INTRODUÇÃO
A publicidade é resultante da capacidade de criação e desenvolvimento que caracteriza a espécie humana. Fruto da atividade cerebrina do homem, a publicidade tem se tornado um dos meios mais eficientes de difusão e de divulgação de fatos, produtos, serviços, ideologias e conhecimentos engendrados pelo homem. Para a sua compreensão, é preciso, além da análise objetiva da mensagem divulgada, uma análise subjetiva de seus objetivos. Este estudo tem por objetivo analisar a publicidade oficial. Esta matéria era regulada, no âmbito federal, pela legislação ordinária, gozando os agentes públicos de ampla discricionariedade. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, entretanto, consagrou-se disposição estabelecendo:
"A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos" (art. 37, § 1.°).
Seguindo a normatização federal, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios consagraram em suas Cartas Regionais e Orgânicas, respectivamente, disposições suplementares. O Congresso Nacional demonstrou, em várias ocasiões, interesse em regulamentar o assunto. Todavia, infrutíferas têm sido suas atividades. Na órbita federal, o Poder Executivo regulou, autonomamente, o assunto, estando em vigor o Decreto n. 2.004, de 11 de setembro de 1996, que revogou os Decretos ns. 785/93 e 921/93.
CONSIDERAÇÕES
As Constituições Brasileiras, anteriores à promulgada em 1988, não estabeleciam, direta ou indiretamente, nada sobre a matéria. Nenhuma restrição condicionava a publicidade oficial, gozando as autoridades e servidores públicos de ampla discricionariedade para utilização das dotações orçamentárias e dos meios de propagação das atividades governamentais. Durante o Governo Vargas a publicidade estatal era empregada na construção e manutenção do mito getulista. Essa praxis permaneceu no país, com menor ou maior entusiasmo.
Conscientes dos abusos praticados pelos gestores públicos, o legislador constituinte de 1988 estabeleceu, através do § 1.°, do art. 37, limitações aos objetivos visados pela publicidade dos órgãos públicos. O preceito magnificado visa moralizar a publicidade pública e não vedá-la. Permite a publicidade calcada no Estado Democrático de Direito, instituído pela nova ordem constitucional. Proíbe a publicidade totalitária, arbitrária, egoísta e a que vise a conquista de outros povos ou territórios. Veda também a publicidade eleitoreira, ou seja, aquela realizada visando a conquista de cargos, do mesmo nível ou mais elevados, seja no presente, seja no futuro. Assim, a publicidade que vise a permanência no poder, o endeusamento dos governantes e a expansão do Estado e outros vícios, é vetada pela nova ordem constitucional.
O dispositivo fundamental é auto-executável, de aplicação imediata, prescindindo de lei regulamentadora. A sua aplicação e o seu cumprimento decorrem da força normativa da Constituição, sendo desnecessário, para sua aplicação que o legislador infraconstitucional elabore normas, objetivando a sua realização. Apesar de ser uma inovação constitucional, o legislador ordinário já havia tentado, sem êxitos, regular a matéria. Vários projetos de lei tramitaram e estão, ainda, em tramitação pelo Congresso Nacional visando regular a publicidade oficial.
No âmbito da Administração Federal, a publicidade estatal passou a ser regulada a partir de 1934, com a expedição do Decreto n. 24.651, de 10 de julho de 1934, que criou o Departamento de Propaganda e Difusão Cultural, subordinado ao Ministério da Justiça e Negócios Interiores. Esse Departamento de Propaganda foi extinto pelo Decreto-Lei n. 1.915, de 27 de dezembro de 1939. Tal norma criou o Departamento de Imprensa e Propaganda (DIP), subordinado diretamente ao Presidente da República, tendo como finalidade principal centralizar, coordenar, orientar e superintender a propaganda nacional, interna e externa.
Atualmente, o Decreto n. 2.004, de 11 de setembro de 1996, regulamenta autonomamente o assunto. Os Decretos ns. 785/93 e 921/93 foram expressamente revogados pelo art. 17, do Decreto n. 2.004/96. O novo regulamento estatui, no art. 1.º, Parágrafo único, que é vedada a publicidade que, direta ou indiretamente, caracterize promoção pessoal de autoridade ou de servidor público. A contratação de agência de propaganda obedecerá a legislação em vigor, com prévia licitação.
A publicidade oficial não foi objeto de nenhuma proposta, parlamentar, presidencial ou popular, de emenda constitucional de revisão. O dispositivo magno (§ 1.°, do art. 37) permaneceu com sua redação original, o que demonstra a sua aceitação política e social.
As Assembléias Legislativas dos Estados federados, exercendo o poder constituinte decorrente, elaboraram as respectivas Constituições Estaduais, promulgando-as em 1989. Observando os princípios estabelecidos na Constituição Nacional, os Estados reproduziram em seus Textos Fundamentais os princípios básicos da Administração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade). Todos os Estados consagraram, nas Cartas Regionais, seus símbolos oficiais. Quanto à publicidade dos órgãos públicos, quase todos os Estados suplementaram as disposições magnificadas no § 1.°, do art. 37, da Carta Suprema.
O Texto Orgânico do Distrito Federal, promulgado em 1993, estabeleceu uma série de restrições à publicidade institucional. O inciso III, do art. 18, LO, veda ao Distrito Federal a subvenção ou auxílio, de qualquer modo, com recursos públicos, à propaganda político-partidária ou com fins estranhos à administração pública, quer pela imprensa, rádio, televisão, serviço de alto-falante ou qualquer outro meio de comunicação. Em consonância com a Carta Magna, o art. 22, LO, assevera:
"V - a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e as campanhas dos órgãos e entidades da administração pública, ainda que não custeada diretamente pelo erário, obedecerá ao seguinte:
"ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar símbolos, expressões, nomes ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos;
"ser suspensa noventa dias antes das eleições, ressalvadas aquelas essenciais ao interesse público.
"§ 1.° Os Poderes do Distrito Federal, com base no plano anual de publicidade, ficam obrigados a publicar, nos seus órgãos oficiais, quadros demonstrativos de despesas realizadas com publicidade e propaganda, conforme dispuser a lei.
"§ 2.° Os poderes do Distrito Federal mandarão publicar, trimestralmente, no Diário Oficial, demonstrativo das despesas realizadas com propaganda e publicidade de todos os órgãos, inclusive os da administração indireta, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações mantidas pelo Poder Público, com a discriminação do beneficiário, valor e finalidade, conforme dispuser a lei".
Finalmente, e no âmbito da sua competência legislativa de caráter municipal, compete privativamente ao Distrito Federal dispor sobre a publicidade, em especial sobre a exibição de cartazes, anúncios e quaisquer outros meios de publicidade ou propaganda, em logradouros públicos, em locais de acesso público ou destes visíveis. Esta previsão está inserida no inciso XXVII, do art. 15, do Diploma Orgânico do Distrito Federal. Convém esclarecer, ainda, que a competência para legislar sobre locais destinados à publicidade é deferida aos municípios, por tratar-se de matéria de interesse local(1).
A prática de atos visando a promoção de personalidades é tradicional no Brasil. Este comportamento é resultante do sistema unipessoal de governo existente no país. A partir do Governo de Getúlio Vargas houve um aumento dos atos personais, visando engrandecer a pessoa do Presidente da República e demais membros de Poder. A concentração de poder e a falta ou precariedade de controle tem colaborado com os abusos e ilegalidades.
Os vícios na publicidade oficial ocorrem em todos os Poderes do Estado; em todas as esferas (Federal, Estadual, Distrital e Municipal). Em maior número, são praticados no Poder Executivo e no âmbito municipal, principalmente nas cidades de médio e pequeno porte. Isto decorre do sistema presidencialista de governo, onde o poder de execução e aplicação das leis e das atividades estatais são colocadas sob o jugo de única pessoa.
O controle da publicidade oficial pode ser feito externa e internamente, conforme a vontade do indivíduo e das condições ou funções exercidas; dentro ou fora do órgão público objeto de controle. O controle externo da publicidade estatal abusiva pode ser exercido através de diversos writs e institutos constitucional ou legalmente previstos. Algumas garantias constitucionais podem ser manuseadas pelos respectivos legitimados, tais como o direito de petição e de certidão, a ação popular, o mandado de segurança individual ou coletivo, a ação civil pública, a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade.
A maioria da doutrina reconhece que a ação popular é o instrumento de ataque a ser proposto contra os abusos e desvios cometidos pelas autoridades e servidores públicos. Hugo Nigro MAZZILLI(2) entende ser cabível, também, a Ação Civil Pública. Este entendimento é compartilhado por Mário Sérgio de Albuquerque SCHIRMER e João Pedro GEBRAN NETO(3). Judith COSTA(4) e Adilson Abreu DALLARI(5) entendem que o cidadão pode levar o fato ao conhecimento do Tribunal de Contas competente, a fim de que este, via atividade de índole judicante ou administrativa, aplique aos infratores as sanções disponíveis. DALLARI considera que o Poder Legislativo também pode realizar o controle da publicidade estatal.
O CONAR (Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária) não tem efetuado nenhum controle da publicidade oficial. Em 1980, o CONAR aprovou o Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária (CBAP), privada e estatal, durante o III Congresso Brasileiro de Propaganda, que foi confeccionado pela iniciativa privada com a colaboração da União. Os princípios gerais, aplicáveis às publicidades pública e privada, estão relacionados nos arts. 19 a 43 do citado estatuto.
Também na publicidade oficial, o agente público deve observar todos os princípios administrativos (legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade, interesse público, etc.), sob pena de sua atuação caracterizar ato de improbidade administrativa.
Os gastos excessivos e a realização de publicidade, em desacordo com o § 1.°, art. 37, CR, caracterizam atos de improbidade. Pinto FERREIRA(6), Wolgran Junqueira FERREIRA(7) e Adilson Abreu DALLARI(8) entendem que esta é a sanção do dispositivo a ser aplicada aos transgressores.
O desrespeito aos limites estabelecidos para a publicidade pode configurar a prática de crime(s) funcional(is), quando praticado(s) por pessoa(s) que exerce(m) função(ões) pública(s), ainda que transitoriamente e sem remuneração (gratuitamente).
O princípio republicano tem como corolário o postulado da responsabilidade de todos perante a lei, especialmente, dos que exercem o poder estatal. Os atos inescrupulosos dos agentes públicos e daqueles que concorrem para a prática dos ilícitos referentes à publicidade oficial ensejam em sanções penais, administrativas, civis, políticas e eleitorais, aplicáveis cumulativamente. A responsabilidade do agente surge quando este extravasa, ultrapassa ou extrapola a competência do órgão ou os limites a serem observados. De acordo com o art. 125, RJU, as sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si. No mesmo sentido: Código Civil (art. 1.525) e Código de Processo Penal (arts. 65 e 66).
O Poder Público pode utilizar todos os meios de comunicação e de divulgação para veiculação da publicidade oficial. A norma constitucional não veda o uso de nenhum instrumento publicitário. Desde que a publicidade tenha por fim a educação, a informação e a orientação da sociedade, e que não seja empregado nenhum sinal que caracterize a promoção individual ou coletiva de agente(s) público(s), pode-se veicular a propaganda pública por qualquer meio regular e racional. Pode ser veiculada por meios sonoros, visuais, audiovisuais e impressos. A mídia falada, escrita e visual pode ser empregada para atingir os fins visados pelo Poder Público.
O agente público deve agir com bom senso, utilizando os meios regulares e eficazes, pois cada mensagem publicitária pode alcançar sua finalidade sem necessidade de manuseio de todos os veículos e meios de propaganda. A publicidade oficial deve observar o princípio da razoabilidade, ou seja, ser racional e direcionada, evitando-se desperdícios das rendas públicas.
Os instrumentos utilizados pela publicidade são bastante variados. A cada dia, novas formas são criadas, outras modificadas. Não é aconselhável ao legislador enumerar taxativamente todas as hipóteses possíveis de divulgação, pois a criatividade humana é ilimitada, tornando obsoleta a legislação. Esta variação decorre da forma de veiculação publicitária e da evolução tecnológica. Atualmente, já se pode utilizar as redes de computadores (INTERNET, por exemplo) e outros instrumentos propagandísticos, retransmitidos, também, via satélite.
De acordo com o § 1.°, art. 37, CR, a publicidade deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social. A veiculação de publicidade institucional com fim diverso destes configura desvio de finalidade e desrespeito ao princípio da legalidade administrativa. SCHIMER e GEBRAN NETO(9), verificaram:
"Em função disto, a propaganda estatal com intuito promocional já era ilegal antes mesmo da Constituição Federal de 1988, pois o ato administrativo que determina a veiculação de publicidade com o fim de promover determinada pessoa, a toda evidência, não tem qualquer interesse público, sendo, portanto, um ato administrativo impregnado do vício do desvio de finalidade, e, por conseqüência, um ato administrativo nulo".
A publicidade oficial sofre diversas restrições, algumas inseridas no Texto Fundamental, como visto anteriormente. Para Judith Martins COSTA(10), a "atuação da Administração Pública na divulgação de suas realizações subordina-se, pois, incontestavelmente, aos valores da democracia e da conformação ao direito nos limites traçados pela norma do art. 37, § 1.°". Entretanto, a maioria das vedações, a que estão sujeitas tanto a publicidade pública quanto a privada, se encontram na legislação ordinária e constitucional.
A atividade publicitária tem seus princípios gerais, aplicáveis a todos as modalidades de publicidade, especialmente à comercial ou mercadológica. Alguns destes princípios são aplicáveis, também, à publicidade oficial. De acordo com José Maria Martin OVIEDO(11), "el Estatuto de la Publicidad establece cuatro principios generales a lo que debe someterse la actividad publicitaria. Son éstos, de acuerdo con la enumeración general contenida en el artículo 6 del Estatuto: 1) El principio de legalidad; 2) El principio de veracidad; 3) El principio de autenticidad, y 4) El principio de libre competencia".
O Decreto n. 2.004, de 11 de setembro de 1996, que revogou os Decretos ns. 785/93 e 921/93, exige o procedimento licitatório, determinando, no art. 14, que a contratação de agência de propaganda obedecerá a legislação em vigor, especialmente, quanto à licitação.
Os gastos com publicidade devem estar previstos no orçamento do órgão público, sob pena de desrespeito ao princípio da legalidade. A falta de verbas públicas enseja em restrição econômica para veiculação publicitária. Vultosas quantias são gastas anualmente pela Administração Direta e Indireta para divulgação das obras, serviços, campanhas, projetos, etc. Para Judith Martins COSTA(12),
"tal prática, além de afrontar o art. 37, § 1.° da Constituição atinge, igualmente, os princípios da moralidade e razoabilidade administrativas, ferindo ainda a economicidade, de forma a ensejar plenamente a responsabilidade do administrador ou do agente político".
Nos anos eleitorais há um substancial acréscimo da publicidade veiculada, demonstrando que os interesses pessoais e eleitorais estão acima dos interesse sociais.
Os símbolos oficiais podem ser veiculados na publicidade pública. É até recomendável, pois facilitam a identificação e distinção, quase sempre necessária para o alcance de seus fins. Os símbolos oficiais devem ser escolhidos mediante procedimento administrativo de licitação, da modalidade concurso.
Todos as atividades dos órgãos públicos podem ser divulgadas, salvo as restringidas pelo ordenamento jurídico, como as de caráter sigiloso; as que o interesse público determinar; e as restringidas por algum direito ou garantia constitucional. Cabe ao poder público verificar a conveniência ou não de dar publicidade aos atos cuja divulgação não seja obrigatória. A Administração não pode ser compelida a divulgar atos sigilosos; que desrespeitem direitos e garantias constitucionais ou que proporcionem privilégios aos que tiverem prévio conhecimento da informação (planos econômicos, intervenção extrajudicial, medidas provisórias, etc.).
O Direito Positivo Brasileiro está na vanguarda mundial, sendo o primeiro país a velar, em nível constitucional, por uma correta, honesta, moral e legal publicidade pública. Entretanto, o dispositivo moralizante não tem conseguido atingir seus fins, devido à mentalidade arcaica, vaidosa e egocêntrica dos agentes públicos que insistem em descumpri-lo. A disposição fundamental é resultante do uso desregrado da publicidade estatal, em todas as searas da Administração Pública e no âmbito dos Poderes Estatais.
No Direito Comparado não se tem conhecimento de nenhuma disposição que tenha o mesmo sentido ou finalidade delineada na Constituição Brasileira. Em nível ordinário é possível que exista alguma previsão. É preciso reconhecer que esta preocupação do legislador constituinte é reflexo de fatos internos e não da experiência e da legislação alienígena, geralmente buscadas e adequadas à realidade nacional.
A LEI ELEITORAL
A legislação eleitoral, em consonância com o art. 37, § 1º da Constituição Federal consagra vários dispositivos, restringindo a publicidade oficial. A Nova Lei Eleitoral (Lei federal nº 9.504, de 30.09.97) trata do assunto. Vejamos:
"Art. 36. A propaganda eleitoral somente é permitida após o dia 05 de julho do ano da eleição".
"§ 1º Ao postulante a candidatura a cargo eletivo é permitida a realização, na quinzena anterior à escolha pelo partido, de propaganda intrapartidária com vista à indicação de seu nome, vedado o uso de rádio, televisão e outdoor.
"§ 2º No segundo semestre do ano da eleição, não será veiculada a propaganda partidária gratuita prevista em lei nem permitido qualquer tipo de propaganda política paga no rádio e na televisão.
"§ 3º A violação do disposto neste artigo sujeitará o responsável pela divulgação da propaganda e, quando comprovado seu prévio conhecimento, o beneficiário, à multa no valor de vinte mil a cinqüenta mil UFIR ou equivalente ao custo da propaganda, se este for maior.
...............
"Art. 40 O uso, na propaganda eleitoral, de símbolos, frases ou imagens, associadas ou semelhantes às empregadas por órgão de governo, empresa pública ou sociedade de economia mista constitui crime, punível com detenção, de seis meses a um ano, com a alternativa de prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período, e multa no valor de dez mil a vinte mil UFIR.
...............
"Art. 73 São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:
(omissis)
II - usar materiais ou serviços, custeados pelos Governos ou Casas Legislativas, que excedam as prerrogativas consignadas nos regimentos e normas dos órgãos que integram;
(omissis)
VI - nos três meses que antecedem o pleito:
(omissis)
b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral;
c) fazer pronunciamento em cadeia de rádio e televisão, fora do horário eleitoral gratuito, salvo quando, a critério da Justiça Eleitoral, tratar-se de matéria urgente, relevante e característica das funções de governo;
VII - realizar, em ano de eleição, antes do prazo fixado no inciso anterior, despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos nos três últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição;
(omissis)
"§ 1º Reputa-se agente público, para os efeitos deste artigo, quem exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nos órgãos ou entidades da administração pública direta, indireta, ou fundacional.
(omissis)
"§ 3º As vedações do inciso VI do caput, alíneas b e c, aplicam-se apenas aos agentes públicos das esferas administrativas cujos cargos estejam em disputa na eleição.
"§ 4º O descumprimento do disposto neste artigo acarretará a suspensão imediata da conduta vedada, quando for o caso, e sujeitará os responsáveis a multa no valor de cinco a cem mil UFIR.
"§ 5º No caso de descumprimento do inciso VI do caput, sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior, o agente público responsável, caso seja candidato, ficará sujeito à cassação do registro.
"§ 6º As multas de que trata este artigo serão duplicadas a cada reincidência.
"7º As condutas enumeradas no caput caracterizam, ainda, atos de improbidade administrativa, a que se refere o art. 11, inciso I, da Lei nº 8429, de 02 de junho de 1992, e sujeitam-se às disposições daquele diploma legal, em especial às cominações do art. 12, inciso III.
"§ 8º Aplicam-se as sanções do § 4º aos agentes públicos responsáveis pelas condutas vedadas e aos partidos, coligações e candidatos que delas se beneficiarem.
..............
"Art. 74 Configura abuso de autoridade, para os fins do disposto no art. 22 da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990, a infringência do disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, ficando o responsável, se candidato, sujeito ao cancelamento do registro de sua candidatura.
...............
"Art. 78 A aplicação das sanções cominadas no art. 73, §§ 4º e 5º, dar-se-á sem prejuízo de outras de caráter constitucional, administrativo ou disciplinar fixadas pelas demais leis vigentes."
O art. 96 da Nova Lei Eleitoral, estabelece, como regra, que "as reclamações ou representações relativas ao seu descumprimento podem ser feitas por qualquer partido político, coligação ou candidato, e devem dirigir-se: I - aos Juízes Eleitorais, nas eleições municipais; II - aos Tribunais Regionais Eleitorais, nas eleições federais, estaduais e distritais; III - ao Tribunal Superior Eleitoral, na eleição presidencial".