como “a alteração in concreto de qualquer bem jurídico do qual o sujeito é titular”, prescindindo de que tal alteração seja resultado de uma conduta ilícita. Entre tais bens jurídicos, o autor elenca direitos da personalidade, certos direitos de família e os interesses legítimos.
Sendo assim, na busca de critérios mais amplos de proteção, que englobassem interesses dignos de tutela, e não somente direitos subjetivos, modernamente desvinculou-se da idéia da atuação antijurídica para a ideia da injustiça do dano (BODIN DE MORAES, 2003, p. 178)
A omissão torna-se juridicamente relevante quando o omitente responsável tinha dever jurídico de agir. Neste caso, não impedir o resultado tem a mesma consequência prática de permitir que a causa opere, aceitando que o resultado se concretize.
A conduta humana pode se dar por dolo ou por culpa. SÍLVIO RODRIGUES (1989, p.24) vê o dolo como a ação ou omissão do agente que antevê o dano e deliberadamente prossegue com o propósito mesmo de alcançar o resultado danoso. Relativamente à culpa em sentido estrito, pela concepção normativa, caracteriza-se esta como sendo uma omissão de diligência exigível, que nem sempre coincide com uma violação da lei.
O Desembargador CAVALIERI FILHO (2009, p. 31) destaca que a vida em sociedade obriga o homem a viver de modo a não causar dano a ninguém, sendo esta a premissa do dever de cuidado objetivo. Este dever compreende dois momentos. O primeiro desses momentos é a compreensão de qual seja o comportamento adequado para atingir o fim que lhe é proposto, fazendo juízo de ponderação entre as vantagens e os inconvenientes das diversas atuações possíveis. O segundo momento, após o primeiro de compreensão e ponderação, abrange a efetiva atuação nos moldes do comportamento adequado.
A inobservância do dever de cuidado, quando o agente devia e podia agir de outro modo, causando dano, é que caracteriza a conduta culposa. Diferentemente do que ocorre no dolo, não se procede com intuito de causar o ato ilícito. Em verdade, atua-se de maneira lícita; mas, por adotar uma conduta inadequada aos padrões sociais, que poderia evitar, acaba causando um dano. Tal dano poderá ser fato gerador de responsabilidade.
A conduta adequada pode estar prevista na lei ou não, haja vista a incapacidade do ordenamento de prever todas as hipóteses de violação de cuidado das atividades humanas. É por isso que, em alguns casos, há culpa mesmo que não haja um dever previsto em texto expresso de lei ou regulamento. Nesse sentido, o ordenamento impõe ao homem comum o dever jurídico genérico para que ele aja de modo a não violar o direito de ninguém, em prol da harmonia social. Por esta razão, CAVALIERI FILHO (2009, p. 33) assegura que o dever de cuidado enseja que o dever de cuidado objetivo tem por padrão o homem médio, levando em consideração os conhecimentos e a capacidade ou aptidão exigíveis das pessoas.
O último pressuposto da responsabilidade civil a ser tratado antes de adentrar no dano em si, partindo para o dano moral, é o nexo causal. Antes mesmo da discussão acerca da conduta do agente ter sido com dolo ou culpa, cumpre analisar se com sua conduta ele deu causa do resultado dano. Na preleção de SERPA LOPES (1996, p.197), “nexo causal diz respeito às condições mediante as quais o dano deve ser imputado objetivamente à ação ou omissão de uma pessoa”. Por nexo causal, requer-se que haja uma relação necessária entre a conduta do agente e o dano sofrido pela vítima, ou seja, que exista entre ambos uma relação de causa e efeito. AGUIAR DIAS (2006, p.24) determina categoricamente que é preciso demonstrar sempre no intento de uma ação indenizatória que, sem o fato alegado, o dano não se teria produzido.
Diferentemente do Direito Penal, que adotou a teoria da equivalência dos antecedentes causais, para a qual “causa é toda ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido, sem distinção da maior ou menor relevância que cada uma teve”; CAVALIERI FILHO (2003) sustenta que o Direito Civil adotou a teoria da causalidade adequada, em que “nem todas as condições que concorrem para o resultado são equivalentes, mas somente aquela que foi mais adequada a produzir concretamente o resultado”. Ou seja, na seara da Responsabilidade Civil, será verificado se a causa é ou não idônea a produzir o dano, somente sendo causa aquilo que for adequado a produzi-lo.
Existem causas que excluem o nexo causal e que, por conseguinte, são aptas a excluir a responsabilidade. A ratio da concepção dessas excludentes é que ninguém pode responder por um resultado a que não tenha dado causa. Em resumo, “causas de exclusão do nexo causal são, pois, casos de impossibilidade superveniente do cumprimento da obrigação não imputáveis ao devedor ou agente” (CAVALIERI FILHO, p.64).
3.2 Danos Morais ou Danos à pessoa?
Óbice considerável à aceitação dos danos morais como danos ressarcíveis em pecúnia diz respeito à sua própria nomenclatura. Tal designação dá ensejo à discussão acerca do vínculo entre Moral e Direito, considerada hoje aquela fora do domínio deste.
Normalmente, o termo “moral” é vinculado a conceitos éticos e a costumes, sendo dificultoso ao cérebro não realizar essa analogia apriorística (SANTOS, Antônio Jeová. Danos Morais Indenizáveis. 2ª ed., revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Lejus, 1999, p. 86).
No Brasil, dano moral e dano extrapatrimonial são tratados como sinônimos, sendo gênero de que surge a espécie “danos à pessoa”. Os danos relativos à pessoa são os que reduzem-na à condição de objeto, não respeitando seu valor intrínseco, sua dignidade. JUDITH MARTINS-COSTA (2002, p. 417) afirma que “danos à pessoa constituem fattispecie em construção”, termo este oriundo da doutrina italiana, mais especificamente de GUIDO GENTILE. Seriam os danos incidentes em qualquer aspecto do ser humano considerado em sua integridade psicossomática e existencial. Embora para o conceito que adotamos de danos morais, como lesão à dignidade humana, seja o termo “danos à pessoa” mais adequado, por apresentar maior rigor técnico e co-relação com o dano versado, entendemos que não há justificativa para modificação do termo no ordenamento, se superadas as dificuldades semânticas.
Logo, concorda-se com SANTOS (1999, p.92) no que se posiciona para manter a expressão “danos morais” no ordenamento jurídico brasileiro, muito embora não tenhamos escolhido este termo para designar o trabalho aqui realizado. Isso porque a terminologia já foi disseminada e aceita pela grande maioria da doutrina, restando apenas à pequena parte da jurisprudência o cometimento de equívocos ao relacionar os danos morais à ética e aos costumes. Sendo assim, no presente estudo usar-se-á indiscriminadamente tanto o termo danos morais, como o termo danos à pessoa, como sinônimos que indicam lesões extrapatrimoniais.
3.3 A Problemática da Conceituação dos Danos Morais
Certamente, na ocasião de se adentrar no estudo de qualquer instituto, o ideal é que, a priori, seja apresentado o conceito do objeto de análise. A importância disso é acórdão de apelação cível no. 2004.001.13664 do TJRJ negou intentada indenizatória por danos morais decorrentes de abandono afetivo parental tendo em conta que há distinção entre as normas jurídicas e a moral, advertindo que essa seria uma das primeiras lições ministradas na faculdade de Direito. Os danos à pessoa e a natureza de sua reparação. In.: A Reconstrução do Direito Privado: reflexos dos princípios, diretrizes e direitas fundamentais constitucionais no direito privado (COSTA, 2002, p. 417 e ss). Adiante, esclarece-se que hoje existem quatro conceitos aceitos na doutrina de danos morais. São eles: a) danos não patrimoniais; b) os efeitos extrapatrimoniais da lesão; c) danos aos direitos da personalidade e d) danos à dignidade humana.
Ocorre que, atualmente, o problema dos danos morais reside exatamente neste ponto, vez que não há uma conceituação única e pacífica dessas lesões. A falta de um conceito assentado na doutrina e jurisprudência para as lesões morais é um dos maiores desafios enfrentados pelos operadores do Direito no campo da Responsabilidade Civil; pois, em verdade, não havendo uma conceituação uníssona, é de todo problemática a determinação de quais entre os danos sejam os indenizáveis.
Inclusive, CAVALIERI FILHO (2003, p.79) ironiza ao afirmar que “nesse particular, há conceitos para todos os gostos”. O referido autor elenca algumas tentativas de definição, que são por ele negadas, para depois dissertar sobre os conceitos que lhe parecem mais aceitáveis. A primeira delas é criação da doutrina que parte de um conceito negativo de danos morais, considerando todos os que não tiverem caráter patrimonial ou, na concepção de RENÉ SAVATIER (2000, p. 54), “dano moral é qualquer sofrimento que não é causado por uma perda pecuniária”. A segunda delas aborda um conceito subjetivo para o qual dano moral é dor, vexame, sofrimento, desconforto, humilhação ou, em última palavra, dor da alma. Ou seja, para essa doutrina, o dano moral é o “efeito não-patrimonial da lesão”, não se restringindo aos danos a direitos da personalidade, que é o que parte da doutrina defende, como será falado adiante. A noção subjetiva sustenta que “a distinção entre dano patrimonial e dano moral não decorre da natureza do direito, bem ou interesse lesado, mas do efeito da lesão, do caráter de sua repercussão sobre o lesado” (BONDIN, 2006, p. 156). Nesse sentido, orientam-se a doutrina e a jurisprudência majoritárias, valendo citar MARIA HELENA DINIZ, SÍLVIO RODRIGUES, J. DE AGUIAR DIAS.
A fim de minorar tal subjetivismo, a abrangência desta definição costuma ser mitigada para considerar apenas danos graves, de acordo com o voto proferido pelo MINISTRO FRANCISCO REZEK, em que o Eminente magistrado, tentando conceituar dano moral, assim ponderou: “Penso que o que o constituinte brasileiro qualifica como dano moral é aquele dano que se pode depois neutralizar com uma indenização de índole civil, traduzida em dinheiro, embora a sua própria configuração não seja material. Não é como incendiar-se um objeto ou tomar-se um bem da pessoa. É causar a ela um mal evidente”.
Tecendo críticas sobre essas duas vertentes, em relação ao conceito negativo, CAVALIERI FILHO (2009) afirma que o critério conceitual por exclusão, na realidade, nada diz. Realmente, não há como estabelecer quais seriam os danos indenizáveis a partir da ideia de que são danos extrapatrimoniais tão somente.
Já em relação ao conceito subjetivo, esse mesmo autor diz que os sentimentos descritos (quais sejam, dor, vexame e sofrimento), que definiriam os danos morais, podem ser conseqüências do dano, mas não causas, afirmando existir uma ofensa à dignidade da pessoa humana sem tais resultados, bem como a existência de tais sentimentos sem violação ou ofensa à dignidade. Para exemplificar esse entendimento, compara: “assim como a febre é o efeito de uma agressão orgânica, a reação psíquica da vítima só pode ser considerada dano moral quando tiver por causa uma agressão à sua dignidade”.
BODIN DE MORAES (2009, p. 105) também nega a conceituação subjetiva de danos morais, pelo que conclui: O conceito de dano moral não deve se vincular, pois, a sentimentos ou sofrimentos, isto é, a disposições emocionais complexas, sejam quais forem o seu teor, nem tampouco a sensações íntimas ou, menos ainda, a percepção psicológica que são, necessariamente, aspectos subjetivos, intangíveis e inverificáveis, e que variam, por definição e de modo significativo, de pessoa para pessoa.
Assim, ressalte-se a necessidade de que os conceitos tradicionais sejam abandonados para dar lugar a um novo e pacífico, fundado na nova diretriz civil constitucional que consagra a dignidade da pessoa humana como princípio fundamental do nosso Estado Democrático de Direito, inserido como tal pela letra do artigo 1º, III, da Constituição Federal de 1988.
Impende salientar que CAVALIERI FILHO (2003) não faz alusão a uma distinção entre conceito objetivo e subjetivo tão explicitamente, é BODIN (2006) quem distingue o conceito objetivo e o subjetivo de danos extrapatrimoniais. No conceito subjetivo, os danos morais são definidos como “os efeitos morais da lesão a um interesse juridicamente protegido”. No conceito objetivo, definem-se danos morais como lesão a um direito da personalidade, cujo expoente de renome é o jurista PAULO LUIZ NETTO LÔBO. A autora critica esse primeiro conceito tendo em conta a subjetividade e a arbitrariedade a que dão ensejo. Realmente, por essa definição fica a cargo do magistrado, a seu bem entender, conceder ou não a indenização a título de danos morais. Por esse motivo, o conceito objetivo surgiu para conferir maior rigor técnico no exame dos casos “evitando a praxe recorrente de avaliar a ofensa com base no senso comum”. BODIN DE MORAES (2006, p. 246).
Desse modo, à luz da Lei Maior vigente, CAVALIERI FILHO (2006) expõe as duas vertentes mais aceitas atualmente sobre a definição dos danos morais, a saber: o conceito em sentido estrito e o conceito em sentido amplo.
Na visão do Desembargador, por sentido estrito, dano moral é violação do direito à dignidade. Já por sentido amplo, o dano moral abrange todas as ofensas contra os direitos da personalidade da pessoa, considerada esta em seu âmbito individual e social, o que significa dizer que no conceito amplo a lesão vai além de sua dignidade.
Tendo em vista esses apontamentos, considera-se que hoje na doutrina o melhor método definidor dos interesses que, sob a perspectiva civil-constitucional, merecem a tutela ressarcitória é o que considera os danos morais como danos à claúsula geral de tutela da pessoa humana, conforme passamos a demonstrar.
3.4 Danos morais como danos à cláusula geral da tutela da pessoa humana
Considerando que existam situações jurídicas subjetivas, relativas à pessoa humana, que demandam proteção, mas não correspondem a um direito subjetivo específico, acredita-se que a melhor corrente a ser adotada na conceituação dos danos morais, para identificá-los, é a que garante especial atenção à pessoa humana, vista a partir de sua natureza frágil e vulnerável.
Nesse sentir, o dano moral trata-se da violação à cláusula geral de tutela da pessoa humana, prevista no art. 1°, III, do imperativo constitucional, ofendendo-lhe a dignidade, mesmo que essa ação não seja reconhecida em alguma categoria jurídica específica. Essa corrente confere especial proteção à pessoa humana de forma ampla, geral e irrestrita, partindo da ideia de que o Direito existe para proteger as pessoas. Em última análise, por essa teoria, “socorre-se da opção fundamental do constituinte para destacar que a ofensa a qualquer aspecto extrapatrimonial da personalidade, mesmo que não se subsuma a um direito subjetivo específico, pode produzir dano moral, contanto que grave o suficiente para ser considerada lesiva à dignidade humana” (BONDIN, 2009, p. 147).
BODIN DE MORAES (2009) aponta algumas vantagens dessa linha que concebe um núcleo irredutível, qual seja a dignidade, como anteparo “à tutela que se deseja proceder e mediante a qual o sem-número de situações em que a pessoa humana pode se envolver”, passando, assim, a ter garantias imediatas através da cláusula geral de tutela.
A primeira vantagem importa ser mencionada no presente estudo. Para a autora, a consequência de se ter o dano moral como lesão à dignidade humana, é que toda e qualquer lesão que reduza o sujeito de direitos a uma condição de objeto, negando sua qualidade de pessoa, será considerada automaticamente como causadora de dano moral a ser reparado. Afastam-se assim situações que geram sofrimento às pessoas, mas que não afetem sua dignidade em seu substrato material.
O substrato material da dignidade divide-se em quatro postulados: “i) o sujeito moral (ético) reconhece a existência dos outros como sujeitos iguais a ele; ii) merecedores do mesmo respeito à integridade psicofísica de que é titular; iii) é dotado de vontade livre, de autodeterminação; iv) é parte do grupo social, em relação ao qual tem a garantia de não ser marginalizado”.
Transportando esse substrato à esfera jurídica, determinam-se os corolários do princípio da dignidade. São eles: o princípio da igualdade, da integridade psicofísica, da liberdade/autonomia e da solidariedade social ou familiar.
Ora, se dano moral é lesão à dignidade, e se a dignidade humana subdividisse nesses quatro corolários, então a lesão a algum desses substratos é o que enseja a reparação. Realmente, “dano moral será, em conseqüência, a lesão a algum desses aspectos ou substratos que compõem, ou conformam, a dignidade humana, isto é, a violação à liberdade, à igualdade, à solidariedade ou à integridade psicofísica de uma pessoa humana” (BODIN, 2009). Dessa maneira, pretende-se demarcar a área de atuação dos danos morais para determinar, a partir desse conceito, quais são os danos morais passíveis de compensação.
3.5 Os Danos Morais Compensáveis
Conforme já dito, o dano é um dos pressupostos da responsabilidade civil. Para RODOTÀ (apud MORAES, p. 239), ele é a própria razão de ser do dever de indenizar. A partir da imputação de um evento danoso indenizável a um agente, nasce a responsabilidade, ou seja, o dever sucessivo de indenizar.
Em sede de Direito Civil, as hipóteses comportamentais que fazem nascer a obrigação de indenizar não são tipificadas; ao contrário, tal obrigação está prevista na legislação civil em cláusulas gerais, nos artigos 186 c/c o art. 927, CC.
MORAES (2009) adverte que é cabível identificar quais eventos fazem nascer a obrigação de indenizar, “circunscrevendo a área dos danos ressarcíveis, de modo a evitar a propagação irracional dos mecanismos de tutela indenizatória”. Primeiro para afastar pedidos contra atividades lícitas que, embora causem desconforto e prejuízos a terceiros, são meras atividades cotidianas, autorizadas pelo ordenamento. Segundo para acatar pedidos que, embora sejam também lícitas as atividades ou ações realizadas, a vítima não merece suportar os danos sozinha, devendo ser ressarcida.
O debate acerca de danos indenizáveis gira em torno de duas teorias, a saber: uma primeira teoria, que identifica os danos pela sua antijuridicidade, ou seja, pela violação culposa de um direito ou de uma norma expressa no sentido de não lesar bem ou direito tutelados; e uma segunda teoria, hoje majoritária, que identifica os danos como lesão a um interesse ou a um bem juridicamente protegidos.
A teoria que identifica o dano com a antijuridicidade do ato interpreta a sistemática da responsabilidade civil como se típica fosse, pois apenas diante da violação de normas que reconhecem direitos subjetivos absolutos surgiria a obrigação de indenizar.
Ocorre que essa teoria é incompatível com as cláusulas gerais da responsabilidade civil, previstas nos artigos 186 e 927, CC, e também com a orientação constitucional para conferir plena tutela à pessoa humana, esta no papel de foco do ordenamento jurídico. De fato, conforme já mencionado, o ordenamento é incapaz de prever todas as hipóteses lesivas à pessoa humana, de modo que restringir a tutela indenizatória aos casos previstos em norma diminuiria, certamente, a eficiência do mecanismo tutelar.
Diante disso, modernamente vem sendo mais aceita a segunda teoria do interesse para a qual o dano está vinculado à lesão de um interesse ou bem juridicamente protegido. Por essa teoria, não apenas direitos absolutos ou relativos são objeto de proteção, mas também interesses, “porque considerados dignos de tutela jurídica e, quando lesionados, obrigam a sua reparação” (RODOTÁ, apud MORAES, p. 240).
Partindo dessa ideia de que não só direitos, mas também interesses merecem tutela, a ampliação da noção de danos ressarcíveis restou inevitável, o que justifica a preocupação exposta por RODOTÀ (apud MORAES, p. 241) de que “a multiplicação de novas figuras de dano venha a ter como únicos limites a fantasia do intérprete e a flexibilidade da jurisprudência”.
Dessa feita, surge o problema da identificação da qualidade dos interesses que merecem tutela jurídica. Verdadeiramente, com a falta de critérios para identificá-los, podem ocorrer duas situações indesejadas. Por um lado, a multiplicação de ações indenizatórias pode dar lugar a situações extravagantes, em que tudo é condenável; e por outro, o temor pela banalização dos danos morais acarretaria na ojeriza dos aplicadores quanto ao instituto, julgando pelo indeferimento dos pleitos indenizatórios indiscriminadamente, argumentando-se para tanto que a situação seria um mero acontecimento, a que todos estão suscetíveis, e que a pretensão do autor seria meramente mercantilista.
É por essa razão que se urge por um conceito pacífico de danos morais, bem como pela demarcação dos danos morais compensáveis para coibir a “indústria do dano moral” (MEDEIROS, apud MORAES, p. 107), sob pena desse poderoso utensílio de proteção à pessoa humana vir a se tornar de fato uma espécie de “loteria dos espertos” (MEDEIROS, apud MORAES, p. 107) ou, em direção diversa, um instrumento de proteção marcadamente inócuo.
Nesse contexto, a doutrina apontou algumas alternativas para solucionar esse impasse. São elas: para PIERO SCHLESINGER (BIANCA, apud MORAES, p. 178-179), um ato não autorizado por uma norma ensejaria a reparação por danos; já para STEFANO RODOTÀ, a indenização seria cabível quando o interesse atingido fosse suscetível de tutela partindo do princípio da solidariedade social; finalmente, para GUIDO ALPA (ALPA, apud MORAES, p. 179), a depender da relevância do dano, este seria indenizável, segundo uma ponderação dos interesses em jogo à luz dos princípios constitucionais.
Entendemos, assim como BODIN DE MORAES, que o critério mais consistente reside na consideração de ALPA. De acordo com o escólio da jurista, “o dano será injusto quando, ainda que decorrente de conduta lícita, afetando aspecto fundamental da dignidade humana, não for razoável, ponderados os interesses contrapostos, que a vítima dele permaneça irressarcida”.
Ante uma situação subjetiva contemplada por mais de um dos substratos da dignidade humana (que são a igualdade, a liberdade/autonomia, a integridade psicofísica e a solidariedade familiar ou social), em contraposição, é que a lição de GUIDO ALPA reluz toda a sua valia. Pela sua lição, na colisão de princípios jurídicos cuja hierarquia é a mesma, há que ser feita a ponderação, através do exame dos interesses em conflito, verificando qual o preponderante na situação concreta, tendo em conta que o fim último do ordenamento é a tutela do sujeito de direito. Ou seja, a ponderação deve ser feita entre os princípios e o seu fundamento, que é a dignidade humana.
E é exatamente nesse mote que a indenização por danos morais nas relações afetivas entre pais e filhos encontra seu amparo jurídico-filosófico, pois nesse caso depara-se com interesses contrapostos, pautados nesses princípios corolários.
3.6 Responsabilidade Civil no Direito de Família
Sob a ótica privada, o civilmente responsável por um ato danoso deve repará-lo. Por muito tempo, a reparação só era aceita nos danos de cunho patrimonial, negadas as pretensões por danos morais. O pretium doloris (preço da dor) era, pois, inadmissível.
A dificuldade em aceitar a incidência da responsabilidade civil no ramo do Direito de Família residia no fato de que os temas de família são questões existenciais, de valores inestimáveis, e que a reparação civil é de cunho pecuniário.
BODIN DE MORAES (2009) aclara que até relativamente pouco tempo atrás todo e qualquer pagamento indenizatório em caso de lesão de natureza unicamente extrapatrimonial era tido por imoral e, por conseguinte, contrário ao Direito nos ordenamentos de tradição romano-germânica, excetuados os casos expressamente previstos em lei.
Além desses argumentos, a negativa em aceitar os danos morais residia na dificuldade de se verificar a existência e a extensão do dano sofrido. Por esse pensamento, aquilo que não se podia medir, não se podia indenizar, vez que a indenização deveria ser exatamente a medida do dano. Na época, “tanto do ponto de vista moral quanto do ponto de vista dos instrumentos jurídicos disponíveis, a reparação do dano moral parecia impraticável”.
Entretanto, com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988, não há mais lugar para essa discussão, tendo em vista a mutação da consciência coletiva acerca do conceito de justiça. É que, na medida em que o ordenamento focou-se no sujeito de direito, sob o ponto de vista da vítima, passou a ser considerado intolerável que essa remanescesse irressarcida; ao passo que, sob o ponto de vista do causador do dano, passou a ser vista como injusta a sua impunidade diante dessa lesão. Dessa feita, finalizando qualquer dúvida acerca da possibilidade de compensação por danos morais, a Lei Maior passou a admitir entre os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos a reparação por danos morais, nos termos dos incisos V e X, do artigo 5º.
Conforme bem elucida BODIN DE MORAES (2009, 147), esse pensamento foi superado no sentido de que seja aceita socialmente a compensação por dano moral.
Nesse mesmo diapasão, A. VON TULER (1989, p. 298) clarifica que o ressarcimento tem por escopo propiciar uma satisfação (ou vantagem) ao ofendido, acalmando seu sentimento de vingança, que lhe é inato.
Assim também é o escólio de GOMES (1989, p. 298), ensinando que a compesatio doloris é hoje considerada um benefício de ordem, uma atribuição patrimonial que se reconhece satisfatória, e não como pretium doloris, nem como indenização propriamente dita, mas como um contrapeso da sensação dolorosa causada ao ofendido proporcionando-lhe uma sensação agradável. Por essa esteira, acaso ocorra lesão a direito da personalidade ou afronta à dignidade da pessoa humana, não é aceitável que a vítima não obtenha uma compensação, motivo pelo qual o ordenamento jurídico criou mecanismos de tutela da pessoa humana, a fim de restabelecer o equilíbrio da situação jurídico-financeira, considerando a dignidade como o “valor precípuo do ordenamento, configurando-se como a própria finalidade-função do Direito”.
De fato, pela nova perspectiva civil-constitucional, em que o princípio da dignidade da pessoa humana é o vetor das relações privadas, houve uma variação de ponto de vista no campo da Responsabilidade Civil. É que, neste ramo a sistemática orienta-se hoje no sentido de estender as hipóteses de tutela da pessoa da vítima, deixando de lado o foco anterior que residia na pessoa do ofensor.
Além disso, pela nova sistemática, não há mais um número taxativo de direitos absolutos da pessoa humana que merecem tutela. “A pessoa, à luz do sistema constitucional, requer proteção integrada, que supere a dicotomia direito público e direito privado e atenda à cláusula geral fixada pelo texto maior, de proteção da dignidade” (TEPEDINO, 2004, p. 53).
Aplicando essas noções no âmbito familiar, e levando em consideração o que foi anteriormente dito, sobre a família ser o locus de afeto e de formação e desenvolvimento da personalidade de seus membros, não parece razoável deixar as relações de família de fora desse poderoso mecanismo de tutela da pessoa humana, qual seja a compensação por danos morais, sob o argumento de que não haveria uma previsão legal de dano moral decorrente das relações familiares.
Mais especificamente, sobre as relações parentais, vislumbram-se deveres dos pais quanto aos seus filhos que, se descumpridos, acarretam danos de ordem extrapatrimonial. Sobre isso, “as opiniões hoje divergem entre duas posições opostas: aqueles que continuam a sustentar uma postura de isenção, imunidade ou privilégio dos pais na relação intrafamiliar, e os que começam a se manifestar favoravelmente às reparações” (MORAES, 2009, p. 109).
BODIN DE MORAES (2009, p. 108) ensina que a imunidade parental nas ações judiciais movidas pela prole é uma tradição da Common Law, sistema que sequer questiona o injustificado privilégio dos pais nessas intentadas. Sustenta-se que, nesses casos, os custos do dano que sofreria presumivelmente o ofensor já seriam muito altos, de modo que não seria produtivo incrementá-los. Dessa feita, pelo exemplo anglo-saxão, a Responsabilidade Civil encontra no Direito de Família uma seara de imunidade.
Em sentido oposto ao modelo do Common Law, países de origem romanogermânica, como a França e Portugal, já inseriram em seus textos legislativos a aceitação do Direito de Família no âmbito da Responsabilidade Civil, tendo sido o papel da jurisprudência de suma importância a esse intróito.
A tendência brasileira é seguir os países europeus, pois com a mudança na forma como as famílias hoje se relacionam, para um plano de igualdade e liberdade, sendo facilmente desintegradas, já não há mais como negar a reparabilidade de danos morais sob o argumento da proteção da integridade familiar. Por vezes, sustenta-se que uma ação de danos morais desfaria de vez os elos afetivos entre os membros do agrupamento, não atingindo o eventual escopo de restabelecer o liame de afeto.
Ocorre que esse argumento não prospera por dois motivos. O primeiro deles é que essa linha de raciocínio só faria sentido na maneira como as famílias se relacionavam no passado, sem possibilidade de romperem os laços. Hoje, com as facilidades de se promover separações e divórcios, tais elos rompem com facilidade. Nesses rompimentos, normalmente quem sofre mais são as crianças, pois com o fim do matrimônio é possível que sejam desfeitos também os laços de filiação. O segundo motivo é que o simples fato do autor recorrer ao Poder Judiciário pleiteando condenação de membro familiar em pecúnia já demonstra que, há muito, a relação estava por acabada. Assim, o objetivo da intentada não é o restabelecimento da relação, mas sim a compensação pela dor sentida em face da injustiça do dano (MORAES, 2009, p. 108).
Ademais, no caso específico das relações de filiação, não é razoável que genitores restem impunes ante o descumprimento de suas responsabilidades para com sua prole, esta em posição de vulnerabilidade e desamparo por não ter seu desenvolvimento físico e mental completo.
Dessa feita, justifica-se o intento na medida em que se proporciona à prole alguma forma de ressarcimento pelos danos sofridos.
Outrossim, a doutrina aponta ainda outros fundamentos que tornem legítima a condenação por danos morais decorrentes de abandono afetivo, são elas: a função dissuasória da condenação, assim como a punitiva.
Quanto à função punitiva, busca-se punir o agente que venha a lesionar o conteúdo imaterial de outrem.
No abandono afetivo, a função disuassória é compatível com o fim almejado, pois, de fato, condenações dessa índole inibiriam genitores negligentes a continuarem com a conduta lesiva. Já a função punitiva não guarda razão sob a ótica da Responsabilidade Civil focada na vítima. Em verdade, não é desígnio da condenação punir o pai faltoso, mas sim indenizar a vítima pelo dano injusto (FACCHINI, apud SANTOS, 1999, p. 26).
Entendemos, portanto, que embora a função punitiva não seja acolhida nos moldes em que é construída hoje a estrutura do nosso ordenamento jurídico, a condenação atende funções outras, quais sejam a compensatória e a disuassória, tornando legítima a possibilidade no caso concreto de condenação civil por danos morais nas relações familiares, a depender da presença dos requisitos gerais da responsabilidade.
3.7 A omissão de afeto e cuidado como dano à pessoa humana compensável
A melhor doutrina brasileira que cuida do tema dos danos morais nas relações parentais já aceita a tese de possibilidade de reparação nesse âmbito.
Em nossa compreensão, a condenação à indenização a título de danos morais por abandono afetivo nas relações paterno-filiais decorre das peculiaridades da forma como se relacionam os pólos do enlace e dos interesses jurídicos em jogo.
As relações entre pais e filhos possuem certas distinções, quais sejam a assimetria entre os polos, a permanência da relação e a ingerência estatal, e todas elas ensejam o dever de indenizar.
Tanto é verdade a especialidade das relações familiares parentais, que, além de se aplicarem os princípios gerais do direito nessa seara, existem princípios próprios do ramo familiar, como é o caso dos princípios da paternidade responsável, da afetividade e do melhor interesse do menor e do adolescente, este último com base na doutrina da proteção integral.
Hodiernamente o “poder familiar” é um múnus conferido aos pais, em caráter teoricamente permanente, quanto à sua prole, o que decorre de um dos substratos anteriormente mencionados do princípio da dignidade da pessoa humana, qual seja o princípio da solidariedade familiar, e também do princípio da paternidade responsável. O exercício desse encargo deve ser pautado fundamentalmente na responsabilidade e na solidariedade familiar. Com efeito, os pais são responsáveis pelos seus filhos menores e, na medida em que estes são marcados pela vulnerabilidade, cumpre àqueles realizar esforços para conferir aos infantes a máxima proteção, haja vista o princípio do melhor interesse do menor e do adolescente.
Quanto à permanência da relação, os elos de filiação são mais estreitos que os matrimoniais, por exemplo, tendo em conta que o desfazimento do vínculo parental é excepcional e indesejável.
Aliás, relativamente à ingerência estatal nas questões de Direito de Família nesse ponto, é a assimetria existente entre as partes da relação de filiação que justifica as intervenções jurídicas com vistas à proteção dos menores indefesos. “Como os filhos menores não estão em condições de se protegerem por si sós, o legislador e o juiz tomam a si o encargo de tutelá-los em face de todos, inclusive dos próprios pais” (MORAES, 2009, p. 195).
É por essa razão, inclusive, que a Constituição prevê proteção à criança e ao adolescente “com absoluta prioridade”, nos moldes da redação do artigo 227 desse texto. De fato, com base no cuidado como valor jurídico, a defesa da prole é uma matéria prioritária ao interesse público, dada a importância da defesa social através do menor e, também, dele como pessoa em fase de desenvolvimento da personalidade, merecedora de dignidade.
Em virtude da exigibilidade de tutela por parte dos pais e da situação de dependência e vulnerabilidade em que os filhos se encontram, é nessa relação que a responsabilidade e a solidariedade familiares encontram sua máxima projeção.
Na falta de tal solidariedade, em que os pais furtam-se de prover as necessidades materiais, morais e afetivas à sua prole, agindo irresponsavelmente, são lesados direitos do estado de filiação, além de desrespeitados deveres expressos nos textos da Carta Maior, do Código Civil e do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Esse quadro de negligência acarreta prejuízos ao desenvolvimento dos menores, tendo em conta que as assistências materiais, moral e afetiva são pressupostos para o crescimento sadio e equilibrado do indivíduo, bem como de inserção dele no meio social.
Conclui-se, destarte, que na ausência de meios que possibilitem o pleno desenvolvimento dos infantes, restará afetada a sua dignidade, pelo que esta também não se consolida na falta de condições dignas de vida.
É inegável que a omissão paterna em prover afeto ao infante é uma conduta passível de gerar lesão à dignidade daqueles em desenvolvimento da personalidade. Diante disso, há que se verificar acaso esse dano teria condão de ensejar a condenação compensatória a título de danos morais.
Para tanto, utilizar-se-á os mandamentos de ALPA (apud MORAES, 2009, p. 196), reforçados por BODIN DE MORAES (MORAES, 2009, p. 196), relativamente à ponderação dos interesses contrapostos, sempre com a finalidade última de assegurar a dignidade humana, a partir dos princípios que lhe são corolários.
Já ficou estabelecido que o dano moral é a lesão à dignidade em um de seus substratos materiais, e que o sujeito moral tem sua dignidade desdobrada no reconhecimento: i) de que existem demais, iguais a ele; ii) merecedores da mesma integridade psicofísica a que faz jus; iii) e que, embora dotado de liberdade e autonomia; iv) é parte de um grupo social, ao qual tem a garantia de não ser marginalizado e o dever de não marginalizar.
Ao se trazer esses substratos à órbita jurídica, encontramos quatro princípios gerais do Direito que servem de corolários do ordenamento, são eles: i) igualdade; ii) integridade psicofísica; iii) liberdade/autonomia e iv) solidariedade social e familiar.
Haja vista que se resolve adotar o conceito para o qual dano moral será a lesão à dignidade, formada por esses substratos que a compõem; então, acaso alguém atente contra a igualdade, a liberdade, a integridade psicofísica ou a solidariedade social e familiar de outrem, estaremos diante de uma lesão de cunho extrapatrimonial.
Ocorre que, por vezes, no caso concreto, esses princípios podem entrar em colisão. É o que acontece no caso do abandono afetivo nas relações de filiação. De um lado, estão os genitores, que se fundam no princípio da liberdade/autonomia para justificar a atitude omissiva perante os filhos. Do outro, os filhos que, além de sofrerem lesão quanto à sua integridade psicofísica, no que toca o óbice ao desenvolvimento de suas capacidades físicas e psíquicas em toda a sua completude na falta de uma figura paterna, este no papel de elemento estruturante do indivíduo; também têm o direito à solidariedade familiar afetada, quanto à garantia de não serem marginalizados ante os meios familiar e social.
No caso, os três princípios contrapostos deverão ser ponderados, a partir dos interesses em conflito, em relação a seu fundamento, ou seja, relativamente à própria dignidade humana. Os interesses conflitantes dizem respeito às vontades dos genitores em oposição às necessidades dos infantes.
A fim de realizar a ponderação entre tais empenhos, há que se levar em consideração as peculiaridades das relações estabelecidas entre pais e filhos: a vulnerabilidade dos menores; a responsabilidade dos pais na criação, sustento e educação (em sentido amplo) dos pequenos; a permanência da relação e a ingerência estatal justificada na repercussão social que decorre desse vínculo.
Nesse contexto, é incabível considerar que o princípio de liberdade/autonomia, fundamento da ação omissiva em prover afeto das figuras paternas, prevaleceria em face dos princípios da solidariedade familiar e da integridade psicofísica dos menores, tendo em mente que a figura paterna é imprescindível ao pleno desenvolvimento das aptidões psíquicas e sociais do menor.
Afora disso, ressalte-se que a autonomia privada, na concepção pós-guerra, encontra limites na ordem pública e, sendo a paternidade um múnus público, esse princípio não merece ser invocado para justificar a falta de cuidado e afeto nas relações de filiação.
Assim, ponderando os interesses dos pais em oposição ao dos menores, prevalece o interesse da prole, o que pode vir a justificar uma posterior condenação por danos morais decorrentes de abandono afetivo. De fato, não seria justo que o menor vulnerável viesse a suportar os danos decorrentes da ausência afetiva paterna e que o pai omisso restasse impune. Essa também é a linha de raciocínio de BODIN DE MORAES: Ponderados, pois, os interesses contrapostos, a solidariedade familiar e a integridade psíquica são princípios que se superpõem, com a força que lhes dá a tutela constitucional, à autonomia dos genitores que, neste caso, dela não são titulares. Nesta hipótese, a realização do princípio da dignidade da pessoa humana se dá a partir da integralização do princípio da solidariedade familiar que contém, em si, como característica essencial e definidora a assistência moral dos pais em relação aos filhos menores. Em ausência deste cuidado, com prejuízos necessários à integridade de pessoas a quem o legislador atribui prioridade absoluta, pode haver dano moral a ser reparado.
Diz-se que a reparação é uma possibilidade, pois a ausência paterna pode não gerar qualquer lesão aos menores, existindo ainda outras variáveis, além dessa ponderação, às quais o julgador deve se atentar antes de prover ou negar o pedido indenizatório por abandono afetivo.
A doutrina aponta diversas hipóteses em que a compensação é cabível e outras em que é descartada, tendo em mente os demais elementos da responsabilidade civil, que são a conduta, o nexo de causalidade e o dano injusto. Passamos, portanto à análise desses requisitos.
3.8 Os Requisitos da Condenação a título de Danos Morais Decorrentes de Abandono Afetivo nas Relações Paterno-Filiais
3.8.1 O Pressuposto da Condenação: A existência de uma efetiva relação paterno-filial
Finda a fase de averiguação, em tese, da ressarcibilidade por abandono afetivo, GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA (2002) estabelece o pressuposto necessário ao provimento da ação compensatória, qual seja a efetiva relação paterno-filial.
HIRONAKA (2002) afirma que pouco importa a relação que deu origem à prole, pois, efetivamente, o que deve ser perquirido, a fim de se verificar se cabe ou não indenização a título de dano moral por abandono afetivo, é se há ou não a efetiva existência de uma relação paterno-filial. Entende-se, assim como a autora, que a responsabilização do genitor por abandono afetivo depende de sua consciência da condição de pai, de modo que resta descartada de pronto a hipótese de um filho que venha a pleitear a ação de um pai que não tenha conhecimento do fato de ter se tornado pai ou do acúmulo do pedido de indenização por danos morais em ações investigatórias de paternidade.
Em que pese a lógica desse argumento do ponto de vista processual, entendemos que a reparação nos casos em que o pai não sabia de sua condição de paternidade exclui a possibilidade de reparação na medida em que a culpa na omissão em prover afeto e cuidado é requisito da responsabilidade civil subjetiva nesse ponto, pelo fato de que a culpa na omissão depende da inação consciente relativa a um dever legal prévio, conforme passamos a demonstrar.
3.8.2 Dos Deveres da Condição de Pai: A Conduta Omissiva
O exercício da paternidade tem função estruturante no desenvolvimento da prole. A função do pai pode ser vista por três aspectos: de reprodução (função biológica); de educação (função psicopedagógica) e de transmissão de um nome e um patrimônio (função social).
Ao presente estudo, importa a função psicopedagógica a fim de caracterizar o que seja abandono afetivo ou moral. GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA (2002) disserta acerca do que seja a condição de pai, verificando a amplitude legal desse encargo.
Para tanto, afirma que são três os deveres de que os genitores não podem furtar-se: sustento, guarda e educação, nos moldes do art. 22, ECA. Além desses deveres, ANDERSON SCHEREIBER, antevê como deveres paternos a direção da criação e da educação da prole, pelo que determina o art. 1.634, I, CC e, ainda, o encargo de tê-los em sua companhia e guarda, nos termos do inciso II do mesmo artigo da lei civil. Finalmente, reza o artigo 227 da Constituição Federal que é dever dos pais, do Estado e da sociedade assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, a convivência familiar, além de colocá-la a salvo de qualquer tipo de negligência.
Quanto ao dever de sustento, trata-se da questão patrimonial na relação pai e filho. A maneira de que se reveste o cumprimento desse dever é com a colocação de meios condizentes às necessidades da prole, tendo em vista as possibilidades de que dispõe os genitores. Há quem defenda que encerrariam no dever de sustento os deveres paternos sujeitos à tutela do Poder Judiciário. Ou seja, somente o descumprimento relativo à pensão alimentícia poderia sugerir alguma penalidade ao genitor faltoso. Conceber a tutela jurídica apenas do ponto de vista material aos menores é uma visão reducionista da relação de filiação, além de retrógrada, dado que já enfatizamos a mudança de paradigma no que toca o elo familiar, antes de cunho patrimonialista e atualmente baseado no afeto. É por essa razão que o ordenamento prevê deveres outros, de ordem imaterial, que merecem a tutela jurisdicional assim como os deveres materiais supramencionados.
Em relação ao dever de guarda, é o que diz respeito à manutenção dos filhos em companhia de ambos os pais, salvo nas hipóteses em que, pelo melhor interesse da criança, seja melhor que ela esteja sob a guarda de apenas um ou de outrem, respeitado o direito de visitas. Enfim, devem os pais prover a criação, bem como a educação, de sua prole, como forma de se garantir a ela uma perfeita conformação moral e intelectual. É através da educação e da autoridade familiar que os pais criam um ambiente propício para o desenvolvimento da personalidade dos menores, assegurando-lhes a convivência familiar do imperativo constitucional.
Realmente, HIRONAKA ressalta a importância de que as crianças recebam uma educação condigna e uma noção de autoridade no seio familiar, sob pena de não se ajustarem em outros ambientes sociais. São diversas as atividades diárias que competem aos pais realizar, quanto ao planejamento de refeições, vestes, higiene e transporte dos menores, bem como o auxílio nas questões de saúde e também no ensino de boas maneiras, de educação religiosa, moral, social e cultural.
É na conduta omissiva deste dever de afeto, em sentido amplo, tangido de educação, cuidado e atenção, que se configura o abandono afetivo. Entende-se por conduta “o comportamento humano voluntário que se exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo conseqüências jurídicas”. A omissão é uma atividade negativa, ou seja, é um não-fazer que, em tese, não poderia produzir resultado algum. No entanto, a omissão adquire relevância jurídica quando o omitente tem o dever legal de agir. Tal dever consiste na prática de atos que impediriam o resultado. Caso a pessoa esteja em uma situação jurídica que a obrigue a impedir a ocorrência do dano, e não o faça, ela será responsabilizada pelo evento.
É o caso dos pais omissos em prover afeto e cuidados aos menores. Dada a situação jurídica em que se encontram – de responsáveis pela criação da prole nos moldes do ordenamento -, os encargos da paternidade são deveres legais assumidos pelos genitores, devendo eles impedir a ocorrência de eventos danosos.
Salienta-se que se reconhece a impossibilidade de obrigar um pai a amar seu filho, motivo pelo qual muitos negam a possibilidade da indenização a título de danos morais decorrentes de abandono afetivo. Por essa razão, estabelecemos aqui critérios mais objetivos de cuidado e afeto nas relações parentais. De fato, é impossível que se obrigue alguém a amar outrem. Porém, defendemos que o genitor, consciente de seus deveres legais e de sua responsabilidade no desenvolvimento da integridade psicofísica de sua prole, deve conferir a ela ao menos amparo nas questões relativas à educação e aos cuidados de criação, possibilitando meios para o pleno desenvolver da dignidade dos infantes.
Nesse diapasão, é possível que o Poder Judiciário responsabilize o pai que mal desempenha suas funções, não merecendo prosperar o argumento de que a “falta de prazer” na paternidade o eximiria do seu encargo. Efetivamente, “o interesse por trás da demanda de abandono afetivo, portanto, não é, como muitas vezes se diz equivocadamente, um interesse construído sobre a violação de um dever de amar” (SCHREIBER,2009, p. 179). Há, de fato, o descumprimento de um dever de prover educação, criação e convivência familiar, que faz do abandonado merecedor de tutela.
A conduta omissiva do abandono afetivo, desvinculada da noção de amor, o qual não se pode obrigar, é considerada, na nossa visão, um ato lícito, porém compensável.
Para tanto, adota-se a concepção normativa da culpa, em que há um erro de conduta por parte do agente. A “culpa seria um desvio do modelo de conduta representado pela boa-fé e pela diligência média” (PEREIRA, 2000, p. 211) que lesa direito alheio. É na medida em que o comportamento do agente se afasta de um padrão (standard) de diligência, ganhando a reprovação social, que se verifica a culpa na atuação.
Pelo disposto no art. 186, do Código Civil, aquele que por culpa viola direito e causa dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, está a cometer ato ilícito.
Embora não se possa dizer que exista direito subjetivo ao afeto, que seria requisito para caracterizar a ilicitude do ato paterno, e, por conseguinte, indispensável à responsabilização do genitor, em sede de danos morais é cabível indenização ainda que por ato lícito.
O pai omisso em prover afeto ao seu filho atua, a um primeiro ver, licitamente. Todavia, na medida em que essa atuação se afasta dos padrões de comportamento do homem médio, há um desrespeito ao dever jurídico genérico de não causar prejuízo a outrem, o que deflagra a contrariedade do ato com os standards almejados socialmente. Nesse sentido, é a violação do padrão que enseja a culpa, não havendo necessariamente um direito preexistente ao afeto, mas apenas a caracterização do prejuízo suportado pelo infante, incidindo a noção de dano injusto (que veio a substituir o requisito do ato ilícito).
Além disso, o pai omisso desrespeita deveres expressos de conduta que lhe são atribuídos em decorrência do seu estado parental. Tais deveres o impedem de exercer a paternidade livremente, o que significa dizer que seu múnus público encontra limites de atuação no próprio ordenamento.
Já estabelece, pela teoria do interesse, adotada por nós, que a ressarcibilidade dos danos morais é cabível quando há lesão a interesses ou bens jurídicos dignos de tutela, ponderados os interesses contrapostos, independente da antijuridicidade na atuação. Como os menores e os adolescentes merecem proteção com absoluta prioridade e o abandono afetivo é uma afronta à dignidade dessas pessoas, marcadamente vulneráveis porquanto ainda em estágio de formação das suas capacidades psicofísicas, é certo que seus interesses preponderam diante dos interesses paternos.
Sendo assim, o pai, que se abstém de prover afeto e cuidado à sua prole, deixando de seguir os padrões de diligência do homem médio, estabelecidos no ordenamento, agindo com culpa, ainda que a sua conduta não seja propriamente ilícita, deverá ser responsabilizado, quando tal conduta for idônea a produzir o dano injusto. A idoneidade da conduta à produção do evento danoso é condição do nexo de causalidade, como veremos a seguir.
3.8.3 Nexo de Causalidade entre a Conduta Omissiva e o Evento Danoso
Já se expôs que o Direito Civil brasileiro adotou a teoria da causalidade adequada em sede de Responsabilidade Civil. Para esta teoria, será causa do evento danoso somente aquela que for mais adequada a produzi-lo.
Logo, deverá ser verificado se a conduta omissiva é idônea a produzir danos à pessoa do filho. Nesse mote, importa a perícia técnica avaliar se, a partir dos fatos apresentados e provados, a omissão foi causa adequada à produção da lesão à dignidade do menor, nos seus aspectos psicofísicos e de inserção social e familiar.
A importância do nexo causal dá-se em decorrência da sua habilidade em impedir o regresso das causas ao infinito. É ele quem limita as hipóteses de relação causa/consequência, inviabilizando o provimento de pleitos indenizatórios de danos gerados por outras causas além dos fatos alegados na causa de pedir, ressaltando-se que excluem o dever de indenizar, por quebrarem o nexo de causalidade, o caso fortuito, a força maior e os fatos exclusivos da vítima ou de terceiro.