Sumário: 1. Objetivos. 2. Da ausência de subordinação hierárquica entre a decisão pericial do INSS e a do médico do trabalho da empresa. 3. Da relação da medicina do trabalho pelo médico do trabalho da entidade empresarial, sua relevância e seu caráter autônomo. 4. O que difere fundamentalmente os atos do médico do trabalho de empresa e os atos do perito médico do INSS e seus limites. 5. Aptidão pelo perito do INSS x inaptidão pelo médico do trabalho da empresa. 6. Conclusão. 7. Bibliografia.
1 . OBJETIVOS
Esclarecer a comunidade acadêmica, aos profissionais militantes na área do Direito Previdenciário, bem como, a todos aqueles que com o devido discernimento, possam locupletar-se das informações aqui trazidas, contribuindo numa busca constante e perpétua à evolução e ao aprimoramento das relações existentes entre o chamado “Médico Estado” e os profissionais Médicos privados no exercício da medicina laborativa.
2. DA AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO HIERÁRQUICA ENTRE A DECISÃO DO PERICIAL DO INSS E A DO MÉDICO DO TRABALHO DA EMPRESA
Diversos profissionais do segmento médico participam da visão de que, ante ma decisão pericial do INSS, determinando a volta do obreiro ao seu trabalho, este deveria estar acompanhado pelo Médico do Trabalho, com vistas a evitar conflitos com aquela entidade seguradora.
Trata-se aí do que convencionou-se chamar de “teoria da subordinação hierárquica”.
Tais profissionais da área entendem que, sob a atuação do Médico do Trabalho a luz da NR 7 , em seu trecho em que se diz:
“O ASO deverá conter no mínimo:
a) definição de apto ou inapto para a função específica que o trabalhador vai exercer, exerce ou exerceu” .
Inobstante a atuação do Perito Médico do INSS ter amparo na Lei 11.907/2009, onde destacamos o art. 30 da referida norma:
“Compete privativamente aos ocupantes do cargo de Perito Médico Previdenciário ou de Perito Médico da Previdência Social (...), em especial a: (I) emissão de parecer conclusivo quanto à capacidade laborativa para fins previdenciários”.
No limiar do acima estabelecido, aqueles que defendem a teoria da subordinação hierárquica entendem que exista forte divergência entre os dois institutos jurídicos, dando aso a uma situação antinômica, porquanto a Lei 11.907/2009, Lei Federal Ordinária, se sobreponha a NR 7, esta editada por Portaria do MTE nº24/1994, de tal forma que deva prevalecer a norma Federal Ordinária sobre a Portaria.
Participam ainda do entendimento de que à luz da Lei n. 605/1949, precisamente em seu artigo 6º, preconiza que, “A doença será comprovada mediante atestado médico da instituição da previdência social a que estiver filiado o empregado, e na falta deste, sucessivamente, de médico do Serviço Social do Comércio ou da Indústria; de médico da empresa ou por ela designado; de médico a serviço de representação federal, estadual ou municipal incumbido de assuntos de higiene ou de saúde pública; ou não existindo estes, na localidade em que trabalhar, de médico a sua escolha”.
Buscam os nobres profissionais estabelecer explicita hierarquia entre o que é atestado pelo INSS e o que é atestado pelo Médico do Trabalho da empresa.
Discordamos absolutamente da hierarquia que se busca estabelecer, pelos motivos que abaixo discorreremos:
A Lei 11.907/2009 6 , em seu artigo 30, que se supõe fazer a chamada antinomia com a NR-7 7, verdadeiramente inexiste.
O artigo 30 da Lei 11.907/2009 8 (Seção V – Da Carreira de Perito Médico Previdenciário e da Carreira de Supervisor Médico-Pericial) traz de forma clara a limitação de competência Perito Médico Previdenciário.
Senão vejamos:
“Art. 30. Fica estruturada a Carreira de Perito Médico Previdenciário, no âmbito do Quadro de Pessoal do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, composta pelos cargos de nível superior, de provimento efetivo, de Perito Médico Previdenciário.
§ 1º (VETADO)
§ 2º (VETADO)
§ 3º Compete privativamente aos ocupantes do cargo de Perito Médico Previdenciário ou de Perito Médico da Previdência Social e, supletivamente, aos ocupantes do cargo de Supervisor Médico-Pericial da Carreira de que trata a Lei nº 9.620, de 2 de abril de 1998 9, no âmbito do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e do Ministério da Previdência Social - MPS, o exercício das atividades Médico-Periciais inerentes ao Regime Geral da Previdência Social de que tratam as Leis nos 8.212, de 24 de julho de 1991, e 8.213, de 24 de julho de 1991, e à Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993 10 e, em especial a:
I - emissão de parecer conclusivo quanto à capacidade laboral para fins Previdenciários;
II - inspeção de ambientes de trabalho para fins previdenciários;
III - caracterização da invalidez para benefícios previdenciários e assistenciais;
IV - execução das demais atividades definidas em regulamento”
Desta forma, estabelece o art. 30 da lei 11.907 11 em seu artigo 30, que PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS, compete privativamente ao Perito Médico da Previdência Social a emissão de parecer conclusivo quanto à capacidade laboral e também PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS compete privativamente ao Perito Médico da Previdência Social a inspeção de ambientes de trabalho.
Claro, assertivo e coerente, tão somente!
O Diploma legal acima, de forma bastante clara, traz a informação precisa de que para as situações relativas ao foro da Previdência Social (INSS), compete de forma privativa ao profissional Médico Perito daquela entidade tratar de situações que envolvam o órgão segurador, quais sejam a concessão de benefícios, dentre outros.
Assim, resta indubitável a limitação da competência do Perito Médico Previdenciário ante a Lei 11.907 12, em seu artigo 30, finalizando nas situações exclusivamente relativas ao INSS.
Mister salientar, que o “decisum” do instituto segurador (INSS) pode ser questionado pela via judicial.
Todavia, A NR-7 13, estabelece a competência do Médico do Trabalho, no correto preenchimento do ASO (Atestado de Saúde Ocupacional), dando ao mesmo a definição de profissional apto ou inapto à sua função específica.
Fica muito claro também o estabelecido no texto da NR-7 14 em seu item 7.4.4.3, em que trata tão somente do Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO)
Senão vejamos:
“7.4.4.3 O ASO deverá conter no mínimo:
a) nome completo do trabalhador, o número de registro de sua identidade, e sua função:
b) os riscos ocupacionais específicos existentes, ou a ausência deles, na atividade do empregado, conforme instruções técnicas expedidas pela
Secretaria de Segurança e Saúde no Trabalho – SSST;
c) indicação dos procedimentos médicos a qual foi submetido o trabalhador, incluindo os exames complementares e a data em que foram realizados;
d) o nome do médico coordenador, quando houver, com respectivo CRM;
e) definição de apto ou inapto para função específica que o trabalhador vai exercer, exerce ou exerceu”
Denota-se de forma clara a total ausência antinômica entre os Diplomas Legais supra citados(Lei 11.907/2009, art.30) 15 16.
Ainda que existisse situação conflitante entre tais normas, o que não acontece, lembramos também que não há pacificidade de entendimento de que a NR7 17, da Portaria do MTE nº 24/1994 18, seja considerada de hierarquia inferior a Lei 11.907/2009 19, eis que, a NR-7 “20” quando publicada, integrou a Lei em que foi inserida.
Outro posicionamento originário daqueles que defendem a subordinação hierárquica encontra-se no art. 6º da Lei 605/1949 21, porém, equivocadamente, pois, tal lei faz referência às questões de ordem trabalhista, que envolvam repouso semanal remunerado, bem como pagamento de salário nos dias feriados civis e religiosos.
Assim destacamos:
“Art. 6º Não será devida a remuneração quando, sem motivo justificado, o empregado não tiver trabalhado durante toda a semana anterior, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho.
§ 1º São motivos justificados:
a) os previstos no artigo 473 e seu parágrafo único da Consolidação das Leis do Trabalho 22;
b) a ausência do empregado devidamente justificada, a critério da administração do estabelecimento;
c) a paralisação do serviço nos dias em que, por conveniência do empregador, não tenha havido trabalho;
d) a ausência do empregado, até três dias consecutivos, em virtude do seu casamento;
e) a falta ao serviço com fundamento na lei sobre acidente do trabalho;
f) a doença do empregado, devidamente comprovada.
§ 2º A doença será comprovada mediante atestado de médico da instituição de previdência social a que estiver filiado o empregado, e, na falta deste e sucessivamente, de médico do Serviço Social do Comércio ou da indústria; de médico da empresa ou por ela designado; de médico a serviço de repartição federal, estadual ou municipal, incumbida de assuntos de higiene ou de saúde pública; ou não existindo estes, na localidade em que trabalhar, de médico de sua escolha. (Redação dada pela Lei nº 2.761, de 26/04/1956) 23.
Apesar do supracitado diploma passar a viger em momento onde a situação do país era de uma cena completamente diferente da atual, mesmo assim, não somos do entendimento de que há qualquer hierarquização entre tais diplomas.
Inexiste situação registrada de que havendo divergência entre posicionamentos, há que prevelecer um sobre o outro.
O Artigo 6º trata acerca de descanço semanal remunerado, deixando claro para situações de justificativa de faltas em casos de doença, tal justificativa ocorreria através da comprovação de atestado de quaisquer dos médicos, por óbvio, concatenada e com maior aproximação do profissional médico do Estado.
Desta forma não se denota nenhuma hierarquização no texto da Lei 605/1949.
E mesmo que houvesse, certamente estaria em desacordo, ainda que com princípios legais da Constituição Federal 25 26, do Código Civil 27, do Código de Ética Médica, dentre outros 28.
Mister destacar que, a preservação da vida e da saúde são amplamente abrigadas pela Constituição Federal, Código Civil, Declaração Universal dos Direitos Humanos 29, além de outros vários diplomas legais.
Podemos destacar inúmeros institutos legais que dão autonomia e a não subordinação entre a decisão do Perito Médico do INSS e a decisão do Médico do Trabalho da empresa.
Destacamos abaixo, os de maior importância:
I - No capítulo III do Código Penal, 30 intitulado “DA PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE” consta o art.132 que assevera:
“Art. 132 – Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:
Pena – detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave.”
Sabe-se que tipo penal acima, pode ser cometido por omissão. Exemplo seria o não fornecimento de equipamentos de proteção aos trabalhadores pelo empregador.
Outra hipótese é a de um Médico do Trabalho, ciente da inaptidão do trabalhador para sua atividade, em função do perigo de ocorrer um dano à sua saúde ou à sua vida, decidir por acompanhar a decisão do Perito Médico do INSS e considerá-lo apto, incorreria em crime.
Nota-se que desnecessário se faz que ocorra qualquer dano à saúde do trabalhador, bastando simplesmente que ele tenha sido exposto ao perigo. Assim, ocorrendo algum agravo à saúde do trabalhador, decorrente do ato, responderia o Médico do Trabalho por outro crime de maior gravidade.
II – A Constituição Federal 31, em seu art. 7º informa que:
“São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social:
(...) XXII – Redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;”
Por fim, vejamos o que determina o Código de Ética Médica 32 acerca da autonomia do médico:
Capítulo I do Código de Ética Médica – Princípios Fundamentais:
“Art. 7º - O médico deve exercer a profissão com ampla autonomia, não sendo obrigado a prestar serviços profissionais a quem ele não deseje, salvo na ausência de outro médico, em casos de urgência, ou quando sua negativa possa trazer danos irreversíveis ao paciente.”
Comentário: A subordinação hierárquica ataca a autonomia do Médico do Trabalho em sua atuação e em suas decisões.
“Art. 8º - O médico não pode, em qualquer circunstância, ou sob qualquer pretexto, renunciar à sua liberdade profissional, devendo evitar que quaisquer restrições ou imposições possam prejudicar a eficácia e correção de seu trabalho”
“Art. 12º - O médico deve buscar a melhor adequação do trabalho ao ser humano e a eliminação ou controle dos riscos inerentes ao trabalho”,
Nas palavras do Ilustre jurista Celso A. Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo. 8ª edição, São Paulo, Editora Malheiros, 1997) 34 princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhe o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.
Tratando ainda de princípios, destacamos os escritos do Douto jurista Mauro Schiavi em seu livro intitulado “Princípios do Direito do Trabalho” 35.
“diante do Estado social, que inaugura um novo sistema jurídico com a valorização do ser humano e a necessidade de implementação de direitos fundamentais para a garantia da dignidade humana, a rigidez do positivismo jurídico, paulatinamente, vai perdendo terreno para os princípios, que passam a ter caráter normativo, como as regras positivadas, e também passam a ter primazia sobre elas, muitas vezes sendo o fundamento das regras e outras vezes propiciando que elas sejam atualizadas e aplicadas à luz das necessidades sociais.”
Observa-se notadamente a força e o relevo dos princípios diante dos demais diplomas legais de um determinado sistema jurídico.
Esta busca teórica da subordinação hierárquica, não anda na contramão somente de um ou outro artigo do código de ética médica, mas age de forma a ferir de frente pelo menos três dos seus pouco mais de 20 princípios fundamentais.
3. DA RELAÇÃO DA MEDICINA DO TRABALHO PELO MÉDICO DO TRABALHO, DA ENTIDADE EMPRESARIAL, SUA RELEVÂNCIA E SEU CARÁTER AUTONOMO
Na teoria da Justiça de Aristóteles há o ensinamento de que a Justiça é teleológica e honorífica.
Sua definição acerca dos direitos, estabelece primeiramente qual o objetivo de certa prática social, bem como, que a compreensão de tal pratica exige como premissa o conhecimento das virtudes, dentro de uma honra e sujeitas a um certo premio.
Buscando melhor entendimento da teoria de Aristóteles, vejamos o que diz o trecho do livro com o título “Justiça” de autoria do filósofo Michael J. Sandel: 36
“Para Aristóteles, justiça significa dar às pessoas o que elas merecem, dando a cada um o que lhe é devido”.
Pergunta-se então: O que merece uma pessoa?
Em que premissas se baseiam os méritos de tal merecimento?
Há dependência e relevância do que irá se distribuir, dentro de um universo de virtudes, analisados em cada caso!
Prossegue o Ilustre filósofo: “Imaginemos que estamos distribuindo flautas”.
Com quem ficarão as melhores?
Eis a resposta de Aristóteles: “os melhores flautistas”.
Estabelece-se na justiça através do acordo entre o mérito e a necessidade excelência que se tem.
No caso em tela (das flautas), o mérito é a capacidade para tocar bem!
Trazendo para o tema de nossa discussão, tal cenário, substitui-se as flautas de Michel Sandel 37, pela situação de aptidão de um obreiro ao trabalho.
Na situação das flautas, Aristóteles sem hesitar diria que elas deveriam ser entregues ao melhor flautista.
Já em nosso estudo, quem seria o melhor “flautista”?
Quem está melhor capacitado para avaliar as condições laborais de um trabalhador?
Caso as “flautas” estivessem nas mãos do grande Aristóteles e ele necessitasse fazer a escolha, avaliaria aquele que melhores condições demonstrasse e assim, decidiria.
Fazendo a analogia cabível, caso o filósofo tivesse diante de si a situação de decidir acerca da incumbência para avaliação da aptidão de um obreiro ao labor, e colocassem a sua escolha entre o Médico do Trabalho da empresa e o Perito Médico do INSS, indubitavelmente o filósofo entregaria ao Médico do Trabalho da empresa.
Aqui, não está em jogo ou escolha o menor valor de um profissional em relação ao outro, mas sim a maior capacidade que o médico do trabalho tem para avaliar a capacidade laborativa, bem como se está apto ao labor de maneira técnico-científica, eis que, o Médico do Trabalho está dotado de ferramentas de conhecimento que não são dadas ao Perito Médico do INSS normalmente.
Outrossim, analisa-se aqui uma questão de objetivos entre os dois.
O objetivo do Perito Médico do INSS, baseia-se em avaliar se o obreiro preenche as condições exigidas para a concessão de certo benefício.
Aliás, diversas destas condições exigidas pelo INSS nem mesmo são de caráter médico.
Exemplo claro é a obediência ao tempo mínimo de carência exigida, desconfigurando-se ou não a situação de segurado, resguardadas certas exceções como acidente de trabalho, citando apenas como exemplo, não existe nenhuma concessão de benefício, a despeito de eventual condição de enfermidade, ou leia-se: doença.
Desta forma, resta cristalino que o objetivo do Perito Médico do INSS não é de prevenir, mas sim, de obedecer as regras da seguridade social (Estado).
Diversamente, o objetivo do Médico do Trabalho, fundamenta-se na prevenção da saúde do trabalhador.
Embasado na análise supra, entende-se que não há razão no entendimento de que a decisão do Médico do Trabalho da empresa deve se subordinar com traços de hierarquia à decisão do Perito Médico do INSS.
Inobstante, não existe respaldo legal, de ordem moral, tampouco técnico-científico nem sequer filosófico, para trazer essa teoria de subordinação hierárquica.