VIII - A COGNIÇÃO NO PROCESSO DE EXECUÇÃO
O problema da impossibilidade da cognição no processo de execução faz com que uma boa parte dos processualistas mais tradicionais ainda demonstrem resistência na aceitação da possibilidade da oposição da exceção de pré-executividade, que trará certas alegações de defesa no bojo da própria execução, e não por meio dos embargos.
É sabido que alguns juristas pátrios, apesar do reconhecido saber que lhes é peculiar, têm uma visão mais tradicionalista do processo, evitando ousar em suas posições, principalmente no que diz respeito a conceitos já arraigados com o tempo.
Alcides de Mendonça Lima [25] vê na exceção de pré-executividade uma forma "meramente acadêmica" do devedor se contrapor ao credor, inviabilizando a penhora e o próprio processo executivo. No entanto, no estudo da casualística do tema, percebe-se que muitas execuções são ajuizadas de forma totalmente irregular e, mesmo assim, a exigir a segurança do juízo para, só então, o executado poder defender-se.
Desta forma, para evitar dilação probatória dentro da execução, as alegações trazidas no bojo da execução deverão estar claras a ponto de serem reconhecidas de plano pelo magistrado, evitando-se uma dilação probatória que vá além da apreciação dos documentos trazidos com a petição de argüição [26], isto é, ocorrerá um contraditório rarefeito no processo de execução (alguns entendem que já existe, por intermédio dos embargos), mas de forma mais concisa e menos abrangente do que no processo de conhecimento.
Apesar de ainda cautelosos, já aparecem alguns acórdãos a respeito do assunto [27], reconhecendo a possibilidade da oposição da exceção de pré-executividade em casos excepcionais, antes mesmo dos embargos e Moreira [28] assenta toda sua obra na premissa de que é possível haver uma certa cognição no processo de execução sem que este perca sua efetividade, autonomia e natureza satisfativa.
Este é o entendimento expressado por Humberto Theodoro Júnior, que consente com a alegação de nulidades a qualquer tempo:
Pode, no entanto, acontecer que, por descuido, o juiz dê seguimento à execução com base em título ilíquido ou inexigível. Se tal ocorrer, todo o processo será nulo de pleno direito e a nulidade poderá ser declarada em qualquer fase de seu curso, tanto a requerimento da parte como ex officio (Código Civil, art. 146 e parágrafo único). [29]
Nesse passo, a discussão acerca da cognição no processo de execução fatalmente conduz ao estudo da aplicação do princípio do contraditório ao processo de execução.
Como afirmado, o ordenamento jurídico é composto, além de normas, por princípios que se apresentam como fundamento de validade dessas normas.
Princípios são mais do que normas, mais do que um conjunto de enunciados, são considerados valores, tidos como pilastras mestras do ordenamento jurídico, vigorando como bússolas do próprio sistema, apresentando-se, pois, como enunciados lógicos, supra-normativos, servindo como base de validade para as normas, como necessidade e decorrência lógica do próprio ordenamento jurídico que não consegue resolver suas contradições internas por meio apenas de suas regras positivadas.
O princípio do contraditório, que decorre, entre outros, do princípio do devido processo legal (artigo 5º, inciso LIV, Constituição Federal), constitui garantia de um processo justo às partes, no qual os litigantes possam ter um tratamento jurisdicional igualitário, sem que uma parte prevaleça sobre a outra. As partes têm o direito de se fazer ouvir, de deduzir suas pretensões em igualdade de condições até que o juiz chegue ao provimento jurisdicional.
Tal é a dinâmica que o contraditório traz ao processo que até se fala da participação do juiz como elemento do contraditório, numa visão mais ativista da função do magistrado [30].
Não deve prevalecer o argumento de que o contraditório é exercido por meio dos embargos do executado, pois estes constituem ação autônoma, com natureza de processo de conhecimento, com requisitos e pressupostos próprios e, deste modo, não representa o exercício do contraditório na própria execução.
Deve-se observar que quando a Constituição Federal de 1988 assegurou o contraditório ao processo judicial (artigo 5º, inciso LV), não discriminou em qual das categorias de processo seriam aplicados tais princípios, entendendo-se, assim, cabível em qualquer uma delas, ou seja, tanto no processo de conhecimento (de jurisdição contenciosa ou voluntária), quanto no de execução ou cautelar, indistintamente [31].
Seria um equívoco limitar o papel do contraditório, a incidir este apenas sobre certos tipos de processo e não sobre todos. Pode-se ferir direitos do executado ao fechar os olhos para seus argumentos. É como adverte Nelson Nery Júnior citando expressamente a exceção de pré-executividade como instrumento de exercício do contraditório no processo de execução [32].
Não admitir a presença do contraditório na execução seria tratar o executado como mero sujeito passivo dela, frustando o próprio conceito de processo e, por conseguinte, do processo de execução. Afirma Dinamarco:
Um procedimento em que uma das partes compareça como mero sujeito passivo não é sequer ´processo´. Como tal só se pode considerar o procedimento, como se disse antes, desde que animado por uma relação jurídica (relação jurídica processual). No inquérito policial, p. ex., o indiciado aparece como simples alvo de investigações e é por isso que de processo não se trata: ali não haverá um provimento final da autoridade policial, senão mero relatório, razão porque se dispensa a participação contraditória do indigitado agente criminoso, nada havendo a ser supostamente legitimado por essa via [33].
Ainda nesse sentido, Nery Junior informa sobre o interessante entendimento da doutrina alemã acerca do contraditório na execução forçada:
Embora negando o contraditório amplo como no processo de conhecimento, a doutrina alemã entende presente a garantia constitucional do "rechtliches Gehör" no processo de execução, com as limitações naturais deste tipo de processo. Seriam manifestações do contraditório na execução, por exemplo, o direito à nomeação de bens à penhora, interposição de recursos e outros atos cuja prática a lei confere ao devedor [34].
Por derradeiro, ao executado não se pode exigir que se imponham sacrifícios maiores do que aqueles que deve suportar, nem ao exeqüente pode ser permitido mais do que lhe garante o seu direito. Assim, cada um dos envolvidos deve ser levado a participar do processo, realizando atos que assegurem a satisfação do seu direito e impondo-se uma relação jurídica processual justa.
Destarte, num grau de intensidade menor e com algumas peculiaridades, o contraditório se mostra necessário ao processo executivo, para a prevenção contra um processo injusto.
IX – PROCEDIMENTO
A exceção de pré-executividade pode ser interposta por meio de simples petição e é decidida de plano pelo magistrado, a fim de reconhecer nulidade absoluta e insanável no processo de execução, tais como a nulidade e conseqüente inexistência do título executivo ou mesmo ausência de condições ou pressupostos processuais.
9.1 - Prazo
Nos primórdios do instituto, Pontes de Miranda afirmava que a manifestação do executado estava adstrita ao prazo exíguo de 24 horas, a partir da citação. Contrariamente, para Galeno Lacerda [35], caberia ao executado a argüição a qualquer tempo no processo pela não preclusão da matéria, e da interpretação desses pareceres frutificaram as discussões.
Mas, se se considerar a não incidência da preclusão sobre matérias de ordem pública – que podem ser alegadas a qualquer tempo pelo executado -, não preclui também o direito de oposição da exceção de pré-executividade, no pensamento de Araken de Assis [36] e Bojunga [37].
Há inclusive entendimento de que as nulidades preponderam sobre qualquer outro instituto processual, podendo, portanto, ser alegadas até em ação rescisória. Assim, mais oportuno ainda seria que o fossem no curso do próprio processo de execução, a qualquer tempo.
Interessante e considerável a observação de Rosa [39] que defende que se o executado tiver conhecimento dessas matérias e não as argüir na primeira oportunidade que tiver poderá responder pelas custas de retardamento (art. 267, § 3º, CPC). Esta medida seria muito oportuna se aplicada àquele executado que agisse de má-fé, usando suas faculdades processuais para tumultuar o processo.
Com a finalidade de evitar o tumulto processual, o efeito esperado da oposição da exceção de pré-executividade é a suspensão do curso da execução, devendo, portanto, "ser entendido que a argüição da ausência dos requisitos da execução suspende o seu curso por colocar em xeque a possibilidade de início ou prosseguimento da execução, ou, em outros termos, da expropriação" [40]. E é o que vem acontecendo na prática forense.
Mas não é pacífico tal entendimento posto que a suspensão, também não prevista em lei, poderia congelar os atos processuais e tumultuar a busca da tutela satisfativa desejada. Moreira conclui que: "[...] a suspensão do procedimento não emerge como ato discricionário do juiz, que só faz aplicar a lei. A exceção de pré-executividade, que não goza de contemplação legislativa, não suspende o procedimento, por falta de amparo legal" [41].
9.2 - Pessoas legitimadas
Ordinariamente, o legitimado para opor a exceção de pré-executividade seria o executado, isto é, aquele apontado como devedor pelo título executivo que embasa a execução. Mas o artigo 592 do CPC aponta outras pessoas que eventualmente podem ter seus bens submetidos à execução, inclusive a penhora, declarando Araken de Assis que os incisos do art. 592 são "situações legitimadoras passivas" [42], que ensejariam a oportunidade dessas pessoas também poderem opor exceção de pré-executividade, visando à proteção de seu patrimônio, apesar da vedação legal e doutrinária à intervenção de terceiros na execução.
Essa é uma visão mais instrumentalista da argüição de matérias de ordem pública dentro do processo de execução e a que mais apraz o moderno pensamento, visto que não acarreta prejuízos às partes ou a terceiros.
X - A DECISÃO PROFERIDA NA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
Sendo a exceção de pré-executividade um tipo incidental de oposição do devedor, a decisão que a acolhe e põe termo à execução tem força de sentença terminativa [43], prevista no artigo 267 do CPC, com a possibilidade de condenação do exeqüente em custas e honorários advocatícios, com fundamento no artigo 20 do CPC, segundo Araken de Assis. Assim, tal sentença pode ser objeto de recurso de apelação.
O mesmo não acontece com a decisão que a rejeita, pois, não acolhendo as matérias ali alegadas, não colocará termo ao processo e, por isso, pode ser classificada como decisão interlocutória, desafiando, neste caso o recurso de agravo de instrumento.
XI - A LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NA OPOSIÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
O princípio da lealdade processual, contido no artigo 14, inciso II, do CPC, é uma das pilastras que devem sustentar o nosso ordenamento jurídico e deve funcionar como parâmetro para todos os operadores do direito, in verbis: "Art. 14: Compete às partes e aos seus procuradores: [ ...] II – proceder com lealdade e boa-fé".
Já o artigo 17 do mesmo codex vem ampliar a abrangência do artigo 14, in verbis: "Art. 17 - Reputa-se litigante de má-fé aquele que: [ ...] IV – opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V – proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo e VI – provocar incidentes manifestamente infundados."
E ainda o artigo 600, inciso II, do CPC, que dispõe: "Considera-se atentatório à dignidade da justiça o ato do devedor que: [...] II –se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos".
Os princípios do contraditório e da ampla defesa elevaram-se ao nível de garantia constitucional a partir de 1988, por isso talvez sejam ainda mal interpretados ou maliciosamente utilizados para encobrir expedientes de má-fé.
É aí que se deve contrabalanceá-los com o princípio da probidade processual para coibir abusos e evitar prejuízos à parte contrária e à máquina judiciária.
Neste passo, o princípio da probidade processual não pode ser considerado um ônus, mas sim um dever processual e deve andar ao lado dos princípios constitucionais do contraditório (informações e dialética do processo) e da ampla defesa (para que a irrestrição da ampla defesa não acabe por desvirtuá-la).
Liebman [44] já entendia ser expediente de má-fé do exeqüente a propositura de uma execução após extinto o crédito, sendo este motivo de condenação à reparação dos danos causados e de anulação da execução.
Na execução, em diversas outras situações pode ocorrer a litigância de má-fé das partes, inclusive do executado que opõe a exceção de pré-executividade sem ter realmente alegações plausíveis a fazer, ou que sejam possíveis no bojo daquela.
Por isso o bom senso se faz necessário, não se fazendo interpretação ampliativa das hipóteses de cabimento deste incidente, como por exemplo discutir matérias que necessitem de maior dilação probatória.
Araken de Assis, comentando palavras de Mendonça Lima, concluiu que "Realmente, a utilização ampla da exceção de pré-executividade, deduzida de má-fé, gera distorções dignas de nota. Existe o curial risco de dissipação ou ocultação de bens, na pendência de exceção incondicionada ao depósito e à penhora" [45].
É por isso que o presente estudo visa também a alertar para o perigo da banalização do instituto da exceção de pré-executividade, o que não deve ser admitido, sob pena de criar-se um óbice para o regular andamento da execução e uma afetação ao direito do exeqüente.
Já existem decisões jurisprudenciais condenando o litigante de má-fé pela interposição da exceção de pré-executividade, ao invés da oposição de embargos, quando estes é que deveriam ser opostos [46].
No entanto, a jurisprudência [47] já decidiu que só será autorizada a condenação nas penas por litigância de má-fé se esta restar comprovada nos autos, não podendo ser presumida, podendo o magistrado advertir anteriormente a parte (artigo 599, inciso II) e aplicar a multa prevista no art. 601, se persistirem os atos atentatórios à dignidade da justiça (artigo 600, inciso II do CPC).
Além de todos esses argumentos, pode-se falar também da celeridade do processo. A oposição de um incidente com fim procrastinatório, fadado a ser rejeitado, fere profundamente o princípio da celeridade processual, com o qual somos todos obrigados a colaborar. Todos, mesmo. Não são os juízes nem a legislação ultrapassada os responsáveis pelo atravancamento da máquina judiciária; somos todos: funcionários públicos, advogados, procuradores, promotores de justiça e todos os envolvidos com o sistema, todos os operadores do direito.
Deve-se atuar como membro de um grande grupo de trabalho, com o mesmo fim: a pacificação com justiça. É mais que um dever jurídico: é um dever social.
Como registrou Bedaque: "a eficácia do direito processual é medida em função de sua utilidade para o ordenamento e para a pacificação social" [48].