1 INTRODUÇÃO
Pretende-se com este trabalho expor, uma primeira aproximação propositiva, acerca do conceito de moralidade administrativa.
Decerto, se pretende traçar um percurso histórico desse fenômeno, pela própria natureza e finalidade do estudo, lançando-se, prioritariamente, as informações a título de conclusão à qual se almeja chegar.
O exame principia por breves explanações de ordem histórico-conceituais, principalmente o conceito traçado por Hauriou que influenciou toda a construção teórica acerca do instituto.
Sendo todas as referências de natureza normativa extraídas do sistema brasileiro.
De posse do conceito tradicional de moralidade administrativa procede-se à exposição acerca da axiologia desse conceito buscando especificar, até que ponto o conceito de moralidade administrativa é (ou deve ser) informado pelos valores sociais.
No tempo que corre, não só no Brasil, mas em todo o mundo, com o fortalecimento da estrutura, da administração pública. Do administrador exige-se qualidades morais para o trato da res publica. A boa administração é, cada vez mais, além de administração eficiente, administração honesta, permitindo uma contínua aferição da legitimidade dos atos daqueles que administram o patrimônio alheio, pois não cabe ao administrador público outra postura senão satisfazer os interesses do verdadeiro detentor do poder: o povo.
Nesse passo, o princípio da moralidade administrativa tem, sem dúvida, o lugar próprio de discussão de temas de tal, com o que este trabalho pretende colaborar.
2 DESENVOLVIMENTO
2.1 PRINCÍPIO DA MORALIDADE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
2.1.1 Origem
Especificamente em relação à atuação da Administração Pública, a discussão acerca da moralidade ascendeu na França, através da elaboração da chamada teoria do desvio do poder. Di Petro (2006) demonstra ter sido Maurice Hauriou o primeiro a cuidar do assunto, tendo feito a sua colocação definitiva na 10ª edição do Précis de Droit Administraf, onde define a moralidade administrativa como o “conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração”; implica saber distinguir não só o bem e o mal, o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e inconveniente, mas também entre o honesto e o desonesto; há uma moral institucional, contida na lei, imposta pelo Poder Legislativo, e há a moral administrativa, que “é imposta de dentro e vigora no próprio ambiente institucional e condiciona a utilização de qualquer poder jurídico, mesmo o discrionário”.
A partir deste conceito clássico, a doutrina lapidou o que entende por moralidade administrativa, ressaltando que dele não destoa, conforme se depreende das lições de Moreira Neto (2001). Buscando auxílio nas lições de Bergson (sobre moral fechada) e Weber (sobre moral de resultados), entende a disciplina interna da Administração, referida por Hauriou, coadunando estas duas vertentes de pensamento, definindo a moral administrativa a ser observada pelo agente como “um sistema de moral fechada, próprio da Administração Pública, que exige de seus agentes absoluta fidelidade à produção de resultados que sejam adequados à satisfação dos interesses públicos, assim por lei caracterizados e ao Estado cometidos” (MOREIRA NETO, 2001, p.60).
2.1.2 Fundamentos filosóficos
Desde a Idade Antiga, quando as indagações acerca de temas filosóficos e sociológicos passaram a ocupar um espaço cada vez maior na vida dos homens, o binômio “Moral x Direito” vem sendo amplamente discutido e teorizado.
Na Grécia Antiga, ainda não havia a necessidade de se colocar um critério distintivo entre Moral e Direito. O Direito se confundia com o Justo e a Política representava o ponto culminante da Ética. Aristóteles assim afirmara: “Embora um indivíduo isolado se proponha o mesmo fim que todo um povo, e seja possível apreciar o que toca a um só homem, será mais nobre e elevado ocupar-nos com o bem de todo um povo ou de um Estado.” (REALE, 1994, p.625).
Em Roma, com o início de uma Ciência do Direito, dotada de uma certa dose de autonomia que a distanciava da Política e da Religião, começa a germinar a semente da diferenciação entre licitude e honestidade. Porém, “se há o campo do lícito e o campo do honesto, qual o critério que nos habilita a discernir uma órbita da outra? A essência de um problema só existe quando se põe o problema do critério, e este não chegou a ser proposto pelos romanos. Houve consciência do problema, mas não ciência do mesmo” (REALE, 1994, p.630).
Numa breve incursão histórica, verifica-se que as possíveis interseções entre Direito e Moral constituem um dos temas mais tormentosos e polêmicos do Direito, encontrando em Immanuel Kant o divisor destas duas esferas, ao prelecionar que “as regras morais visam a garantir a liberdade interna dos indivíduos, ao passo que as regras jurídicas asseguram-lhes a liberdade externa na convivência social”.
O princípio da moralidade administrativa, a partir das lições de Kant, foi concebido como um mandamento de imparcialidade, que impõe à Administração Pública tratar a todos com igual respeito e consideração. (DIAS, 2008).
Há de se ressaltar, que o tema que ora se apresenta não se trata de um debate de cunho filosófico ou metafísico, permeado pela abstração, ao contrário, muito embora as discussões acerca da interligação entre Direito e a Moral tenham sido objeto de análise dos jusfilósofos, tal questão é de grande valia para o direito, considerando seus resultados práticos, pois da axiologia do conceito de moralidade num dado ordenamento jurídico, embora o termo não comporte definição exata, delinear-se-ão os valores que servirão de base aos atos e contratos administrativos, tornando possível sua invalidação caso não observados.
2.1.3 Evolução histórica
Assim, o princípio da moralidade que por força constitucional deve estar presente nos atos e contratos administrativos, torna-se o foro ideal para o debate acerca da axiologia do conceito de moralidade administrativa adequado as novas posturas do Estado Contemporâneo e, principalmente, com o sistema constitucional, construído a partir do conceito clássico e pioneiro de Maurice Hauriou, lapidado posteriormente por outros estudiosos acolhida na doutrina brasileira por Franco Sobrinho (1974), com a adesão de Moreira Neto (2001), que inclui na moralidade também a análise do objeto do ato administrativo, que será contrário à moralidade se for impossível, desconforme com sua finalidade ou ineficiente. Atualmente esta é uma posição bastante difundida e que conta com a adesão de dois precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
No Brasil, a Constituição Federal de 1988, em diversos dispositivos, faz alusão implícita ou explícita ao princípio da moralidade, que se transmudam em norte a ser seguido e observado pelo Estado, quer seja na função administrativa, legislativa ou jurisdicional, figurando, em última análise, como mais uma garantia para os cidadãos. Roque Carrazza, nessa linha de raciocínio, sentencia que “os princípios constitucionais são, a um tempo, direito positivo e guias seguros das atividades interpretativa e judicial. Em outros termos, são fontes de direito (Esser) e idéias-base de normas jurídicas” (FIGUEIREDO, 1999, p.83).
Diante de tal afirmação, podemos delinear um panorama da moralidade na Constituição, agrupando as normas constitucionais que tratam de tal princípio em quatro grandes categorias.
Numa primeira categoria, situaríamos as normas constitucionais provenientes da moral social para a ordem jurídica. Tratam-se dos padrões morais socialmente aceitos, transmudados para a ordem constitucional. Daí a interessante afirmação de que, “em grande medida, todo Direito pode ser considerado, em última análise, como a ‘legalização’, a normatização da moral social vigente” (FIGUEIREDO, 1999, p.17). Percebemos também nesse grupo a existência de “normas em branco”, na nomenclatura escolhida por Marcelo Figueiredo, ou seja, aquelas recepcionadas e aceitas pelo mundo jurídico, delas se utilizando para condicionar, restringir ou regular alguns direitos.
No segundo grupo estariam as normas constitucionais que sancionam a improbidade dos agentes estatais. Probidade advém do latim “probus”. Ser probo significa ser honesto, honrado, virtuoso, estando caracterizada a probidade pela retidão de conduta e integridade de caráter. Os ditames constitucionais utilizam-se, muitas vezes, dos vocábulos probidade e moralidade como sinônimos. Porém, ousando discordar, poderíamos dizer que a probidade é um dos componentes da moralidade. “A improbidade gera a violação da moralidade, que, por seu turno, gera a sanção. A improbidade é um estado que deflagra toda uma série de conseqüências jurídicas cujo resultado é a sanção, a cominação da imoralidade nas funções estatais” (FIGUEIREDO, 1999, p.48).
A norma constitucional que mais tem gerado discussões e reflexões é aquela inserida no terceiro grupo, referente à moralidade administrativa, expressa claramente no art. 37, caput da Constituição Federal de 1988. Os autores mais modernos associam-na à lealdade, à boa-fé, à observância aos padrões éticos vigorantes em determinada época e em dada sociedade, no exercício das funções públicas e no trato com a coisa pública. Inserido no Capítulo VII, cuja denominação é “Da Administração Pública”, impele verdadeiro dever à administração pública direta e indireta, e a todos aqueles a elas pertencentes.
Ainda nesse grupo, feliz é a síntese de Marino Pazzaglini Filho, ao afirmar que “a moralidade significa a ética da conduta administrativa; a pauta de valores morais a que a Administração Pública, segundo o corpo social, deve submeter-se para a consecução do interesse coletivo. Nessa pauta de valores insere-se o ideário vigente no grupo social sobre, honestidade, boa conduta, bons costumes, eqüidade e justiça. Em outras palavras, a decisão do agente público deve atender àquilo que a sociedade, em determinado momento, considera eticamente adequado, moralmente aceito.” (PAZZAGLINI FILHO, 2000, p.28).
Por fim, figurando na quarta categoria, temos as normas constitucionais atinentes ao princípio da moralidade das leis e nas leis, aplicado na própria atividade legislativa. Carmem Lúcia Antunes Rocha assim afirma: “A obrigação jurídica de conduzir-se segundo parâmetros de moralidade administrativa não apenas submete o administrador público, mas também o legislador, como antes salientado, pois, no Estado de Direito, é este que elabora, em geral, a norma segundo a qual se deverá conduzir. Assim, o Direito elaborado e positivado não poderá ser validado se não acatar aquele princípio” (FIGUEIREDO, 1999, p.86-87).
Nesse ponto, convém dizer também que, não raro, as regras morais destacam-se como limites implícitos dos direitos constitucionalmente assegurados. Assim, “é pressuposto de todo o direito o ser utilizado de forma a não prejudicar igual direito de outrem, como também é requisito de toda faculdade juridicamente protegida o só poder ser exercida de molde a não ferir os valores éticos-morais, estruturantes de uma sociedade” (FIGUEIREDO, 1999, p.20).
E, atendendo ao anseio de toda a coletividade, perplexa por sucessivos escândalos envolvendo todas as esferas do poder estatal, é que a moralidade pública foi alçada à categoria de princípio constitucional, assim entendido como espécie de norma jurídica que serve não apenas à interpretação de outras normas, mas ela própria é dotada de validade e eficácia em toda a sua extensão
Eleita a moralidade pública como princípio constitucional, verdadeiro “standard moral vigente no sistema constitucional” (FIGUEIREDO, 1999, p.22), apresenta-se o problema de sua fiscalização e aplicação pelo Estado-Juiz, que efetivamente realiza a prestação jurisdicional e fiscaliza os atos emanados do Estado-Administrador e do Estado-Legislador.
2.1.4 Posicionamento na Doutrina
A doutrina brasileira se dividiu na formulação do que seria a moralidade administrativa. Alguns autores a identificam com a legalidade substancial, outros com a razoabilidade e o interesse público, outros com a boa-fé. Há também os que a utilizam para clamar por justiça e os que alertam para o perigo de sua aplicação indiscriminada.
Segundo Di Pietro (2006), autores mais antigos consideravam que o controle da moralidade administrativa só poderia ser o controle interno, e não o controle jurisidicional, pois a moralidade integraria o mérito do ato administrativo. Esta posição deixou de ser sustentável com a entrada em vigor da Constituição de 1.988, que estabeleceu a moralidade administrativa como princípio expresso da Administração Pública. No entanto ainda é possível encontrar seus resquícios na doutrina, como a afirmação de Ferraz e Dallari (2001), de que o processo administrativo seria eficaz instrumento de defesa da moralidade, justamente porque por ele o mérito do ato poderia ser revisto, o que pressupõe que a moralidade integre o mérito do ato administrativo. Mesmo na doutrina que considera que a moralidade administrativa não integra o mérito do ato administrativo, persiste o entendimento de que a aplicação de conceitos indeterminados, na hipótese de existência de mais de uma interpretação razoável, é aspecto discricionário (MELLO, 1991).
Por outro lado, há na doutrina brasileira uma corrente com entendimento frontalmente contrário, que busca inspiração no doutrinador espanhol Eduardo Garcia de Enterría, defendendo que a utilização de conceitos indeterminados não significa atribuição de discricionariedade (ARAÚJO, 1992).
Entre as correntes doutrinárias sobre a questão, a mais consistente é que considera que o princípio jurídico da moralidade administrativa acarreta para a Administração Pública o dever de agir com boa-fé, lealdade e transparência, respeitando as expectativas legítimas geradas nos administrados. As demais correntes pecam por confundir a moralidade administrativa com outros princípios, como legalidade substancial, impessoalidade, interesse público, proporcionalidade e/ou razoabilidade.
O princípio da Moralidade Administrativa não é aceito por toda a doutrina. Alguns autores entendem que o conceito é absorvido pelo Princípio da Legalidade e outros acreditam ser tal conceito vago ou impreciso.
No entanto o princípio da moralidade está cristalizado no direito pátrio expressos nos artigos nº.s. 5º, LXXIII, e 37, caput, da Constituição da República de 1.988, que assim dispõe:
"Art. 5º, O princípio da moralidade está cristalizado no direito pátrio, com menções LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio (...)". (destaque nosso)
"Art. 37 – Administração pública direta e indireta de qualquer do Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade (...)". (destaque nosso)
Portanto, não se exige a intenção para se caracterizar a violação da moralidade administrativa, como aliás ocorre com os demais princípios enumerados no caput do art. 37 da Constituição; basta que a conduta seja contrária aos deveres inerentes à boa-fé.
Fica evidente, portanto, a importância desse princípio no ordenamento jurídico brasileiro, pois, qualquer ação administrativa que não respeite à moralidade administrativa é passível de anulação, ou seja, trata-se de um requisito de validade dos atos da Administração Pública.
2.1.5 Posicionamento na jurisprudência
A doutrina e a jurisprudência brasileiras são ainda vacilantes na formulação do princípio da moralidade administrativa, utilizando-o, muitas vezes, como elogio de regra explícita da Constituição ou da legislação, sem que sua aplicação faça qualquer diferença no caso concreto.
Em inúmeras oportunidades, os tribunais têm sido instados a analisar a compatibilidade dos atos do Poder Público com o princípio da moralidade administrativa. À luz da jurisprudência pátria.
Tanto é verdade, que a jurisprudência referente à invalidação de atos ou contratos administrativos, cingia sua análise apenas na conformidade do ato com o Direito, reportando-se na análise do mérito do ato administrativo, entendido como juízo de oportunidade e finalidade, ao âmbito de discricionariedade conferido ao administrador, não cabendo ao Judiciário sua apreciação (MORAES, 1998).
A partir do momento em que a Constituição Federal, em seu art. 37, inseriu o principio da moralidade administrativa entre os de observância obrigatória pela Administração Pública, ela veio permitir que o ato administrativo imoral fosse considerado tão inválido quanto o ato administrativo ilegal.
O poder judiciário, no julgamento de ação de qualquer natureza, pode ingressar no exame da moralidade administrativa para salvaguarda dos interesses individuais e sociais, avaliando o comportamento ético da e na Administração Pública.
Como exemplo, poderíamos citar a exigência de idoneidade moral como condição de aquisição de direitos ou de fruição de benefícios, exigência essa contida nos arts. 73, § 1º, 94, 101, caput, 104, parágrafo único, 119, inciso II, 123, parágrafo único, inciso I, dentre vários outros.
Significativa, também, é a menção do decoro como condição da manutenção do cargo de parlamentar, contida no artigo 55, inciso II da Constituição Federal. A palavra decoro possui significado muito próximo ao de moralidade, integridade e honestidade, todos interligados e provenientes da moral social normatizada pela Carta Maior.
Importante previsão está contida no art. 37, § 4º da Constituição da República, ao prever as penalidades cabíveis ao administrador ímprobo no trato com a coisa pública.
Tais questões acima mencionadas, por serem deveras complexas e envolverem, muitas vezes, um conflito aparente de normas jurídicas, vão comumente alojar-se nas dependências do Poder Judiciário, que, diante da lide que lhe foi apresentada, deve oferecer a justa e equânime solução, sem olvidar para a constatação de que “o exercício dos direitos constitucionais deve respeitar a moral vigente em dado tempo e lugar, sem embargo do papel criativo e renovador que se espera do Judiciário, por intermédio da Jurisprudência” (FIGUEIREDO, 1999, p.26).
Todavia, esta postura ante a previsibilidade do princípio da moralidade, de forma autônoma e expressa, pela Constituição de 1988, afastando de vez por todas quaisquer vinculações entre moralidade e legalidade, até porque, as ações administrativas podem revestir todas as formas legais e serem eivadas de imoralidade, pois nem tudo que é legal, é moral.
2.1.6 Contexto da Moralidade na Sociedade Contemporânea
E aí, com mais força, surge o princípio da moralidade, tanto como ideal a ser atingido quanto em limite para a atuação estatal e até mesmo como barreira para o exercício de alguns direitos e prerrogativas constitucionalmente garantidos.
Infelizmente, a realidade brasileira é de um cenário que admite escândalos envolvendo a máquina administrativa. A sucessão de fatos imorais acabam por viciar e mesmo institucionalizar a conduta lesiva do interesse público, contribuindo para a impunidade, inclusive.
O controle dos atos e atividades públicas deve ser considerado em todas as suas vertentes, de forma a possibilitar descortinar a verdade e responsabilizar os responsáveis pelas práticas ilícitas e imorais. Neste ponto, todos os princípios constitucionais devem ser usados para suas finalidades mais sublimes. A moralidade deve ser exigida como direito, como norma, não só como valor ético, de forma a coibir verdadeiramente as condutas absurdas, imorais, ainda toleradas pela sociedade e pelos poderes constituídos.
Neste sentido, a carga valorativa a informar a moral administrativa deve ser aquela consentânea a moral social vigente, visto esta ser, inclusive, legitimadora do próprio Direito e, por conseqüência, da coerção. Há muito o arbítrio foi superado e as luzes do Estado de Direito propiciaram à sociedade indagar pela legalidade dos atos estatais. Posteriormente, ante os mecanismos trazidos pela Estado de Direito, tornou-se possível a indagação acerca da legitimidade. No Estado Contemporâneo ou o nascente Estado de Justiça de Moreira Neto (2001), deve a sociedade adquirir o hábito de indagar pela moralidade dos atos estatais, pois os meios que legitimam esta inquirição estão disponíveis.
3 CONCLUSÃO
No campo do convívio social o acordo que o possibilita faz surgir todo um juizo valorativo que serve de padrão de moral. Ou seja, moral, ético é o que não infringe os valores dominantes em um determinado contexto social e histórico, é o que não vai de encontro ao senso comum arraigado no corpo social. Nisso, a atividade humana rege-se, num primeiro momento, por este sentido de moral, que é histórico: o que é de acordo com a moral em um determinado momento poderá não sê-lo em outro.
O conceito de moralidade dominante na Administração, forjado a partir das idéias de Hauriou, consiste num sistema de moral fechada, ou seja, própria do grupo que tem como referência (administração pública), organizada em função de determinado fim, daí a funcionalidade de seus agentes, devendo a moralidade da conduta ser aferida não no plano anímico do sujeito, mas na sua existência objetiva considerada em face dos fins propostos
Cada vez mais, o que se exige em face da moralidade administrativa é Justiça e probidade que não têm medida somente no espaço interno da administração. Decerto,, não se pode falar de um justo administrativo ou de um honesto administrativo diferente de um justo ou um honesto no corpo social.
Portanto, a moralidade que deve revestir o ato administrativo não é distinta da que deve revestir os atos de qualquer representante de poder político, sendo antes que uma moral própria e interna da administração, uma moral informada pelos valores, entre eles a justiça e honestidade, reinantes no meio social.
Enfim cabe ao poder judiciário, no julgamento de ação de qualquer natureza, pode ingressar no exame da moralidade administrativa para salvaguarda dos interesses individuais e sociais, avaliando o comportamento ético da e na Administração Pública.
4 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ARAÚJO, Florivaldo Dutra de. Motivação e controle do ato administrativo. Belo Horizonte: Del Rey, 1992. p. 79-81.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 91-94.
DIAS, Jefferson Aparecido. Princípio da Eficiência & Moralidade Administrativa - A Submissão do Princípio da Eficiência à Moralidade Administrativa na Constituição Federal de 1988. 2 ed. Curitiba, 2008.
FERRAZ, Sérgio e DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 70.
FIGUEIREDO, Marcelo. O controle da moralidade na constituição. São Paulo: Malheiros, 1999.157p.
FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. O controle da moralidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 1974.
MELO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 14 ed. Editora Malheiros. São Paulo, 2002.
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1998. 316p.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
REALE, Miguel. Filosofia do direito. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1994.