Sumário: I - O acesso à justiça - II - Origem histórica da exceção de pré-executividade - III - Natureza jurídica - IV - O processo de execução brasileiro - V - As defesas do executado no processo de execução - VI – Segurança do juízo - VII - Restrição de Matérias a serem alegadas e hipóteses de cabimento - VIII – A cognição no processo de execução - IX – Procedimento - X - A decisão proferida na exceção de pré-executividade - XI - A litigância de má-fé na oposição da exceção de pré-executividade - XII - Referências bibliográficas.
I - O ACESSO À JUSTIÇA
O acesso à justiça é um objetivo cada vez maior da sociedade em um Estado de Direito.
Para Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco o acesso à justiça não se limita à faculdade de estar em juízo: "o acesso à justiça não se identifica, pois, com a mera admissão do processo ou possibilidade de ingresso em juízo. [ ...] Para que haja o efetivo acesso à justiça é indispensável que o maior número possível de pessoas seja admitido a demandar e a defender-se adequadamente [ ...] " [1].
Trazendo este conceito à seara do processo de execução brasileiro, somente se terá garantido o tão almejado "acesso à justiça", no seu sentido mais amplo, quando se der ao executado a chance de participar efetivamente daquele processo, de forma que possa alegar matérias que tenham o condão de fulminar de plano a execução, antes que tenha seus bens atingidos pela segurança do juízo. E a exceção de pré-executividade é um meio para se atingir esta efetividade.
Por longo tempo os embargos à execução foram a única forma de oposição de defesa perante uma execução, com a condição sine qua non da garantia do juízo.
Mas a doutrina construiu a figura da exceção de pré-executividade, que dispensa a segurança do juízo e cada vez mais vem sendo aceita pela jurisprudência.
Sem o direito de defender-se numa execução antes de garantido o juízo com a constrição indevida de seus bens, o executado torna-se um mero observador passivo do processo, o que ofende o princípio do contraditório e a incansável busca pelo devido processo legal e pelo acesso à justiça não poderia deixar de levar à análise crítica desse problema, e não deixou.
O direito de defesa constitui, antes de mais nada, a contrapartida do direito de ação e ambos são garantidos constitucionalmente (art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal) pois são a concreta possibilidade do cidadão acionar o Estado para obter a prestação jurisdicional e esse direito não pode ser negado àqueles que se vêem obrigados a participar de um processo quando nem sequer deveriam estar dele fazendo parte.
No entanto, a interpretação literal da lei processual - que exige a segurança do juízo para que o executado possa opor sua defesa -, afasta da ordem jurídica aquelas garantias constitucionais (art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal), inviabilizando até mesmo o acesso à justiça.
Por isso, fez-se necessária a criação doutrinária da exceção de pré-executividade, a fim de evitar lesões àqueles que se vêem injustamente obrigados a compor um processo, buscando diminuir esta desproporção havida entre credor e devedor no processo executivo, criar mecanismos garantidores da igualdade entre as partes e possibilitando um contraditório real.
II - ORIGEM HISTÓRICA DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
Deve-se a Pontes de Miranda a adoção deste instituto pelo direito processual civil brasileiro, quem o intitulou de exceção de pré-executividade e definiu sua finalidade: bloquear o desenvolvimento de uma execução anormal com título inexigível. O mestre traçou as diretrizes da oportunidade da defesa prévia em um parecer confeccionado em 1966 para a Companhia Siderúrgica Mannesmann, que estava sendo executada por títulos extrajudiciais com assinatura falsa de um de seus diretores. Nestas execuções objetivava-se realizar penhoras sobre rendas e depósitos bancários da empresa, forçando esta a uma total paralisação. Eis um trecho do citado parecer:
Quando se pede ao juiz que execute a dívida, tem o juiz de examinar se o título é executivo, seja judicial, seja extrajudicial. Se alguém entende que pode cobrar dívida que consta de instrumento público, ou particular, assinado pelo devedor e por duas testemunhas, e o demandado – dentro das 24 horas – argüi que o instrumento público é falso, ou de que a sua assinatura, ou de alguma testemunha, é falsa, tem o juiz de apreciar o caso antes de ter o devedor de pagar ou sofrer a penhora. Uma vez que houve alegação que importa oposição de ‘exceção pré-processual’ ou ‘processual’, o juiz tem de examinar a espécie e o caso, para que não cometa a arbitrariedade de penhorar bens de quem não estava exposto à ação executiva" [...]"pode o executado opor-se, legitimamente, à executória, com exceções de pré-executividade do título, exceções prévias, portanto, à penhora, que é medida já executiva [2].
Alberto Caminã Moreira [3] cita ainda em sua obra que Pontes de Miranda teve como fonte inspiradora o Decreto n.º 848, de 11 de outubro de 1890, em que havia a seguinte previsão para o processamento da execução fiscal: "Comparecendo o réu para se defender antes de feita a penhora, não será ouvido sem primeiro segurar o juízo, salvo se exibir documento autêntico de pagamento da dívida, ou anulação desta (grifo nosso)".
Em âmbito normativo, foi prevista, com certa cautela, no Decreto n.º 5.225, de 31.12.32, do Estado do Rio Grande do Sul, que modificou alguns dispositivos do antigo Código de Processo Civil e Comercial. Posteriormente, começou a figurar quase imperceptível na jurisprudência, tendo-se notícia de que um dos mais antigos julgados a tratar do assunto foi o Acórdão n.º 80.754/S, do Ministro Moacir Catunda, da 5ª Turma do extinto Tribunal Federal de Recursos.
Também se tem notícia de que durante a vigência do Código de Processo Civil de 1939 houve um estudo sobre um antigo tipo de defesa chamado na época de "oposição", que era considerada "ação declarativa enxertada no processo de execução", a qual consideram os atuais juristas ser uma "fonte legislativa remota da exceção de pré-executividade" [4].
Contudo, apesar das anteriores tentativas, foi por meio do aprofundado posicionamento de Pontes de Miranda que acabou apresentado ao direito pátrio o instituto da exceção de pré-executividade.
III - NATUREZA JURÍDICA
Existem controvérsias quanto à natureza da exceção de pré-executividade.
Há autores como Marcos Valls Feu Rosa [5] que entendem que a exceção de pré-executividade é apenas uma argüição de nulidades e não uma exceção e outros, como Marcelo Lima Guerra [6], que equiparam o instituto a um pedido de reconsideração, desprovido de sentido técnico, apesar de equipará-la a uma objeção.
Tarlei Lemos Pereira [7] afirma que a natureza da exceção de pré-executividade é de objeção, pelo fato de as matérias alegadas serem de ordem pública e por sua oposição não ser limitada ao autor ou ao réu, estendendo-se a terceiros.
Para Moreira [8], a natureza da exceção de pré-executividade é de incidente de defesa, não se tratando de ação ou mesmo de processo incidental, aproximando-se bastante da contestação, mas sem ter seus efeitos preclusivos e sem gerar os efeitos da revelia.
Para Araken de Assis [9] é uma modalidade excepcional de objeção do executado e, para Nelson Nery Junior [10] e Paulo Henrique dos Santos Lucon [11], terá natureza de objeção, por comportar matérias de ordem pública, que podem ser conhecidas de ofício e não precluem.
A expressão mais empregada recentemente pela doutrina e pela jurisprudência é "exceção de pré-executividade", termo que se continuará a empregar neste trabalho.
IV - O PROCESSO DE EXECUÇÃO BRASILEIRO
Durante a primeira fase do direito romano, o papel do Estado limitava-se apenas a declarar o direito, cabendo àquele que teve reconhecida a sua pretensão utilizar-se dos meios necessários à satisfação do seu direito. O monopólio do Estado sobre a execução remonta à criação do estado moderno, dentro de suas diretrizes de substituição das partes e controle na aplicação da justiça.
Por meio do processo executivo, o Estado completa a sua função jurisdicional, assegurando ao portador de um direito que já foi devidamente reconhecido, legal ou jurisdicionalmente, um provimento satisfativo. Não basta a um credor ter o seu direito reconhecido, se o Estado não disponibilizar meios para fazer satisfazer este direito.
Sem dúvida, com o ajuizamento da execução inaugura-se uma agressão ao patrimônio do executado, devendo cercar-se de cautelas tanto o exeqüente, ao distribuir a petição inicial, quanto o Poder Judiciário, ao admiti-la e ordenar a citação e a penhora, a fim de evitar uma demanda que proporcione transtornos às partes e à própria máquina judiciária.
No entanto, apesar de todas essas cautelas, ainda são ajuizadas execuções indevidas, inviáveis. Portanto, há de ser garantido ao injustamente executado um instrumento jurídico capaz de impedir os efeitos da distribuição e da própria constrição de seus bens numa execução desfalcada de elementos essenciais, como são os pressupostos processuais, genéricos e específicos, e as condições da ação, conhecíveis de ofício.
Desta feita, pelo amor à economia e à celeridade processual, fez-se necessária a criação de um mecanismo que pudesse minimizar os transtornos trazidos ao executado: a exceção de pré-executividade.
Na obra de Teresa Arruda Alvim Wambier foi ventilada a necessidade destes mecanismos de controle, in verbis:
Seria absurdo que o sistema não contivesse freios, consubstanciados nas decisões negativas de admissibilidade, cujo objetivo é evitar que prossiga uma etapa procedimental gerada por um pedido fadado ao insucesso. É justamente a isto que se visa com o possibilitar que o executado alegue certo tipo de "defesa", mesmo antes da citação, principalmente quando se trata de alegações que, se conhecidas e acolhidas, devem gerar necessariamente a extinção daquilo que nem execução chegou a ser [12].
V - AS DEFESAS DO EXECUTADO NO PROCESSO DE EXECUÇÃO
Para uma linha de doutrinadores mais tradicionais, o devedor é citado para cumprir uma obrigação constante de título judicial ou extrajudicial, e não para defender-se, o que não é bem verdade. Sob o prisma dessa interpretação meramente literal do texto legal, seria retirada do executado qualquer chance de manifestar-se ou de defender-se, por conta da preservação da autonomia do processo de execução, que não admite, teoricamente, a discussão de mérito e o contraditório em seu bojo (a não ser por meio dos embargos, como ação autônoma, fora da ação executiva).
Diante da interpretação literal do texto legal, pelo qual é impossível a cognição no processo de execução, corre-se o risco de violação do princípio do due process of law, porque, independentemente desses conceitos, deve-se considerar que o processo de execução está inserido num sistema legal norteado por princípios de direito, que se aplicam indistintamente a todas as categorias de processos.
A única forma legal de apresentação das defesas do executado é a oposição dos embargos à execução (art. 736, CPC). Em tempo, pretende-se tratar destes aqui pela denominação "embargos do executado" ou "embargos à execução", e não pela terminologia encontrada no Código de Processo Civil pátrio, que é: "embargos do devedor", pois este termo já pressupõe uma relação de dívida entre exeqüente e executado, e, se aqui se defende a chance do último poder manifestar-se processualmente alegando nulidades, é porque há probabilidade de este não ser realmente "devedor".
Voltando à discussão, não seria possível limitar-se a tratar os embargos como a única forma de exercício da defesa no bojo do processo executivo, alertando-se para a carga lesiva dos efeitos da penhora sobre os bens do executado. É inegável que deva existir outra forma de participação processual que possibilite ao devedor impugnar o processo executivo, sem o pressuposto da segurança do juízo quando, por exemplo, o título for manifestamente nulo ou tiver sido quitado.
É nessas situações que a exceção de pré-executividade torna-se instrumento útil a ser manejado pelo executado, pois alertará o juiz quanto à falta de pressupostos processuais ou condições da ação, atacará vícios, nulidades ou o próprio direito de ação, antes da onerosa constrição judicial para garantir o juízo.
É o que já há muito pregava Cândido Rangel Dinamarco: "o juiz é seguidamente chamado a proferir juízos de valor no processo de execução seja acerca dos pressupostos processuais, das condições da ação ou dos pressupostos específicos dos diversos atos a levar a efeito" [13].
E, nesse passo, cria-se a possibilidade do contraditório na execução, vindo a incrementar a exceção como tipo de defesa admissível, antes e para evitar a penhora.
No entanto, o posicionamento pela possibilidade da defesa pré-executiva antes de seguro o juízo defendido por Pontes de Miranda e, posteriormente, por Araken de Assis, em 1987, e Galeno Lacerda [14], não foi inserido no sistema com tanta facilidade.
Além da falta de previsão legal, existem outros problemas que inviabilizam a aceitação unânime da exceção de pré-executividade: a segurança do juízo, a restrição das possibilidades de cabimento e a impossibilidade de cognição no processo de execução, temas que serão abordados a seguir.
VI – SEGURANÇA DO JUÍZO
A segurança do juízo é um dos pressupostos indispensáveis à propositura dos embargos, constituindo um verdadeiro pressuposto para seu exercício (artigo 737 do Código de Processo Civil).
Basta olhar criticamente para este instituto para averiguar-se até que ponto a segurança do juízo é condizente com o nosso ordenamento jurídico e se, de alguma forma, não estaria obstaculizando o exercício do direito de ação do executado, uma vez que gera um ônus demasiadamente grande para este, que terá seu patrimônio vinculado, a fim de que possa ter sua defesa apreciada pelo Poder Judiciário.
E é por esta razão que deve o ordenamento jurídico ofertar outro mecanismo que possibilite a defesa daquele que estiver sendo executado injustamente, sem comprometer seu patrimônio, e esse mecanismo é a exceção de pré-executividade.
Galeno Lacerda manifestou-se sobre o tema:
Na defesa do executado, há exceções prévias que afastam a legitimidade da própria penhora, já que esta, como é notório, pressupõe a executoriedade do título. Se o título não for exigível, não tem sentido a penhora, desaparece seu fundamento lógico e jurídico. [ ...] Se estes pressupostos ou condições inexistem, ou ocorre grave suspeita em tal sentido, constituiria violência inominável impor-se injustamente ao executado o dano, às vezes irreparável, da penhora prévia, ou, o que é pior, denegar-lhe qualquer possibilidade de defesa se, acaso, não possuir ele bens penhoráveis suficientes [...] Se o direito resultante do título extrajudicial é atacado nos pressupostos da própria executividade, com argumentos sérios e idôneos, despe-se de qualquer sentido lógico ou jurídico, para o conhecimento e decisão dessa matéria, a exigência de prévia segurança do juízo que não houve [15] (grifo nosso).
No mesmo sentido tem-se a opinião de Araken de Assis [16], Vicente Greco Filho [17], Cândido Rangel Dinamarco [18] e Humberto Theodoro Júnior [19].
A jurisprudência já tem aceitado a dispensa da segurança do juízo para a oposição de embargos à execução, em certos casos: a) em embargos opostos pela Fazenda Pública, visto que os bens públicos são impenhoráveis; b) quando o título objeto da execução não se reveste das características de título executivo [20]; c) em execução de alimentos [21]; d) quando o executado não dispõe de bens para garantir a execução, não sendo possível limitar, desta maneira, o acesso à justiça de pessoas economicamente carentes. Neste caso, poder-se-ia dizer que, em não havendo bens a penhorar, a execução ficará suspensa sine die (art. 791, III), permanecendo o nome do executado nos registros forenses, sem que possa ele apresentar a defesa no sentido de que, talvez, até já tenha pago o título ou de que realmente nada deva, o que significa uma afronta ao princípio da ampla defesa e do contraditório, pois, sendo insolvente, não teria o executado como ver sua pretensão apreciada pelo Poder Judiciário.
Destarte, conclui-se que, apesar das críticas, deve-se encarar que a garantia do juízo ainda é uma medida legal, uma segurança ao exeqüente inserida no sistema processual brasileiro e que não foi revogada pela atual Constituição, como querem alguns.
Desta forma, apenas em casos excepcionais e de clara percepção pelo magistrado caberia a defesa sem a referida garantia, como em casos de evidente nulidade da execução: na falta de condições da ação ou de pressupostos processuais, defeito extrínseco do título, e mesmo o pagamento do valor objeto de execução demonstrado por prova indubitável, casos em que não haveria ofensa à lei a aceitação de apresentação da exceção na própria execução, sem estar seguro o juízo.
VII - RESTRIÇÃO DE MATÉRIAS A SEREM ALEGADAS - HIPÓTESES DE CABIMENTO
Já foi dito anteriormente que a exceção de pré-executividade trata-se de uma modalidade excepcional de oposição do executado que visa a fulminar de plano uma execução antes de garantido o juízo.
Destarte, é prudente que não se faça interpretação ampliativa das hipóteses em que este incidente possa caber, só podendo trazer em seu bojo matérias que tenham o poder de extinguir ab initio essa execução, ou seja, matérias que possam ser reconhecidas de ofício pelo magistrado, a qualquer tempo e que não necessitem de dilação probatória muito aprofundada, tais como: a ausência de pressupostos processuais, de condições da ação ou até mesmo a inexigibilidade do título que ampara a execução.
Segundo Wambier, devem ser obedecidos dois critérios necessários para a oposição da exceção de pré-executividade, são eles: 1) a matéria a ser alegada deve estar ligada à admissibilidade da execução, portanto, conhecível de ofício; 2) o vício apontado deve ser demonstrado prima facie, não dependendo de instrução longa e trabalhosa. Contudo, a autora também observa que uma parte minoritária da doutrina até admite a instrução para demonstração de fatos inviabilizadores da execução ou do título, tal como sua quitação [22].
Moreira entende ser possível alegar na exceção de pré-executividade: a) ausência de pressupostos processuais de constituição e de validade; b) ausência de condições da ação; c) vícios do título executivo; d) nulidades da ação executiva; e) excesso de execução; f) pagamento; prescrição; decadência; compensação e novação.
Shimura [23] e Guerra [24] entendem ser necessário distinguir quais os vícios ou matérias apreciáveis sem necessidade de dilação probatória (por exemplo, o credor instruir a inicial com um título que não se enquadra em nenhuma das hipóteses dos artigos 584 e 585 do CPC), daquelas matérias que necessitam de instrução para sua demonstração (como uma alegação de falsidade da assinatura aposta no título).
Destarte, pode-se concluir que só serão admitidas as alegações por meio da exceção de pré-executividade de matérias que não necessitem de dilação probatória, sob pena de descaracterizar seu objetivo de celeridade processual e a fim de não desvirtuar a natureza satisfativa do processo de execução.