CONSIDERAÇÕES FINAIS
No presente estudo busca-se demonstrar que, diante dos novos paradigmas do ordenamento civil-constitucional, principalmente em relação à proteção da dignidade da pessoa humana, tanto o Direito de Família quanto responsabilidade Civil adquiriram novas feições, permitindo a compensação pecuniária por danos morais decorrentes do abandono afetivo nas relações parentais.
A entidade familiar evoluiu de uma relação eminentemente patrimonialista, de cunho econômico, a uma relação baseada no afeto, na solidariedade e na vontade de mútua constituição de uma história em comum. Nesse novo contexto, ganhou maior apreço a figura da prole, marcadamente vulnerável, por serem sujeitos ainda em fase de crescimento, desenvolvendo suas capacidades psicofísicas e sociais no seio familiar.
Diante disso, o Direito de Família teve que se adaptar, o que resultou na ampliação de normas dessa matéria no ordenamento jurídico brasileiro, e também na criação de princípios próprios que norteiam a sistemática do ramo. De fato, a Constituição Federal de 1988, o Código Civil de 2002 e o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA -, Lei n°. 8.069 de 1990, passaram a tratar incisivamente das questões familiares, sobretudo acerca da relação de responsabilidade que se dá entre pais e filhos, pautados nos princípios da dignidade da pessoa humana, da afetividade, da paternidade/maternidade responsável e do melhor interesse do menor e do adolescente.
A Lei Maior de 1988 foi um marco na história jurídica brasileira, pois representou a mudança de paradigma na interpretação das leis de todo o sistema. Afirma-se isso, pois na atual sistemática a dignidade da pessoa humana ganhou o papel de fundamento do nosso Estado Democrático de Direito Brasileiro, sendo o novo parâmetro interpretativo do sistema de normas brasileiras. Por esse novo enfoque, entende-se que as relações patrimoniais sucumbiram em prol das relações existenciais, passando a ser a tutela das pessoas a prioridade das nossas leis.
Assim, o paradigma atual do ordenamento, que atinge inclusive a Lei Civil, é a dignidade da pessoa humana e a sua proteção, sendo essa orientação que confere unidade valorativa a todas as regras estatais.
Nesse quadro, as crianças e os adolescentes ganham destaque, por serem indivíduos que ainda estão em desenvolvimento de suas personalidades. Isso porque o ordenamento confere proteção prioritária à dignidade dos menores, porquanto frágeis e vulneráveis. E, sob a nova ótica civil-constitucional, todo o regramento orienta-se no sentido de prover aos infantes a tutela prioritária, tendo a figura paterna/materna ganho função estruturante ao desenvolvimento da personalidade dos indivíduos, o que repercute na esfera individual da prole, assim como na esfera social em que ela convive.
Com efeito, crianças que crescem em ambiente permeado de afeto e cuidado têm possibilidades maiores de bem desenvolverem sua psique, o que implica em indivíduos mais aptos a conviverem em sociedade. Dessa feita, o ordenamento passou a encarar a paternidade/maternidade como um múnus público dos genitores, tendo em conta a defesa da ordem social a partir da criança.
Relativamente à Responsabilidade Civil, esta também sofreu mutações a partir do novo paradigma civil-constitucional, pautado nas relações existenciais. Desse modo, a Constituição Federal de 1988 deu fim às discussões acerca da reparabilidade de danos que não fossem patrimoniais, prevendo no artigo 5°, incisos V e X, que é assegurada a indenização por danos morais.
Embora já não restem mais dúvidas de que os danos morais, melhor denominados como danos à pessoa, são compensáveis, ainda hoje subsistem controvérsias sobre o conceito desses danos e de quais sejam os passíveis de indenização.
O problema da identificação da qualidade dos interesses que merecem tutela jurídica acarreta na falta de técnica na aplicação do instituto tutelar. Em função da falta de demarcação científica dos danos indenizáveis, estes vêm sendo criados pelo senso comum, o que gera duas situações indesejáveis. De um lado, pode haver a multiplicação de ações indenizatórias desmesurada; e por outro, pode ocorrer do mecanismo de tutela tornar-se inócuo em função do temor pela banalização dos danos morais. Assim, a Responsabilidade Civil precisa ser mais bem elaborada, sob pena de cometer incertezas e injustiças aos jurisdicionados.
A partir da análise das construções doutrinárias que tratam do conceito de danos morais, verificamos que existem quatro. São eles: a) danos morais como danos nãopatrimoniais; b) danos morais como os efeitos da lesão, ou seja, o mal evidente e o sofrimento; c) danos morais como lesão a direitos da personalidade e d) danos morais como lesão à dignidade humana em ao menos um de seus substratos materiais.
Após analisar cada um deles, acura-se que o último conceito, que liga a lesão à dignidade humana em ao menos um de seus substratos materiais, é o mais pertinente, tendo em vista as vantagens dessa concepção, além de ser mais coerente com o escopo do ordenamento brasileiro, cuja prioridade é a pessoa humana.
Por substrato material da dignidade, entende-se como o desdobramento que segue: “i) o sujeito moral (ético) reconhece a existência dos outros como sujeitos iguais a ele; ii) merecedores do mesmo respeito à integridade psicofísica de que é titular; iii) é dotado de vontade livre, de autodeterminação; iv) é parte do grupo social, em relação ao qual tem a garantia de não ser marginalizado”
Transportando à esfera jurídica essa noção de dignidade, determinam-se os corolários do princípio da dignidade. São eles: o princípio da igualdade, da integridade psicofísica, da liberdade/autonomia e da solidariedade social ou familiar.
Assim, sendo o dano moral considerado como lesão à dignidade em algum de seus substratos materiais, averiguamos que medidas que atentem contra a igualdade, a integridade psicofísica, a liberdade e a solidariedade social ou familiar acarretam na possibilidade de reparação a título de danos.
Ocorre que, em alguns eventos, tais princípios podem entrar em colisão, tendo ambas as partes interesses contemplados no ordenamento. Nesses casos, resta realizar a ponderação dos interesses em jogo à luz dos princípios constitucionais a fim de verificar aquele que seja preponderante, indicando se passível de reparação os danos à pessoa, uma vez que considerado o dano injusto, ou se incabível a compensação, por não ser injusto o dano, a depender do caso concreto.
Nesse sentido, “o dano será injusto quando, ainda que decorrente de conduta lícita, afetando aspecto fundamental da dignidade humana, não for razoável, ponderados os interesses contrapostos, que a vítima dele permaneça irressarcida” (MORAES, 2009, p. 247). Diante disso, trazendo à baila o caso do abandono afetivo nas relações de filiação, entendemos ser cabível a indenização por danos morais a esse título.
Em primeiro lugar, identifica-se que a Responsabilidade Civil incide no Direito de Família, tendo em conta que ao primeiro ramo não escapam as relações existenciais e o segundo ramo é marcado pela solidariedade e pela responsabilidade entre seus membros.
Em segundo lugar, analisa-se as peculiaridades da relação que se estabelece entre pais e filhos, marcada pela assimetria entre os pólos do enlace, pela permanência do vínculo e pela ingerência estatal legítima nesse elo. Sendo o poder familiar um múnus público e o exercício da paternidade/maternidade determinante ao desenvolvimento das capacidades da prole, marcada pela dependência e vulnerabilidade, não poderia o genitor alegar que a ele não seja dado o dever de prover afeto e cuidado aos filhos, fundado no princípio da liberdade/autonomia, vez que este encontra limites na solidariedade familiar e na integridade psicofísica dos menores, princípios mais caros ao interesse social no caso.
Realmente, o interesse da prole nessa colisão prepondera, haja vista as peculiaridades da relação e a importância da defesa da ordem social a partir das crianças. Assim, conclui-se pela possibilidade de reparação a título de danos morais por abandono afetivo nas relações parentais.
É uma possibilidade, pois no caso concreto existem outras variáveis a serem analisadas, sob a ótica das noções gerais da Responsabilidade Civil, de que depende a condenação. São elas: o pressuposto, a conduta e o nexo de causalidade.
O pressuposto da condenação é de que haja, de fato, uma efetiva relação de filiação. Ou seja, o genitor somente poderá ser condenado se, sabendo da sua condição de pai, agiu negligentemente no que toca à provisão de afeto e cuidados ao infante.
Em relação à conduta que considera-se adequada a causar lesão (caracterizando o nexo causal), vislumbra-se que seja o mau desempenho das funções psicopedagógicas, além da negligência em proporcionar cuidados de criação, educação e convivência familiar em ambiente propício ao menor, de acordo com as possibilidades do genitor e das necessidades do menor.
Estando presentes tais requisitos, conclui-se finalmente que a sistemática normativa hodierna permite a compensação em pecúnia a título de danos morais decorrentes do abandono afetivo nas relações parentais.
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Notas
[1] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias . 4. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.409.
[2] Vade Mecum / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de PINTO Antonio Luiz de Toleto; WINDT, Marcia Cristina Vaz dos Santos e CESPEDES, Lívia. – 11. ed atual e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2013.