4. O ARBITRAMENTO DO VALOR INDENIZATÓRIO.
Inexistindo critérios objetivos traçados em lei para chegar-se diretamente ao valor da indenização, e porque é mesmo da essência do dano moral não possuir medida material ou física correspondente, adotou-se o arbitramento como melhor forma de liquidação do valor indenizatório.
A regra está contida no artigo 1.553 do Código Civil :
"Art. 1.553. Nos casos não previstos neste capítulo, se fixará por arbitramento a indenização."
O arbitramento também é prescrito nestas hipóteses pelo novo Código Civil, que dispõe :
"Art. 953. A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido.
Parágrafo único. Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, eqüitativamente, o valor da indenização, de conformidade com as circunstâncias do caso."
Desse modo, judicializada a lide e, ao cabo da instrução probatória, ocorrendo suficientes elementos para a condenação, desde logo cabe ao juiz, na sentença, proceder ao arbitramento do valor da indenização.
Esse arbitramento, embora impropriamente tido como liquidação da indenização, dá-se no momento imediatamente posterior à verificação da prova do fato danoso e da obrigação de indenizar, e vem no próprio corpo da sentença.
Vigora o consenso jurisprudencial e firmou-se a maioria doutrinária no sentido de que a fixação do valor da indenização, por arbitramento do juiz, deve dar-se na própria sentença condenatória.
Em recente julgado, o Superior Tribunal de Justiça assim reiterou o seu posicionamento :
"... o arbitramento da indenização por danos morais pode, sim, ser feito desde logo, mesmo que haja pedido para que o quantum seja apurado em liquidação, " buscando dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da solução jurisdicional" (Resp n° 331.295, SP, Relator o eminente Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU de 04.02.2002)."
(EDcl no EDcl no AgRg no Agravo de Instrumento n° 309.117-SP, Relator o Sr. Ministro Ari Pargendler )
Tal momento decisório, de suma importância nas causas desta espécie - justamente porque materializa a entrega efetiva da prestação jurisdicional reivindicada - enseja o primeiro ponto nodal a ser ultrapassado.
Cuida-se, num primeiro momento, de estabelecer os objetivos a serem buscados com a condenação, de modo a adequar o julgamento aos comandos principiológicos da responsabilidade civil.
É preciso adequar o julgamento aos objetivos a serem alcançados com a condenação, e adotar critério e modo de se atingir efetivamente tais desideratos.
A moderna noção de indenização por danos morais, quanto aos seus objetivos imediatos e reflexos, respectivamente, funda-se no binômio "valor de desestímulo" e "valor compensatório".
Vale dizer que o valor a ser fixado pelo juiz deve prestar-se a um só tempo ao atendimento destas duas finalidades atributivas da condenação pecuniária.
Quanto ao primeiro termo, por seu peso nas finanças do causador do dano, objetiva-se dissuadi-lo a não perseverar na prática lesiva, de modo que ele, e outros indivíduos cientes da decisão, não mais venham a sujeitar outras vítimas à mesma lesão suportada pelo lesado, tudo com vistas ao objetivo maior de preservar a paz social.
No que concerne ao segundo termo, busca-se atribuir à vítima um lenitivo para o dano sofrido, ainda que apenas de forma relativa, compensatória, e não absoluta em termos de valor, dado que o dano moral não tem medida física.
Parte-se, depois, para a adoção dos critérios norteadores da fixação do valor específico da condenação, levando-se em conta o grau de culpa do agente do dano, eventual culpa concorrente do lesado, as circunstâncias peculiares ao caso e a situação sócio-econômica das partes.
Esta fase de verificação, embora comumente confundida com aquela acima exposta quanto aos objetivos da condenação, dela é nitidamente distinta.
Aqui, buscam-se critérios para a quantificação da indenização. Lá, estabelecem-se fins a serem buscados com a condenação e seu valor monetário.
Amadurecido o processo e diante do momento propício para o arbitramento, o juiz fica necessariamente submetido ao princípio inserido no artigo 93, IX, da CF e à previsão do artigo 131 do CPC, devendo fundamentar e motivar os elementos de sua convicção quanto aos aspectos norteadores do arbitramento em curso, explicitando o caminho percorrido até chegar ao montante indenizatório.
Note-se que partimos aqui do pressuposto de que o pedido mediato do autor dirige-se ao recebimento de uma indenização pecuniária, sem prejuízo de se considerar também cabível pretender-se uma condenação ao cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, ou mesmo de dar coisa certa, como nos casos em que se pede a retratação formal ou o cumprimento de ato de desagravo.
O Juiz de Direito, de todo modo, pode dar somente o que é pedido, nos termos da petição inicial.
A questão prática que concerne ao montante das indenizações por danos morais - e que é, a bem da verdade, o pano de fundo e o leitmotiv das oposições que lhe fazem - surge somente porque, ao explicitar os critérios utilizados para a fixação da indenização, os juízes são obrigados à expressa referência ao caráter punitivo como componente da mensuração do valor, justamente como mandam a ordem constitucional e a lei processual.
Importante notar que este procedimento confere a devida segurança ao réu eventualmente condenado, pois lhe permite visualizar a expressa menção, no corpo da sentença, dos elementos que informaram a convicção do magistrado, possibilitando alavancar recurso que ataque justamente tais elementos de convencimento para o feito de redução do valor de desestímulo.
De outro modo, fosse o magistrado constrangido ao não acolhimento e aplicação do caráter punitivo, pouca ou nenhuma diferença prática ocorreria quanto à fixação do valor final da indenização.
Basta tomarmos como exemplo um caso hipotético no qual, ao prolatar a sentença, o juiz deixa expresso e claro na fundamentação que está aplicando o critério de imposição do valor compensatório aliado ao fator punitivo, e fixa o valor da indenização num total de R$10.000,00.
No mesmo caso, poderia perfeitamente o juiz, dentro de seu livre convencimento, fundamentar a quantificação com expressa menção apenas quanto ao fator compensatório, sem nada consignar sobre o fator de desestímulo ou o valor punitivo, ou até firmar posição contrária à imposição destes, mas terminando por fixar a indenização nos mesmos R$10.000,00.
Tudo continuaria dentro de seu livre convencimento motivado, e compreendido no arbitramento realizado.
Diga-se, ainda, que poderia ocorrer desta forma mesmo que em vigor eventual lei limitadora dos valores das indenizações, pois o arbítrio do juiz poderia deslocar-se quantitativamente dentro das faixas limítrofes fixadas pelo legislador.
Há ainda, uma incongruência que merece ser apontada e dirimida.
Afirma-se que dano moral não tem medida, e que por isso não pode ser quantificado matematicamente, como tende a ser a redução nominal do valor da indenização.
O que se quer dizer, portanto, é que o dano moral não se mede como objeto material, mas apenas imaterial. Tanto que nunca existiu, por parte dos julgadores, a pretensão de mensurar o dano moral em si mesmo, mas apenas a indenização a ele correspondente, compensatória e ao mesmo tempo punitiva.
Julgando caso relativo a danos morais, e vindo à baila o tema do preço da dor, o Ministro Néri da Silveira referiu-se em seu voto à seguinte passagem doutrinária :
"...Extraímos do magistério de J. Cretella Jr., que o pretium doloris, próprio ou de pessoa da família, inclui-se na categoria dos danos morais, prejuízos que não atingem direitos patrimoniais, mas direitos ligados ao nome, à honra, à vida, à integridade física ou espiritual e que o dano moral há que ser entendido como a lesão sofrida no patrimônio ideal do indivíduo, que envolve o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico (in J. Cretella Jr., Comentários à Constituição de 1988, Forense Universitária, vol. I, pág. 260). Assim, o que se busca, na verdade, é uma satisfação simbólica, tendo em vista o sofrimento infligido aos familiares, visto que não há como mensurar a dor sentida pelos mesmos. No entanto, a dificuldade na fixação do quantum a ser ressarcido pelo dano não há que ser argumento suficiente para obstar a reparação, pois como observado pelo Mestre Cretella Jr. "Se no próprio ressarcimento do dano material, em que o valor de uso e o valor de troca raramente coincidem, o ressarcimento nunca é perfeito, completo, integral, satisfatório do prisma do lesado, havendo sempre, por parte deste, a sensação de injustiça, como pretender que o dano moral seja ressarcido de modo total, completo, justo ? E, se isto é praticamente impossível, pela natural dificuldade do cálculo, não se deve erigir tal barreira como argumento contrário à reparação total, ou pelo menos se faça tentativa sincera para a obtenção desse desideratum".(ob.cit.)" (RE nº 222.795, Rel. Min. Néri da Silveira, julgado em 08.04.02, DJ 24.05.02, unânime.) ( grifos do original)
O que se almeja, portanto, não é uma satisfação absoluta, mas relativa, quanto ao valor de compensação.
Mas afirma-se, também em linha de argumento, que a indenização deve corresponder somente ao montante correspondente ao dano efetivamente sofrido, e isso a título unicamente compensatório, eis que encontrando limites na Constituição Federal e no artigo 944 do novo Código Civil.
Quanto ao primeiro ponto, diz-se assim porque a Carta Magna, no artigo 5°, X, refere-se à indenização decorrente do dano moral, e haveria aí a imposição de limite, quiçá dentro dos lindes do valor compensatório.
Depois, porque o artigo 944 do novel Código Civil manda medir a indenização pela extensão do dano, daí se abstraindo limite também para a indenização por danos morais.
Ora, a Constituição não impõe qualquer limite ao valor das indenizações, sejam elas por dano moral ou material.
Não é dado ao intérprete restringir onde texto da lei não restringe expressamente.
Assim, se a Constituição garante a indenização por danos morais, e não impõe qualquer limite expresso, é porque a indenização deve ser ampla, segundo a extensão do dano e aferida a sua amplitude por arbitramento do juiz.
O artigo 5°, X, da CF assegura o direito à indenização por decorrência da violação dos direitos ali mencionados, mas não prevê ou impõe correspondência com a extensão do dano.
Trata o texto constitucional apenas da valoração abstrata dos fatos hábeis a ensejar um dano moral, mas nunca se referindo à extensão do dano e muito menos dispondo sobre a quantificação da indenização ou sobre critérios para a sua aferição.
A CF, portanto, não restringe a indenização à mera compensação pelos danos morais sofridos, e menos ainda cuida ou sob qualquer ângulo delimita a quantificação das indenizações, mas apenas trata da qualificação de certos fatos que, abstratamente, são tidos como aptos a ensejar a obrigação de indenizar.
O termo extensão, ademais, não significa limite.
O universo sideral tem extensão. Mas não tem necessariamente limite.
O artigo 944 do diploma citado, ao contrário de limitar, conferiu amplitude ilimitada ao valor das indenizações por danos morais, certo que sujeitando-o ao crivo do arbitramento equânime, eqüitativo e fundamentado do magistrado.
Tratando do tema da amplitude e da limitação das indenizações por danos morais, assentou o Superior Tribunal de Justiça, em acórdão relatado pelo Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira :
"...Segundo se tem assinalado, a vigente Constituição, ao prever indenização do dano moral por ofensa à honra, pôs fim à responsabilidade tarifada prevista na referida lei especial, que previa um sistema estanque, fechado, de responsabilidade dos danos praticados pela imprensa. O mencionado Arruda Miranda, a refletir a doutrina, se põe com tal posicionamento, sustentando que " a Constituição Federal de 1988 acabou com as limitações de tempo e valor para as ações de reparação de danos materiais e morais, ao dispor, em seu artigo 5°, X, que " são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material e moral decorrente de sua violação" (Comentários à Lei de Imprensa, 3ª ed., RT, n° 713, p. 733)"
Assente, portanto, que onde a lei infra-constitucional previa limite ao valor indenizatório por danos morais, foi tachada de ineficaz por inconstitucionalidade flagrante, e o mesmo se dará com qualquer lei que venha a ser editada com o mesmo objetivo.
Interessante é a indagação que se apresenta quanto ao cabimento da imposição de um valor a título de caráter punitivo nas indenizações por danos morais ao quando não se dá o mesmo nas indenizações por danos materiais.
As objetividades jurídicas são distintas.
Para a verificação e materialização da responsabilidade civil por danos materiais não tem relevância o grau de culpa do agente, bastando que tenha agido com culpa, em qualquer intensidade, para que seja obrigado à reparação do dano ou ressarcimento do gasto feito para a sua reparação. O valor indenizatório, no caso, está limitado e se mensura pela extensão do dano material, de palpável aferição e delimitação.
Nos casos de indenizações por danos morais, o grau de culpa do agente tem relevo e prepondera para a valoração do dano e a fixação do montante indenizatório, justamente porque aqui o dano é imaterial, moral como se diz, sem medida física constatável.
Por isso é que, nos danos materiais, prescinde-se da imposição do valor de desestímulo, pois o dano é limitado ao corpo físico vulnerado.
Tanto assim que o Superior Tribunal de Justiça cristalizou o entendimento expresso na súmula n° 37 :
" São cumuláveis as indenizações por dano material e moral oriundos do mesmo fatos." (sic)